魯某某
ＸＸ飛（湖北楚雄律師事務所）
張廣（湖北楚雄律師事務所）
荊州市億鈞玻璃股份有限公司
劉星（湖北藍宇律師事務所）
孔標

上訴人（原審原告）:魯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住當陽市。
委托代理人:ＸＸ飛、張廣，湖北楚雄律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:荊州市億鈞玻璃股份有限公司，住所地荊州市東方大道。
法定代表人:李傳兵，該公司董事長。
委托代理人:劉星，湖北藍宇律師事務所律師。
委托代理人:孔標，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，該公司員工，住。
上訴人魯某某因與被上訴人荊州市億鈞玻璃股份有限公司（以下簡稱億鈞公司）勞動爭議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2016）鄂1002民初970號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人魯某某的委托代理人ＸＸ飛、張廣，被上訴人億鈞公司的委托代理人劉星、孔標到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
魯某某上訴請求:1.撤銷一審判決，改判支持上訴人的訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費用由億鈞公司負擔。
其主要上訴理由:一審判決認定事實不清，舉證責任分配不當，適用法律錯誤。
1.在認定“違約金數(shù)額”時，一審法院罔顧客觀事實，對上訴人提交的證據(jù)視而不見，以一句“客觀上是否有差異，實屬另外的法律關(guān)系，不影響本案訴爭法律關(guān)系權(quán)責的確定，原告可另行主張”輕輕帶過，上訴人主張的存折數(shù)額與被上訴人主張的數(shù)額高度一致，一審法院查明事實，難道只審被上訴人的證據(jù)嗎？被上訴人支付給上訴人的保密費按年計算已實際超出其工資年收入甚多，顯然不符合工資與補償金的立法本意。
實則是用人單位變相將工資收入變更為保密費。
2.一審法院對雙方的舉證責任分配違反了法律的規(guī)定及精神，明顯偏向被上訴人。
本案系勞動爭議糾紛，勞動者與用人單位地位及能力不一致，因此關(guān)于勞動爭議的司法解釋對雙方的舉證責任分配有明確的規(guī)定，用人單位負有較多的舉證責任。
雖然法律規(guī)定沒有針對競業(yè)限制雙方的舉證責任進行明確的規(guī)定，但是根據(jù)司法解釋的規(guī)定及精神，及一般民事審判舉證規(guī)則“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，本案中應當由被上訴人對其主張的認為上訴人違反了競業(yè)限制的約定進行舉證。
首先，根據(jù)雙方《保密合同》第一條的約定，應當由被上訴人對合同約定的“商業(yè)秘密”的內(nèi)容及上訴人如何違反約定“占有、使用、收益、處分”其商業(yè)秘密進行舉證，一審法院認定“競業(yè)限制義務的履行并不需要任何一方承擔機密存在的舉證責任”，顯然沒有任何法律依據(jù)及邏輯基礎。
其次根據(jù)《保密合同》第二條的約定，應當由被上訴人就上訴人違反保密義務進行舉證，即是否“生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且與原單位有競爭關(guān)系”進行舉證。
一審法院認定被上訴人提交了兩公司的經(jīng)營范圍，其即完成了兩家公司之間是否屬于“生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務的舉證責任，在原告無反證予以推翻的情形下，亦足于認定為原告違反了競業(yè)限制約定的要件”，該認定在引用雙方約定時刻意遺漏“與原單位有競爭關(guān)系”，減輕被上訴人對競爭關(guān)系的舉證責任，甚至要求上訴人提出“反證”來加重上訴人的舉證責任，毫無公正可言。
3.一審法院適用法律時，以主觀臆斷進行說理，不能做到以理服人，以法律為準繩。
被上訴人主張的“違約金”是《保密合同》中約定的支付保密費違約金，而不是一審法院認定的“競業(yè)限制違約金”。
競業(yè)限制違約金既然是勞動法的法定概念，其適用也必須符合法律的規(guī)定，不能由當事人自由約定。
依據(jù)《勞動合同法》二十二及二十三條規(guī)定，勞動者支付違約金的適用條件，一為用人單位提供培訓費用，并訂立協(xié)議，勞動者違反服務約定；二為用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)支付經(jīng)濟補償，勞動者違反競業(yè)限制約定。
因為被上訴人沒有在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付補償金，其行為與法律規(guī)定不一致，則不能適用競業(yè)限制違約金的規(guī)定。
