馬某某
耿成巖（黑龍江太平洋律師事務(wù)所）
黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司
陳川（黑龍江龍房川律師事務(wù)所）
張宏（黑龍江龍房川律師事務(wù)所）

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）:馬某某。
委托代理人:耿成巖，黑龍江省太平洋律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）:黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司。
法定代表人:張海林，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:陳川，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
委托代理人:張宏，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人馬某某與被申請(qǐng)人黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱宇某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服哈爾濱市中級(jí)人民法院（2015）哈民六民終字第22號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?br/>本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
馬某某申請(qǐng)?jiān)賹彿Q:（一）1.哈爾濱合力投資控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱合力公司）與宇某公司惡意串通，委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所出具了《工程造價(jià)司法鑒定報(bào)告意見(jiàn)書》（以下簡(jiǎn)稱鑒定意見(jiàn)）。
因馬某某未參與鑒定，一、二審法院依據(jù)該鑒定意見(jiàn)認(rèn)定工程款已結(jié)算錯(cuò)誤。
2.馬某某制作了《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項(xiàng)目部107#、119#樓工程決算申請(qǐng)單》，并遞交宇某公司,宇某公司已簽收確認(rèn)，但未按規(guī)定審核答復(fù)。
按照雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第十一條第8項(xiàng)關(guān)于”發(fā)包方與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對(duì)承包方均有約束力”及案外人合力公司與宇某公司之間簽訂的《建設(shè)施工合同》的條款約定，應(yīng)視為馬某某遞交的竣工結(jié)算報(bào)告和結(jié)算資料被宇某公司認(rèn)可，二審法院認(rèn)定該結(jié)算申請(qǐng)單不是最終結(jié)算依據(jù)無(wú)事實(shí)依據(jù)。
3.根據(jù)宇某公司與合力公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，案涉工程價(jià)款為17,267,537.1元，而鑒定意見(jiàn)造價(jià)只有11,727,885.77元，中間差價(jià)5,539,651.3元被宇某公司非法取得，不存在工程的管理，宇某公司收取3.5%管理費(fèi)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。
4.關(guān)于馬某某返還宇某公司的墊付款、扣款、賠償款問(wèn)題及內(nèi)頁(yè)資料問(wèn)題。
1、關(guān)于返還墊付電費(fèi)款問(wèn)題。
案涉工程使用的電費(fèi)都是由馬某某獨(dú)立交納，宇某公司沒(méi)有證據(jù)證明該部分電費(fèi)是由其公司交納的。
2、環(huán)境監(jiān)測(cè)服務(wù)費(fèi)問(wèn)題。
此項(xiàng)費(fèi)用是依據(jù)宇某公司與合力公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定，應(yīng)由宇某公司承擔(dān)的費(fèi)用，原審判令馬某某承擔(dān)該項(xiàng)費(fèi)用不當(dāng)。
3、返還塑鋼窗款問(wèn)題。
