上訴人（原審原告）馬某發(fā)，男。
委托代理人馬國光，男。
委托代理人王顯坤，大慶市龍鳳區(qū)中心法律服務所法律工作者。
上訴人（原審被告）中興建設有限公司，住所地江蘇省泰州市泰興市濟川路26號。
法定代表人倪道仁，該公司董事長。
委托代理人葉婷婷，黑龍江子涵律師事務所律師。
原審被告大慶油田有限責任公司，住所地大慶市讓胡路區(qū)龍南。
法定代表人劉宏斌，該公司董事長。

上訴人馬某發(fā)、中興建設有限公司因與原審被告大慶油田有限責任公司機動車交通事故責任糾紛一案，不服黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結。
原審查明，2014年，原告到被告中興公司在采油四廠杏一聯(lián)等工地輸出勞務，在工地施工期間身著印有“中興公司”的工作服，頭戴印有“中興公司”的安全帽，同時原告陳述由孟凡龍負責工地施工管理，平時從孟凡龍?zhí)幗柚АＳ杀桓嬷信d公司安排鄧小楠駕駛黑XXX號江淮牌輕型貨車負責接送原告等工人往返于食宿地和工作地。2014年7月23日6時5分，原告與其他6個工友乘坐由鄧小楠駕駛的黑XXX號江淮牌輕型貨車在前往工地途中，在杏四路與西一路交叉處發(fā)生交通事故，導致原告受傷，并被送往大慶油田總醫(yī)院進行治療，后被轉至解放軍211醫(yī)院及大慶市中西醫(yī)結合醫(yī)院治療，前后住院共計83天，為此支付治療費133215.22元。原告所受傷經(jīng)由黑龍江眾維司法鑒定中心出具司法鑒定意見書，鑒定意見為原告頸髓損傷評定為柒級傷殘；原告骨盆多發(fā)骨折，評定為十級傷殘；原告醫(yī)療終結時間為傷后六個月；護理時限為傷后五個月。現(xiàn)原告認為其與被告中興公司形成了雇傭關系，故起訴要求被告中興公司賠償其各項損失291094元，被告油公司承擔連帶賠償責任。對此被告中興公司主張其將工程勞務部分分包給孟凡龍，原告與孟凡龍之間形成雇傭關系，應由孟凡龍對原告的損害承擔賠償責任。另查，事發(fā)后被告中興公司借給原告10萬元，同時約定“中興公司承擔法院判決醫(yī)療費用中，應由中興公司承擔的相應法律責任，超出醫(yī)療費用的部分借款人予以返還中興公司”。庭審中，被告中興公司陳述孟凡龍愛人目前在薩大路建材市場附近居住，孟凡龍本人未在此處居住，并不清楚孟凡龍的具體下落，也沒有孟凡龍的直接聯(lián)系方式。
原審法院認為，一、關于本案案由。本案立案案由為機動車交通事故責任糾紛，根據(jù)庭審調查情況，本案原告主張其與被告中興公司是雇傭關系，其是基于該雇傭關系提起的訴訟，因此本案案由應為雇員受害賠償糾紛。二、關于原告與被告中興公司的關系。原告主張其與被告中興公司之間系雇傭關系，而被告中興公司否認雙方存在雇傭關系，主張其將工程分包與孟凡龍，原告等人是受孟凡龍雇傭，就此提交了勞務合同等證據(jù)，并要求追加孟凡龍為共同被告。對此本院認為，單依被告提供的書面證據(jù)確實能夠證明其與孟凡龍之間存在勞務分包的事實，但是由于目前被告不能提供孟凡龍的具體下落，也不掌據(jù)其有效的聯(lián)系方式，因此導致不能就上述證據(jù)的真實性即是否確為孟凡龍本人所簽予以確認，而且結合孟凡龍本人在交警部門所做的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝工程公司工作”，能夠認定作為孟凡龍本人對外是以其為中興建筑安裝工程公司的工作人員的身份出現(xiàn)的，再結合同乘人劉海波的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝公司打工工作”，肇事人鄧小楠的陳述“我打工單位老板孟凡龍讓我駕駛這輛車去關人”以及其在交警問到打工單位名稱時，其陳述不知道，可以認定與原告同為打工人員的劉海波也認為自己的工作單位是中興建筑安裝公司，而非孟凡龍，鄧小楠雖然陳述孟凡龍為打工單位老板，但其陳述的是“打工單位”，由此可見在其內(nèi)心里認為自己是與“單位”建立的勞務關系，并非孟凡龍本人，而其對于打工單位名稱不了解的情況，更進一步說明其并不認為自己直接受雇于孟凡龍，之所以其陳述孟凡龍為打工單位的老板，應出于其一直受孟凡龍的指揮、管理的以及其自身對于打工單位情況十分不了解的原因，綜合以上，不能認定原告等人直接受雇于孟凡龍。因此對于被告中興公司要求追加孟凡龍為共同被告的請求不予支持。因此被告中興公司應對原告承擔賠償責任。