一審法院以二十三條法律規(guī)定的措詞是“可以”而不是“必須”或“應當”，而認為本案雙方合同的約定適用競業(yè)限制違約金規(guī)定，是對法律的任意擴張解釋。
上訴人認為該法條規(guī)定的“可以”是對競業(yè)限制行為的一種導向性規(guī)定，也即雙方可以約定競業(yè)限制條款，也可以不約定競業(yè)限制條款。
而不是一審法院認定的是否可以在競業(yè)期限內(nèi)按月或按年支付經(jīng)濟補償。
很顯然競業(yè)限制補償金的目的是對勞動者因受到用人單位從業(yè)限制無法從事相關(guān)工作的補償，這種補償必然是勞動合同終止或解除后才產(chǎn)生的，而不是在勞動期限內(nèi)進行補償，否則補償將毫無意義。
故本案中競業(yè)限制條款不生效，違約金條款在本案同樣不具有法律效力。
針對魯某某的上訴理由，億鈞公司答辯稱:本案的案由是競業(yè)限制糾紛，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。
上訴人的上訴理由不能成立。
一、上訴人與被上訴人在保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，符合法律規(guī)定。
二、上訴人違反競業(yè)限制義務的事實清楚。
三、雙方對競業(yè)限制違約金約定明確。
關(guān)于競業(yè)限制違約金，上訴人在保密費收款收據(jù)中明確承諾:“本人若沒有按雙方約定的勞動合同年限在荊州市億鈞玻璃股份有限公司工作或離職后在同行業(yè)中從事相關(guān)工作，按保密合同本人愿意雙倍返還該保密費用，并承擔相關(guān)損失及法律后果。
”上訴人違反競業(yè)限制義務的事實清楚，應當按照約定支付違約金。
四、關(guān)于保密費的認定。
對于保密費應當如何認定，被上訴人認為，至于用人單位在勞動合同履行過程中按年向勞動者發(fā)放保密補貼這種支付方式與《勞動合同法》規(guī)定的支付方式不同的問題，不應當一概認定支付無效，勞動者免責，而應當看這種支付是不是合理，是不是對勞動者有利。
如果用人單位借這種方式減少了勞動者的實際收入，這就等于用人單位沒有向勞動者支付競業(yè)限制補償，屬于排除了勞動者權(quán)利的情形，為無效約定。
但是如果補償?shù)臄?shù)額合理，支付及時，則應當追究勞動者的違約責任。
上訴人是在勞動合同的期限內(nèi)自動離職，并非依法解除或者終止勞動合同。
上訴人所主張的被上訴人違約在先毫無事實根據(jù)，上訴人不辭而別到畢節(jié)明鈞玻璃股份有限公司工作，顯然是上訴人違約在先，上訴人認為自己履行競業(yè)限制義務，則可以依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償。
五、上訴人違反競業(yè)限制義務的證據(jù)確鑿，一審法院關(guān)于舉證責任的分配并無不當。
根據(jù)民事訴訟的一般舉證責任規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?第一款 ?明確規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。
保密費按月、按年發(fā)放，不影響保密費的發(fā)放，如果上訴人認為違約可以另行起訴。
請求二審法院駁回上訴，維持一審判決。
魯某某向一審法院起訴請求:1.魯某某不需向億鈞公司支付違約金，并駁回億鈞公司的全部請求；2.由億鈞公司承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實:2007年8月魯某某進入億鈞公司工作。
2010年2月7日，魯某某與億鈞公司簽訂了《勞動合同書》，約定續(xù)簽合同期限自2010年1月1日起至2019年12月31日止。
該合同第47條約定:“甲方（即億鈞公司，下同）的規(guī)章制度（包括但不限于員工手冊、崗位職責、培訓協(xié)議、保密協(xié)議、安全準則等）均屬合同的主要附件，其效力與合同條款等同。
”2007年8月9日，雙方簽訂了《保密合同》，該合同約定:“……二、保密義務:公司保密制度所規(guī)定的各工作人員應該遵守的各項事項；乙方（即魯某某，下同）離職后不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且與原單位有競爭關(guān)系的其它企業(yè)任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。
三、保密期限:甲乙雙方確認，乙方的保密義務期限為在甲方任職期間和離職后二年內(nèi)。
乙方的保密義務并不因勞動合同的解除而免除。
若乙方提前解除勞動合同或勞動合同期滿后不再續(xù)簽，乙方應提前一個月通知甲方，甲方可將其調(diào)整到非商業(yè)秘密的工作崗位，一個月滿后，乙方方可離職。
四、違約責任:如乙方違反上述各項義務而損害甲方利益，乙方須向甲方支付其保密費用的2倍的違約金。
并按國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對給甲方造成的損失予以賠償。
