上訴人（原審原告、反訴被告）：高某某，承某市康熙餃子館業(yè)主。
委托代理人：張子林，河北藍島律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：承某燕東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省承某市開發(fā)區(qū)西區(qū)9號。
法定代表人：鄭曉東，該公司董事長。
委托代理人：金玉杰，河北天正律師事務(wù)所律師。

上訴人高某某、上訴人承某燕東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱燕東公司）因商品房買賣合同糾紛一案，不服承某市中級人民法院（2011）承民初字第00026號民事判決，均向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人高某某及其委托代理人張子林、上訴人燕東公司的委托代理人金玉杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2002年4月1日高某某（乙方）與承某市建安房地產(chǎn)開發(fā)公司（后更名為燕東公司，甲方）簽訂《商品房銷售合同》。合同規(guī)定，（一）、乙方購買甲方東興商住樓商品房。商品房為底商，地下室一層、地上二層，-115至215，建筑面積727.79平方米，價款270萬元。（二）、本合同簽訂之日乙方向甲方交付購房定金108萬元，其余房款在交房之前交清。（三）、不按合同規(guī)定期限付款，乙方應(yīng)向甲方交所欠購房款的滯納金，以每日3‰計算。合同還規(guī)定了違約責任等條款。合同簽訂后，燕東公司將房屋交付高某某。高某某開始對房屋進行了裝修，并在工商部門注冊成立了康熙餃子館?？滴躏溩羽^開業(yè)不久，地下室發(fā)現(xiàn)漏水，致使地下室完全被水浸泡，不能營業(yè)。高風珍找到燕東公司及相關(guān)物業(yè)部門進行了多次修復(fù)，但仍然未能解決漏水問題。燕東公司對漏水問題承認。
由于雙方當事人之間就漏水及賠償問題達不成協(xié)議，高某某訴至法院，請求法院判令燕東公司為其修復(fù)房屋并賠償各項經(jīng)濟損失318萬元，庭審中高某某變更訴訟請求為賠償各項經(jīng)濟損失435713元。燕東公司提出反訴，請求法院判令高某某給付拖欠的購房款69781元，并按照日千分之三支付滯納金至給付之日。
另查明，2002年4月至2002年6月高某某交房款222萬元；截止到2008年12月高某某尚欠燕東公司69781元。高某某起訴后于2012年5月將欠款交清，燕東公司將270萬元發(fā)票交付高某某。
原審法院根據(jù)高某某的申請，委托北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心對康熙餃子館負一層漏水原因及該層是否存在質(zhì)量問題進行了鑒定，鑒定意見為，“外墻外側(cè)防水層存在質(zhì)量缺陷，當墻體外側(cè)積水達到一定高度時，造成地下一層外墻墻體滲漏水。”北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心出具了修復(fù)建議方案。根據(jù)高某某的申請，原審法院又委托河北金益資產(chǎn)評估事務(wù)所對康熙餃子館負一層房屋受損期間的經(jīng)濟損失（包括維修費用、裝修費用及營業(yè)期間損失）進行了評估，結(jié)論為：康熙餃子館負一層房屋在2002年11月至2011年3月的經(jīng)濟損失共計人民幣435713元，其中營業(yè)期間的損失431288.08元，維修及裝修費用4425元。
原審認為，2002年4月高某某與燕東公司簽訂《商品房銷售合同》后，高某某按合同約定交付了大部分購房款，燕東公司將房屋交付。高某某將房屋進行了裝修并進行餐飲業(yè)經(jīng)營，而后地下室開始漏水。根據(jù)高某某提供的證人證言，漏水深度可達半米，致使高某某康熙餃子館負一層房屋不能使用和正常經(jīng)營，受到了一定的經(jīng)濟損失。燕東公司雖多次修復(fù)，但未能阻止漏水。對高某某康熙餃子館負一層房屋漏水燕東公司也予承認，并且雙方進行了多次協(xié)商。庭審中雙方對造成漏水的原因說法不一。