馬某某施工時(shí)確有塑鋼門窗破損更換問(wèn)題，但馬某某給案外施工人出具的欠條，不是給宇某公司出具的，該筆款與宇某公司無(wú)關(guān)。
4.返還熱表、水表款問(wèn)題。
雖然安裝熱表含在招投標(biāo)文件中，但在馬某某與宇某公司簽訂《經(jīng)營(yíng)承包合同》時(shí)，合力公司已取消該項(xiàng)工程。
5、關(guān)于質(zhì)保金、社保費(fèi)、應(yīng)繳稅款問(wèn)題。
雙方有臨時(shí)簽單，不是最后結(jié)算，不能作為判決依據(jù)。
6、宇某公司拒付工程款無(wú)權(quán)請(qǐng)求馬某某交付內(nèi)頁(yè)資料。
5.關(guān)于變更、增項(xiàng)、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機(jī)維護(hù)費(fèi)的問(wèn)題。
1、施工用的是新工藝，無(wú)需二次抹灰，鑒定意見(jiàn)予以扣減沒(méi)有依據(jù)。
2、原審均以馬某某不認(rèn)可的鑒定意見(jiàn)認(rèn)定設(shè)計(jì)變更、增項(xiàng)等內(nèi)容顯示公平。
3、馬某某承包的工程項(xiàng)目不包括外墻保溫、涂料工程。
4、由監(jiān)理公司、宇某公司簽字蓋章的《施工組織設(shè)計(jì)審批單》是對(duì)《越冬維護(hù)施工方案》的確認(rèn)，鑒定意見(jiàn)對(duì)部分工程需越冬維護(hù)未予造價(jià)鑒定。
5、馬某某舉示的證據(jù)六證明鑒定意見(jiàn)未按實(shí)際發(fā)生計(jì)算柴油發(fā)電機(jī)維修費(fèi)。
（二）雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第二條第5項(xiàng)中關(guān)于陽(yáng)臺(tái)面積計(jì)算的理解有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方解釋，二審判決作出的解釋違反了法律規(guī)定。
（三）一審法院在第二次開(kāi)庭時(shí)未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無(wú)法行使辯論權(quán)利，且宇某公司的一審訴訟參加人違反《中華人民共和國(guó)訴訟法》的規(guī)定。
（四）二審判決超出訴訟請(qǐng)求。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條 ?第二、六、十、十一項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?br/>本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于鑒定意見(jiàn)是否應(yīng)予以采信的問(wèn)題。
案外人合力公司作為案涉工程的發(fā)包方，其委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定。
馬某某在二審?fù)徶谐姓J(rèn)在鑒定過(guò)程中去過(guò)現(xiàn)場(chǎng)，可以認(rèn)定其參與了該項(xiàng)目造價(jià)的鑒定，且在本案審理過(guò)程中，馬某某亦沒(méi)有提供案外人合力公司與宇某公司串通的和其它能夠推翻該鑒定意見(jiàn)的充分證據(jù)。
另外，案外人合力公司于2014年1月13日《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說(shuō)明”該款為宇某公司與內(nèi)部分包四個(gè)項(xiàng)目部無(wú)分歧的工程款”；2014年12月28日制作的《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說(shuō)明”此表中質(zhì)保金依據(jù)鑫鴻司法鑒定所認(rèn)定數(shù)額，四個(gè)項(xiàng)目部承認(rèn)在與宇某公司結(jié)算完成后，多支付的款項(xiàng)將無(wú)條件退回。
”馬某某項(xiàng)目二部的相關(guān)人員分別在上述確認(rèn)單上簽字并領(lǐng)取相關(guān)款項(xiàng)，該行為也表明其對(duì)鑒定意見(jiàn)的認(rèn)可，故原審采信該鑒定意見(jiàn)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于馬某某制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項(xiàng)目部107#、119#樓工程決算申請(qǐng)單》是否可以作為工程決算依據(jù)的問(wèn)題。
雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第十一條第8項(xiàng)規(guī)定:”發(fā)包方（宇某公司）與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對(duì)承包方（馬某某）均有約束力”。
該約定是給馬某某設(shè)定的義務(wù)，并沒(méi)有給其相應(yīng)權(quán)利。
宇某公司與案外人合力公司之間的建設(shè)施工合同只對(duì)合同相對(duì)方宇某公司及案外人合力公司有約束力。
宇某公司對(duì)案外人合力公司享有的權(quán)利不能溯及馬某某，故馬某某單方制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項(xiàng)目部107#、119#樓工程決算申請(qǐng)單》不能作為決算依據(jù)。
三、關(guān)于宇某公司是否應(yīng)按照總工程造價(jià)收取3.5%管理費(fèi)的問(wèn)題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條 ?規(guī)定:”建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
”依據(jù)該規(guī)定，案涉工程已經(jīng)使用，案外人合力公司對(duì)案涉工程沒(méi)有提出質(zhì)量異議，應(yīng)視為案涉工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，雙方應(yīng)按照合同約定履行，即馬某某按照合同約定向宇某公司支付3.5%的管理費(fèi)。
四、關(guān)于返還電費(fèi)、環(huán)境監(jiān)測(cè)服務(wù)費(fèi)、塑鋼窗款、熱表、水表款、質(zhì)保金、社保費(fèi)、應(yīng)繳稅款的問(wèn)題。
（一）宇某公司已經(jīng)舉示了其替馬某某墊付水電費(fèi)的相關(guān)證據(jù)，馬某某對(duì)宇某公司墊付的電費(fèi)應(yīng)予以返還。
（二）案外人合力公司作為發(fā)包方將案涉工程發(fā)包給承包方宇某公司，雙方約定環(huán)境監(jiān)測(cè)費(fèi)由承包方宇某公司承擔(dān)符合環(huán)境監(jiān)測(cè)費(fèi)由施工方承擔(dān)的行業(yè)慣例。
因宇某公司將案涉工程分包給馬某某施工，故按照行業(yè)慣例應(yīng)由馬某某承擔(dān)該筆費(fèi)用，宇某公司替馬某某墊付了該筆費(fèi)用，馬某某應(yīng)予返還。
（三）案外人合力公司與宇某公司有承發(fā)包關(guān)系，與馬某某沒(méi)有承發(fā)包關(guān)系，故原審依據(jù)馬某某出具的欠條認(rèn)定馬某某欠宇某公司塑鋼窗維修款并無(wú)不當(dāng)。
（四）案外人合力公司將案涉工程發(fā)包給宇某公司時(shí)，按照項(xiàng)目施工的圖紙，承包范圍包括安裝熱表和水表。
宇某公司將案涉工程分包給馬某某，雙方約定:承包范圍是”按棟獨(dú)立承包全部工程內(nèi)容，所承包樓體工程圖紙內(nèi)全部土、水、電初裝等等”，故宇某公司與馬某某簽訂的合同應(yīng)當(dāng)包括安裝熱表、水表，因施工過(guò)程中安裝熱表、水表工程取消，故該筆款項(xiàng)應(yīng)予返還。
（五）按照雙方的約定，宇某公司替馬某某代扣代繳的部分在案外人合力公司支付的款項(xiàng)中直接扣除，故馬某某應(yīng)將宇某公司代扣代繳的質(zhì)保金的社保統(tǒng)籌、社保金、稅款等相關(guān)費(fèi)用予以返還。
五、關(guān)于變更、增項(xiàng)、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機(jī)維護(hù)費(fèi)及內(nèi)返還頁(yè)資料問(wèn)題。
上述問(wèn)題已經(jīng)在鑒定過(guò)程中提出，對(duì)沒(méi)有宇某公司確認(rèn)的部分，鑒定意見(jiàn)沒(méi)有采信，鑒定部門對(duì)該部分款項(xiàng)未予認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。
馬某某作為施工方，返還內(nèi)頁(yè)資料是合同的附隨義務(wù)，原審判令其返還宇某公司內(nèi)頁(yè)資料亦無(wú)不當(dāng)。
六、關(guān)于雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第二條第5項(xiàng)中陽(yáng)臺(tái)面積計(jì)算方法理解的問(wèn)題。