五、在乙方在職期間，甲方按元/月支付給乙方保密費，乙方離職后，甲方不再另行支付保密費用。
……”魯某某簽名的《保密費收款收據(jù)》顯示:魯某某于2010年2月7日收到億鈞公司給付的保密費1600元、2011年1月26日4000元、2012年1月18日8000元、2013年2月6日14000元，2014年1月27日22000元，合計49600元。
魯某某稱，其于2014年6月從億鈞公司實際離職。
2015年3月24日，億鈞公司制發(fā)與魯某某的《解除勞動合同通知書》，因“其它情形”原因，解除2010年2月7日簽訂的勞動合同。
2015年9月9日，案外人畢節(jié)明鈞玻璃股份有限公司出具證明:“茲有黃體軍、付先斌、魯某某、童險峰于2015年6月份離開我公司，現(xiàn)上述四人未在我公司工作，特此證明。
”《畢節(jié)明鈞玻璃股份有限公司管理體系圖》顯示，魯某某任該公司成型車間負責人付先斌的主要助手。
后億鈞公司就違約金向荊州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2016年5月10日制發(fā)荊勞人仲裁字（2015）第96號《仲裁裁決書》，于2016年5月17日送達給魯某某，魯某某因?qū)υ摬脹Q書不服，于2016年5月30日向一審法院提起訴訟。
本院認為，一、關(guān)于本案保密費的性質(zhì)問題。
競業(yè)限制，是用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中，與本單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。
其性質(zhì)屬于合同義務而非法定義務。
《勞動合同法》所規(guī)定的競業(yè)限制義務為約定競業(yè)限制，須以當事人明確約定為前提。
競業(yè)限制的內(nèi)容、范圍、地域、期限等內(nèi)容由雙方當事人約定，但仍有限制。
競業(yè)限制經(jīng)濟補償金是勞動者承擔競業(yè)限制義務所應獲得的對價。
《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條 ?第二款 ?規(guī)定:“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。
勞動者違反競業(yè)限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。
”本案中，從雙方當事人簽訂的《保密合同》看，雖然雙方約定為保密費和保密費違約金，但合同相關(guān)條款的內(nèi)容符合競業(yè)限制制度的法律要件。
《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，并不意味必須要在競業(yè)限制期限內(nèi)固定的按月支付經(jīng)濟補償。
用人單位在勞動合同履行過程中每年一次性向勞動者支付保密費的支付方式雖然與《勞動合同法》規(guī)定的支付方式不同，但不應當一概認定支付無效，勞動者免責，而是應當考察這種支付方式是否合理，是否對勞動者有利，是否是雙方真實意思表示。
如果補償合理，支付及時，且與用人單位發(fā)放的工資進行明確區(qū)分，這樣對勞動者更為有利，應予準許。
上訴人魯某某的該項上訴理由不能成立。
二、關(guān)于支付的保密費的金額問題。
一審中，魯某某提交了一份戶名為謝俊瓊、賬號為17×××07的中國農(nóng)業(yè)銀行的存折，擬證明億鈞公司支付給魯某某的49600元保密費中，有24800元處于億鈞公司的控制之下，沒有實際發(fā)放。
而億鈞公司提交了有魯某某簽名的保密費收款收據(jù)5份，擬證明魯某某已實際領(lǐng)取保密費49600元。
本院認為，首先，從存折的內(nèi)容看，無法確定其所反映的法律關(guān)系及性質(zhì)，也無法確定所載金額即為保密費，更無法確定是未實際發(fā)放的保密費。
其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百零八條 ?第二款 ?“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在”的規(guī)定，魯某某雖然提交了戶名為謝俊瓊的存折以證明另有24800元保密費其并未實際獲取，但其主張因億鈞公司提交的有魯某某親筆簽名確認的保密費收款收據(jù)予以反駁，故其是否未實際獲得億鈞公司保密費49600元的待證事實真?zhèn)尾幻鳌?br/>根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?規(guī)定:“在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
”因上訴人魯某某舉證不力，由其承擔不利后果，上訴人的該項上訴理由不能成立。
上訴人魯某某在上訴中認為用人單位變相將工資變更為保密費的上訴理由，亦因沒有證據(jù)證實，不能成立。
另外，關(guān)于一審法院在本案中對舉證責任分配是否存在違反法律的規(guī)定及精神的問題。