三、關于被告中興公司提出的原告自身有過錯以及原告受傷并非在從事雇傭活動期間的觀點，根據(jù)庭審調查情況，事發(fā)時在原告確實是坐在車斗里，并非駕駛室內(nèi)，但是提供勞務一方就自身過錯承擔責任，應只限于勞務關系的雙方均為個人，即《侵權責任法》第三十五條的規(guī)定“個人之間形成勞動關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任”。因此對被告中興公司的該主張不予認可，同時原告是在前往工地的途中發(fā)生事故，應視為與雇傭活動有內(nèi)在的聯(lián)系，其發(fā)生的傷害應由雇主承擔責任。四、關于被告油公司的責任。由于本案案由為雇員受害賠償糾紛，從相對性來講，原告作為雇員只能向其雇主主張權利，而被告油公司作為建設單位與原告無任何權利義務關系，因此對原告的損害不承擔賠償責任。五、關于原告的損失，其中醫(yī)療費，原告主張為133215.22元，并提供了相關票據(jù)，對此本院予以確認；伙食補助費，原告主張為8300元，符合法律規(guī)定，予以確認；鑒定費，原告主張為2100元，并提供了相關票據(jù)，本院予以確認；交通費，原告主張為392.20元，提供了相關票據(jù)，其中有一張顯示乘車人為曲曉宇，因無證據(jù)證實其與本案原告有關聯(lián)性，因此對該23.50元費用不予確認，此項本院確認為368.70元；護理費，原告主張為41100元，護理人數(shù)為2人，護理期限為5個月，關于護理人數(shù)，結合出院證及原告的傷情，護理人數(shù)為2人，并無不妥，但是在庭審中，原告陳述護理人員為其子及其愛人，經(jīng)核實其子有固定工作，在護理原告期間其收入并未減少，因此只能按1人計算護理費，比照居民服務業(yè)的標準計算；護理期限，依據(jù)鑒定意見書為5個月，因此按5個月計算，綜上護理費應為20550元；營養(yǎng)費，原告主張為15000元，按日100元，5個月計算，結合原告的護理期限、醫(yī)療終結期、醫(yī)囑，該請求合理，予以支持；誤工費，原告主張18290.50元，按照建筑行業(yè)的收入標準予以計算，由于原告?zhèn)皬氖碌拇_實是建筑行為，因此該請求符合法律規(guī)定，本院予以支持；傷殘賠償金，原告主張為160695.40元，其是按照城鎮(zhèn)人口標準計算，按原告提供的戶口，其在2015年3月16日之前系菜農(nóng)家庭戶口，在2015年3月16日之后為居民戶口，同時大同區(qū)平安社區(qū)工作站的證明證實原告現(xiàn)居住在大同區(qū)同春街14號，出具時間為2015年3月16日，由此應判定原告在2015年3月16日之前為農(nóng)村居民，也就是說在事發(fā)時原告仍為農(nóng)村居民，同時無證據(jù)證明其在城鎮(zhèn)工作居住一年以上，依據(jù)最高人民法院民一庭關于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函，“受害人雖然是農(nóng)村戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關賠償費用應當根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關標準計算”，原告不符合上述法律規(guī)定的情形，因此還應按農(nóng)村人口的標準計算殘疾賠償金，應為78999.62元（9634.10元×20年×0.41）；精神損害賠償金，原告主張為12000元，顯然過高，結合原告的具體傷情，酌定為8000元。綜上，原告的損失為醫(yī)療費133215.22元、護理費20550元、鑒定費2100元、住院伙食補助費8300元、傷殘賠償金78999.62元、營養(yǎng)費15000元、交通費368.70元、精神損害賠償金8000元，合計266533.54元，扣除被告中興公司已支付的10萬元，被告中興公司還應賠償166533.54元。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，判決：1、被告中興建設有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告各項損失166533.54元；2、被告大慶油田有限責任公司不承擔賠償責任。案件受理費5666元，原告負擔2036元，被告中興建設工程公司負擔3630元。
本院經(jīng)審理查明的事實與原審認定的事實一致。另查明，上訴人馬某發(fā)自大慶市大同區(qū)平安社區(qū)2012年12月成立至今居住在該社區(qū)。