根據(jù)法院委托的北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心對康熙餃子館負一層漏水原因及該層是否存在質(zhì)量問題進行的鑒定，鑒定意見為，“外墻外側(cè)防水層存在質(zhì)量缺陷，當墻體外側(cè)積水達到一定高度時，造成地下一層外墻墻體滲漏水?！备鶕?jù)這一鑒定結(jié)論可以認定，造成高某某康熙餃子館負一層房屋漏水的原因是“外墻外側(cè)防水層存在質(zhì)量缺陷”所致，其責任應(yīng)由出售房屋的一方即燕東公司承擔。根據(jù)河北金益資產(chǎn)評估事務(wù)所對康熙餃子館負一層房屋受損期間的經(jīng)濟損失（包括維修費用、裝修費用及營業(yè)期間損失），評估結(jié)論為，康熙餃子館負一層房屋在2002年11月至2011年3月營業(yè)期間的經(jīng)濟損失共計人民幣431288.08元，燕東公司應(yīng)予賠償。高某某對房屋漏水及裝修應(yīng)自行修復(fù)，費用4225元應(yīng)由燕東公司承擔，高某某的起訴理由成立。燕東公司稱，房屋已過了五年的保修期限，其不應(yīng)再承擔責任等，由于燕東公司防水存在質(zhì)量缺陷，幾經(jīng)修復(fù)，均未能阻止漏水，因此不應(yīng)受五年期間的限制，燕東公司的抗辯理由均不成立。燕東公司反訴稱，高某某至今仍欠購房款69781元，按照雙方的約定，應(yīng)當按照日千分之三支付滯納金至給付之日。由于燕東公司交付的房屋地下室漏水，且?guī)状涡迯?fù)未能阻止漏水，高某某沒有將剩余的69781元購房款給付燕東公司，符合《中華人民共和國合同法》第六十六條之規(guī)定，即同時履行抗辯權(quán)。另外，高某某已將剩余的69781元購房款于其起訴后交付燕東公司，燕東公司已將購房款發(fā)票交付高某某，故燕東公司的反訴理由已不成立。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、六十條、一百零七條、一百三十條、六十六條、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條一款之規(guī)定，判決如下：一、高某某對康熙餃子館負一層房屋漏水及裝修自行修復(fù)，費用4425元由燕東公司承擔；二、燕東公司賠償高某某康熙餃子館負一層房屋受損營業(yè)期間的經(jīng)濟損失共計人民幣431288.08元，于判決生效后十日內(nèi)一次性付清；三、駁回燕東公司的反訴請求；四、駁回高某某的其他訴訟請求。案件受理費7857元、鑒定費25000元、評估費10000元、鑒定人員出庭費5000元，由燕東公司承擔。
原審宣判后，高某某、燕東公司均不服，上訴至本院。高某某請求二審法院撤銷原判，依法改判燕東公司對康熙餃子館負一層房屋漏水及裝修予以修復(fù)，并賠償高某某經(jīng)濟損失318萬元。主要事實和理由：原判適用法律不當，認定事實不清，判決內(nèi)容顯示公平。一、原審判令高某某自行修復(fù)康熙餃子館負一層房屋漏水及裝修沒有法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，燕東公司作為房屋出賣人，應(yīng)當承擔修復(fù)責任，至于買受人自行維修，屬于買受人高某某的自由選擇權(quán)，法院不能代為行使高某某的權(quán)利作出判決，顯示公平。二、原審認定事實不清，其采信資產(chǎn)評估事務(wù)所的評估結(jié)論認定經(jīng)濟損失數(shù)額明顯不合理。1、該報告存在明顯瑕疵，其評估認定維修及裝修費用僅4425元明顯過低。2、營業(yè)損失鑒定依據(jù)不足，實際上康熙餃子館的營業(yè)損失不低于300萬元，請求二審法院重新委托進行評估。
燕東公司針對高某某的上訴書面答辯如下：一、爭議房屋滲漏原因尚未確定，侵權(quán)主體并不明確，高某某主張由燕東公司承擔賠償責任沒有事實和法律依據(jù)。二、對保修期以外所發(fā)生的房屋滲漏現(xiàn)象，房屋開發(fā)企業(yè)既無免費維修的義務(wù)，更不應(yīng)當承擔賠償責任。三、燕東公司對高某某停業(yè)造成的經(jīng)濟損失不應(yīng)當承擔責任，其所主張的營業(yè)損失作為一種可期待利益，能不能實現(xiàn)還依賴于高某某的經(jīng)營水平。