雙方簽訂的經(jīng)營(yíng)承包合同約定:”......其中陽(yáng)臺(tái)部分按可計(jì)算面積50%進(jìn)入結(jié)算面積。
”該約定的表述沒(méi)有歧義，鑒定意見(jiàn)也按照該約定對(duì)陽(yáng)臺(tái)的面積進(jìn)行的計(jì)算。
七、關(guān)于一審法院在第二次開(kāi)庭時(shí)未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無(wú)法行使辯論權(quán)利的問(wèn)題。
因一審法院向馬某某送達(dá)開(kāi)庭傳票等訴訟文書時(shí)，馬某某拒收，一審法院又以特快專遞的方式向其郵寄送達(dá)了開(kāi)庭傳票等訴訟文書，在特快專遞的回執(zhí)上記載”拒收”，故一審法院已經(jīng)合法傳喚，馬某某無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭，法院缺席判決符合法律規(guī)定。
八、經(jīng)審查，原審法院并未有超出宇某公司訴訟請(qǐng)求審理本案。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條 ?第二款 ?規(guī)定，裁定如下:
駁回馬某某的再審申請(qǐng)。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于鑒定意見(jiàn)是否應(yīng)予以采信的問(wèn)題。
案外人合力公司作為案涉工程的發(fā)包方，其委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定。
馬某某在二審?fù)徶谐姓J(rèn)在鑒定過(guò)程中去過(guò)現(xiàn)場(chǎng)，可以認(rèn)定其參與了該項(xiàng)目造價(jià)的鑒定，且在本案審理過(guò)程中，馬某某亦沒(méi)有提供案外人合力公司與宇某公司串通的和其它能夠推翻該鑒定意見(jiàn)的充分證據(jù)。
另外，案外人合力公司于2014年1月13日《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說(shuō)明”該款為宇某公司與內(nèi)部分包四個(gè)項(xiàng)目部無(wú)分歧的工程款”；2014年12月28日制作的《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說(shuō)明”此表中質(zhì)保金依據(jù)鑫鴻司法鑒定所認(rèn)定數(shù)額，四個(gè)項(xiàng)目部承認(rèn)在與宇某公司結(jié)算完成后，多支付的款項(xiàng)將無(wú)條件退回。
”馬某某項(xiàng)目二部的相關(guān)人員分別在上述確認(rèn)單上簽字并領(lǐng)取相關(guān)款項(xiàng)，該行為也表明其對(duì)鑒定意見(jiàn)的認(rèn)可，故原審采信該鑒定意見(jiàn)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于馬某某制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項(xiàng)目部107#、119#樓工程決算申請(qǐng)單》是否可以作為工程決算依據(jù)的問(wèn)題。
雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第十一條第8項(xiàng)規(guī)定:”發(fā)包方（宇某公司）與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對(duì)承包方（馬某某）均有約束力”。
該約定是給馬某某設(shè)定的義務(wù)，并沒(méi)有給其相應(yīng)權(quán)利。
宇某公司與案外人合力公司之間的建設(shè)施工合同只對(duì)合同相對(duì)方宇某公司及案外人合力公司有約束力。
宇某公司對(duì)案外人合力公司享有的權(quán)利不能溯及馬某某，故馬某某單方制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項(xiàng)目部107#、119#樓工程決算申請(qǐng)單》不能作為決算依據(jù)。
三、關(guān)于宇某公司是否應(yīng)按照總工程造價(jià)收取3.5%管理費(fèi)的問(wèn)題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條 ?規(guī)定:”建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