本院認為，1、關于上訴人馬某發(fā)與上訴人中興公司是否存在雇傭關系的問題，上訴人中興公司提交了《建設工程施工勞務分包合同》、2014年4月17日和8月28日孟凡龍出具的收條兩份及2014年7月30日的解除協(xié)議一份，主張其將工程分包給孟凡龍，上訴人馬某發(fā)是孟凡龍雇傭的，因無法與孟凡龍核實真?zhèn)?，且與孟凡龍本人在交警部門的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝工程公司工作”不相符，故原審法院對該組證據(jù)所要證明的事實不予確認并無不當。結合上訴人馬某發(fā)在工地穿著的服裝及佩戴的安全帽均有“中興公司”字樣的事實，原審法院認定上訴人馬某發(fā)與上訴人中興公司存在雇傭關系并無不當。2、關于責任劃分問題，本案案由為雇員受害賠償糾紛，根據(jù)《最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋》第十條規(guī)定，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。上訴人中興公司對上訴人馬某發(fā)的損害賠償承擔的是替代責任，該起雇員受害賠償糾紛是由于交通事故導致的，而根據(jù)交警部門出具的道路交通事故認定書的認定，上訴人馬某發(fā)對此次事故無責任。故其主張適用《侵權責任法》第二十六條和《最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋》第二條，依法減輕或免除賠償義務人的責任與案件事實不符。3、關于是否應賠償營養(yǎng)費的問題，中國人民解放軍第二一一醫(yī)院于2014年9月2日出具的診斷書中載明醫(yī)師意見“加強營養(yǎng)”，原審法院認定營養(yǎng)費15000元（100元／天×5個月）并無不當。4、關于上訴人馬某發(fā)的賠償標準是否應按城鎮(zhèn)標準計算的問題，二審過程中，上訴人馬某發(fā)再次提交大慶市大同區(qū)平安社區(qū)工作站出具的證明一份，從證明內(nèi)容可以看出上訴人于2012年12月社區(qū)工作站成立時就在此社區(qū)居住，至事發(fā)時，其已在城鎮(zhèn)居住一年以上，上訴人馬某發(fā)妻子從事賣水果生意，馬某發(fā)作為家庭一員，其妻子的收入為家庭共同財產(chǎn)，故可以認定上訴人馬某發(fā)的收入來源也是城鎮(zhèn)，賠償標準應按城鎮(zhèn)標準予以計算。上訴人馬某發(fā)起訴請求賠償?shù)膫麣堎r償金數(shù)額為160695.40元，本院予以支持。5、關于對護理人數(shù)和傷殘賠償附加指數(shù)的確定問題，上訴人馬某發(fā)在一審庭審中陳述，由其妻子和兒子護理，與二審中陳述由妻子和女兒護理相矛盾，本院采信其在一審中所述的護理人員，故原審法院以其兒子在護理期間收入并未減少為由，只支持一人的護理費用并無不當；上訴人馬某發(fā)鑒定為七級傷殘和十級傷殘，原審法院確定傷殘系數(shù)為41%并無不當。6、原審法院對誤工費18290.50元予以認定，但未計入賠償數(shù)額，本院對此予以糾正。上訴人馬某發(fā)的各項損失為：醫(yī)療費133215.22元、誤工費18694.50元（37389元／年÷12個月×6個月）、護理費21805.42元（52333元／年÷12個月×5個月）、鑒定費2100元、住院伙食補助費8300元（100元／天×83天）、傷殘賠償金為185393.80元（22609元／年×20年×41%）、營養(yǎng)費15000元、交通費368.70元、精神損害賠償金8000元，共計392877.64元?？鄢显V人中興公司已支付的10萬元，剩余292877.64元，因上訴人馬某發(fā)起訴時主張291094元，本院對其主張予以支持，上訴人中興公司應賠償上訴人馬某發(fā)291094元。綜上，因上訴人二審提交新證據(jù)，導致原審判決認定事實部分有誤，故原判應予調整。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決第二項；
二、變更黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決第一項為：上訴人中興建設有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償上訴人馬某發(fā)各項損失291094元。
一審案件受理費5666元，二審案件受理費9297元，共計14963元，由上訴人中興建設有限公司負擔。

審　判　長　　王東輝 審　判　員　　于志友 代理審判員　　王　丹

書記員：田蕾