燕東公司上訴請求撤銷原判，改判駁回高某某的訴訟請求，并判令高某某支付逾期付款滯納金7641019.5元。主要事實和理由：一、原判程序違法。1、高某某變更訴訟請求后的標的額僅為43萬余元，不應(yīng)由原審法院承某中院作為一審，違反了最高院關(guān)于級別管轄的規(guī)定，且對燕東公司提出的管轄異議置之不理，明顯程序違法。2、資產(chǎn)評估報告書所依據(jù)的證據(jù)并未質(zhì)證，鑒定程序違法。二、原審判決所依據(jù)的兩份鑒定結(jié)論不具有客觀性，不能作為認定事實的依據(jù)。1、北京市建筑工程研究院建筑工程質(zhì)量司法鑒定中心作出的司法鑒定意見書以推定的結(jié)論而不是真實的見證得出的結(jié)論并非唯一的，不能作為證據(jù)。2、河北金益得資產(chǎn)評估事務(wù)所所做的《資產(chǎn)評估報告書》存在瑕疵，不能作為證據(jù)使用。三、原審判決認定事實不清，如漏水的原因、部位、漏水時間等問題均未查明。四、原審引用《合同法》第66條關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定屬于適用法律錯誤。
高某某口頭答辯認為，一審判決認定房屋漏水有充分的證據(jù)可以證實系燕東公司所開發(fā)房屋質(zhì)量存在問題所致，一審認定高某某行使同時履行抗辯權(quán)適用法律正確。
本院二審查明的事實與原審一致。

本院認為，北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心和河北金益資產(chǎn)評估事務(wù)所所做鑒定均系原審法院依法委托，鑒定單位和鑒定人員均具有法定資質(zhì)；北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心經(jīng)過現(xiàn)場勘驗，出具了明確的鑒定結(jié)論，鑒定程序合法；關(guān)于河北金益資產(chǎn)評估事務(wù)所鑒定所依據(jù)的康熙餃子館納稅情況一覽表，經(jīng)向原審法院了解，該鑒定材料是原審法院司法技術(shù)輔助室從當?shù)囟悇?wù)部門依法調(diào)取，其真實性應(yīng)無疑義，因此原審采信上述兩份鑒定結(jié)論作為認定本案事實的依據(jù)并無不當。根據(jù)北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心的鑒定結(jié)論，案涉房屋漏水的主要原因是外墻外側(cè)防水層存在質(zhì)量缺陷，且從原審中高某某提供的物業(yè)公司證人證言以及其與燕東公司工作人員的錄音等證據(jù)可以看出漏水問題在房屋保修期內(nèi)即已存在，雖經(jīng)多次維修仍未修復(fù)，在一定程度上影響了高某某正常使用和經(jīng)營，因此該責任應(yīng)由燕東公司承擔。關(guān)于燕東公司上訴提出的房款滯納金問題，燕東公司在原審中雖然提交了反訴狀，但未繳納訴訟費用，也未提交司法救助申請，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十條、第二十二條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈訴訟費用交納辦法〉的通知》第二條的規(guī)定，對其反訴應(yīng)按自動撤訴處理，原審法院對其反訴進行審理并作出判決不當，燕東公司就其反訴部分提出的上訴自然亦不是本院二審審理范圍。至于高某某上訴主張的318萬元經(jīng)濟損失問題，因其在原審第一次庭審中已將訴訟請求由318萬元變更為435713元，故本院對超過其訴訟請求部分不予審理。綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

維持承某市中級人民法院（2011）承民初字第00026號民事判決第一項、第二項、第四項；
撤銷承某市中級人民法院（2011）承民初字第00026號民事判決第三項。
一審案件受理費負擔不變；二審案件受理費7857元，由上訴人高某某、承某燕東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司各負擔3928.5元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　巍 代理審判員　　吳曉慧 代理審判員　　葉　密

書記員：李冠霞