本院認為，勞動爭議案件的舉證責任分配，除法律規(guī)定適用特別規(guī)定的外，應適用“誰主張誰舉證”的舉證責任分配原則。
通觀本案，一審法院在舉證責任的分配中并無不當，上訴人的該項上訴理由亦不能成立。
綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果適當。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費10元，減半收取5元，二審案件受理費10元，共計15元，由上訴人魯某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，一、關(guān)于本案保密費的性質(zhì)問題。
競業(yè)限制，是用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中，與本單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。
其性質(zhì)屬于合同義務而非法定義務。
《勞動合同法》所規(guī)定的競業(yè)限制義務為約定競業(yè)限制，須以當事人明確約定為前提。
競業(yè)限制的內(nèi)容、范圍、地域、期限等內(nèi)容由雙方當事人約定，但仍有限制。
競業(yè)限制經(jīng)濟補償金是勞動者承擔競業(yè)限制義務所應獲得的對價。
《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條 ?第二款 ?規(guī)定:“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。
勞動者違反競業(yè)限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。
”本案中，從雙方當事人簽訂的《保密合同》看，雖然雙方約定為保密費和保密費違約金，但合同相關(guān)條款的內(nèi)容符合競業(yè)限制制度的法律要件。
《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，并不意味必須要在競業(yè)限制期限內(nèi)固定的按月支付經(jīng)濟補償。
用人單位在勞動合同履行過程中每年一次性向勞動者支付保密費的支付方式雖然與《勞動合同法》規(guī)定的支付方式不同，但不應當一概認定支付無效，勞動者免責，而是應當考察這種支付方式是否合理，是否對勞動者有利，是否是雙方真實意思表示。
如果補償合理，支付及時，且與用人單位發(fā)放的工資進行明確區(qū)分，這樣對勞動者更為有利，應予準許。
上訴人魯某某的該項上訴理由不能成立。
二、關(guān)于支付的保密費的金額問題。
一審中，魯某某提交了一份戶名為謝俊瓊、賬號為17×××07的中國農(nóng)業(yè)銀行的存折，擬證明億鈞公司支付給魯某某的49600元保密費中，有24800元處于億鈞公司的控制之下，沒有實際發(fā)放。
而億鈞公司提交了有魯某某簽名的保密費收款收據(jù)5份，擬證明魯某某已實際領(lǐng)取保密費49600元。
本院認為，首先，從存折的內(nèi)容看，無法確定其所反映的法律關(guān)系及性質(zhì)，也無法確定所載金額即為保密費，更無法確定是未實際發(fā)放的保密費。
其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百零八條 ?第二款 ?“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在”的規(guī)定，魯某某雖然提交了戶名為謝俊瓊的存折以證明另有24800元保密費其并未實際獲取，但其主張因億鈞公司提交的有魯某某親筆簽名確認的保密費收款收據(jù)予以反駁，故其是否未實際獲得億鈞公司保密費49600元的待證事實真?zhèn)尾幻鳌?br/>根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?規(guī)定:“在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
”因上訴人魯某某舉證不力，由其承擔不利后果，上訴人的該項上訴理由不能成立。
上訴人魯某某在上訴中認為用人單位變相將工資變更為保密費的上訴理由，亦因沒有證據(jù)證實，不能成立。
另外，關(guān)于一審法院在本案中對舉證責任分配是否存在違反法律的規(guī)定及精神的問題。
本院認為，勞動爭議案件的舉證責任分配，除法律規(guī)定適用特別規(guī)定的外，應適用“誰主張誰舉證”的舉證責任分配原則。
通觀本案，一審法院在舉證責任的分配中并無不當，上訴人的該項上訴理由亦不能成立。
綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果適當。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費10元，減半收取5元，二審案件受理費10元，共計15元，由上訴人魯某某負擔。

審判長：萬冀松

書記員：徐芬