”依據(jù)該規(guī)定，案涉工程已經(jīng)使用，案外人合力公司對(duì)案涉工程沒(méi)有提出質(zhì)量異議，應(yīng)視為案涉工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，雙方應(yīng)按照合同約定履行，即馬某某按照合同約定向宇某公司支付3.5%的管理費(fèi)。
四、關(guān)于返還電費(fèi)、環(huán)境監(jiān)測(cè)服務(wù)費(fèi)、塑鋼窗款、熱表、水表款、質(zhì)保金、社保費(fèi)、應(yīng)繳稅款的問(wèn)題。
（一）宇某公司已經(jīng)舉示了其替馬某某墊付水電費(fèi)的相關(guān)證據(jù)，馬某某對(duì)宇某公司墊付的電費(fèi)應(yīng)予以返還。
（二）案外人合力公司作為發(fā)包方將案涉工程發(fā)包給承包方宇某公司，雙方約定環(huán)境監(jiān)測(cè)費(fèi)由承包方宇某公司承擔(dān)符合環(huán)境監(jiān)測(cè)費(fèi)由施工方承擔(dān)的行業(yè)慣例。
因宇某公司將案涉工程分包給馬某某施工，故按照行業(yè)慣例應(yīng)由馬某某承擔(dān)該筆費(fèi)用，宇某公司替馬某某墊付了該筆費(fèi)用，馬某某應(yīng)予返還。
（三）案外人合力公司與宇某公司有承發(fā)包關(guān)系，與馬某某沒(méi)有承發(fā)包關(guān)系，故原審依據(jù)馬某某出具的欠條認(rèn)定馬某某欠宇某公司塑鋼窗維修款并無(wú)不當(dāng)。
（四）案外人合力公司將案涉工程發(fā)包給宇某公司時(shí)，按照項(xiàng)目施工的圖紙，承包范圍包括安裝熱表和水表。
宇某公司將案涉工程分包給馬某某，雙方約定:承包范圍是”按棟獨(dú)立承包全部工程內(nèi)容，所承包樓體工程圖紙內(nèi)全部土、水、電初裝等等”，故宇某公司與馬某某簽訂的合同應(yīng)當(dāng)包括安裝熱表、水表，因施工過(guò)程中安裝熱表、水表工程取消，故該筆款項(xiàng)應(yīng)予返還。
（五）按照雙方的約定，宇某公司替馬某某代扣代繳的部分在案外人合力公司支付的款項(xiàng)中直接扣除，故馬某某應(yīng)將宇某公司代扣代繳的質(zhì)保金的社保統(tǒng)籌、社保金、稅款等相關(guān)費(fèi)用予以返還。
五、關(guān)于變更、增項(xiàng)、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機(jī)維護(hù)費(fèi)及內(nèi)返還頁(yè)資料問(wèn)題。
上述問(wèn)題已經(jīng)在鑒定過(guò)程中提出，對(duì)沒(méi)有宇某公司確認(rèn)的部分，鑒定意見(jiàn)沒(méi)有采信，鑒定部門對(duì)該部分款項(xiàng)未予認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。
馬某某作為施工方，返還內(nèi)頁(yè)資料是合同的附隨義務(wù)，原審判令其返還宇某公司內(nèi)頁(yè)資料亦無(wú)不當(dāng)。
六、關(guān)于雙方簽訂的《經(jīng)營(yíng)承包合同》第二條第5項(xiàng)中陽(yáng)臺(tái)面積計(jì)算方法理解的問(wèn)題。
雙方簽訂的經(jīng)營(yíng)承包合同約定:”......其中陽(yáng)臺(tái)部分按可計(jì)算面積50%進(jìn)入結(jié)算面積。
”該約定的表述沒(méi)有歧義，鑒定意見(jiàn)也按照該約定對(duì)陽(yáng)臺(tái)的面積進(jìn)行的計(jì)算。
七、關(guān)于一審法院在第二次開(kāi)庭時(shí)未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無(wú)法行使辯論權(quán)利的問(wèn)題。
因一審法院向馬某某送達(dá)開(kāi)庭傳票等訴訟文書時(shí)，馬某某拒收，一審法院又以特快專遞的方式向其郵寄送達(dá)了開(kāi)庭傳票等訴訟文書，在特快專遞的回執(zhí)上記載”拒收”，故一審法院已經(jīng)合法傳喚，馬某某無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭，法院缺席判決符合法律規(guī)定。
八、經(jīng)審查，原審法院并未有超出宇某公司訴訟請(qǐng)求審理本案。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條 ?第二款 ?規(guī)定，裁定如下:
駁回馬某某的再審申請(qǐng)。

審判長(zhǎng)：于效國(guó)
審判員：付向成
審判員：劉平

書記員：陳秀玲