原告：韓洋保，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省石某某市井陘縣，
委托訴訟代理人：齊慶考,石某某市井陘蒼山法律服務(wù)所法律工作者。
被告：石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司。住所地：井陘縣北正鄉(xiāng)北正村。機構(gòu)代碼77773980-8。
法定代表人：耿燕，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張明，該公司法律顧問。

原告韓洋保與被告石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司為提供勞務(wù)者受害責任糾紛一案，本院于2016年11月24日立案后，依法適用簡易程序，于2017年4月5日公開開庭進行了審理。原告韓洋保的委托訴訟代理人齊慶考，被告石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司的委托訴訟代理人張明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2011年2月份始，被告雇傭原告在其井陘縣北正鄉(xiāng)北正村煤臺每天開三輪車取煤質(zhì)樣。2013年6月9日8時許，原告駕駛?cè)嗆嚾∶嘿|(zhì)樣時，三輪車剎車失靈翻車致原告受傷。原告曾申請仲裁，井陘縣勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會于2016年1月29日作出了“2011年2月至2014年10月申請人韓洋保與被申請人石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司之間存在事實勞動關(guān)系”的裁決書。2015年5月5日，原告申請工傷認定，井陘縣人力資源和社會保障局以超過申請時限為由于2016年2月26日作出不予受理的通知書。原告申請復(fù)議，石某某市人力資源和社會保障局作出了石人社行復(fù)決字【2016】1號《行政復(fù)議決定書》，撤銷了井陘縣人力資源和社會保障局的不予受理通知書。2016年6月3日，石某某市人力資源和社會保障局作出了石人社傷險認不受字【2016】2號不予受理決定書。原告不服訴至石某某市長安區(qū)人民法院，石某某市長安區(qū)人民法院于2016年10月23日作出了“駁回韓洋保的訴訟請求”的（2016）冀0102行初57號行政判決書。
原告受傷后，當即被送到井陘縣中醫(yī)院住院治療，診斷為：左脛骨平臺粉碎性骨折。住院26天后于2013年7月5日好轉(zhuǎn)出院。出院醫(yī)囑：口服鈣劑，叁個月內(nèi)定時復(fù)查X線（20.50.70.90天），避免負重活動，在保護骨斷端情況下加強功能鍛煉，待骨折愈合后行內(nèi)固定物取出術(shù)。2014年10月15日至10月29日原告在井陘縣中醫(yī)院住院14天行內(nèi)固定物取出術(shù)。經(jīng)原告申請，本院委托，井陘司法醫(yī)學(xué)鑒定中心于2017年3月17日作出了“韓洋保左膝關(guān)節(jié)半月板、韌帶損傷；左脛骨平臺粉碎性骨折累及關(guān)節(jié)面，致使左下肢功能部分喪失，符合道路交通事故致傷十級傷殘標準”的[2017臨鑒字第1702號司法鑒定意見書，花鑒定檢查費1774.8元（原告提供了井陘縣中醫(yī)院票據(jù)7張、中國人民解放軍武裝警察部隊醫(yī)院票據(jù)1張）。
原告現(xiàn)主張住院伙食補助費40天×100元／天＝4000元、營養(yǎng)費100天×50元／天＝5000元、誤工費1372天×60元／天＝82320元（原告稱其日工資為60元，以此主張事故發(fā)生之日至評殘前一天共1372天的誤工費）、護理費40天×60元/天＝2400元（原告稱其兩次共住院40天，護理人員是其妻子張金娥，按每日60元主張住院期間的護理費，提交了身份證、結(jié)婚證）、殘疾賠償金23838元、評殘檢查及鑒定費等1774.8元、精神損害撫慰金5000元（原告稱此次事故造成其十級傷殘，精神遭到了巨大傷害，主張相應(yīng)的精神損害撫慰金）、交通費3000元（原告稱此費用為住院、出院，復(fù)查、訴訟、上訪、仲裁等的花費，提供部分票據(jù)）等損失127332.8元。被告對原告主張的損失、提供的證據(jù)提出如下質(zhì)證意見：該案不是侵權(quán)責任糾紛不能按照人身損害賠償標準計算；2013年住院伙食補助費每天50元，不是100元；診斷證明書是今年開具的，不能真實的反映營養(yǎng)費；之前一直給原告發(fā)著工資，每月900元，不存在誤工費；診斷證明書是2017年3月9日出的，并不能真實的反映2013年及2014年住院的實際情況；交通費票據(jù)不是正規(guī)票據(jù)，票據(jù)時間不對，和治療沒有關(guān)聯(lián)性，不予質(zhì)證；鑒定是參照交通事故評定的，應(yīng)當按照勞動能力鑒定，殘疾賠償金、鑒定費不予認可；被告不是侵權(quán)人，精神損害撫慰金不予承擔。
被告支付了原告住院期間的醫(yī)療費，并按每月900元支付給原告2013年8月至2014年10月間的生活費。
上述事實，有當事人陳述、診斷證明書、病歷、仲裁裁決書、不予受理通知書、行政判決書、司法醫(yī)學(xué)鑒定意見書、鑒定檢查費票據(jù)等證實。

本院認為，原告在為被告取煤質(zhì)樣時翻車受傷是事實。原告和被告之間存在勞動關(guān)系，原告選擇工傷賠償和人身損害賠償是原告的權(quán)利，原告現(xiàn)選擇人身損害賠償處理本案，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。2013年6月9日發(fā)生事故后，原告一直向勞動行政機關(guān)主張權(quán)利，訴訟時效已經(jīng)中斷，2016年12月24日向本院起訴，并未超過法律規(guī)定的訴訟時效，故被告提出的原告應(yīng)按工傷賠償主張權(quán)利、訴訟時效已過，不承擔賠償責任的辯稱，不予支持。被告作為接受勞務(wù)的單位應(yīng)對該事故給原告造成的損傷承擔相應(yīng)的賠償責任，原告在此事故中存在一定過失，也應(yīng)減輕被告一定的責任。
根據(jù)原告提供的證據(jù)，其損失確定為護理費40天×60元/天＝2400元、住院伙食補助費26天×50元/天+14天×100元／天＝2700元、營養(yǎng)費20元／天×40天＝800元、殘疾賠償金11051元／年×20年×10％＝22102元、鑒定檢查費1774.8元、精神損害撫慰金3000元。原告的情況雖屬持續(xù)誤工的情況，但其提供的證據(jù)不足以證實其誤工時間長達1372天，其誤工期限可參照公安部頒布的《人身損害誤工期、護理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》10.2.13“脛骨平臺骨折B）手術(shù)治療：誤工120-18天”的規(guī)定，其誤工費確定為180天×60元／天＝10800元。原告主張的因上訪、勞動爭議訴訟等支出的交通費，沒有法律依據(jù)，不予支持，其住院、出院、評殘、護理人員往返支出的交通費應(yīng)予支持，但其提供的證據(jù)與實際情況不符，不能以此確定該費用，根據(jù)本案的實際情況確定該費用為800元。原告的上述損失共計44376.8元。根據(jù)本案的實際情況，確定被告賠償給原告44376.8元×95%＝42158，被告除已支付的13500元，應(yīng)再賠償給原告28658元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條、第十六條之規(guī)定，判決如下：

一、在本判決生效后十日內(nèi)，被告石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司再賠償給原告韓洋保28658元。
二、駁回原告韓洋保的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費2846元，減半收取1423元，由原告韓洋保負擔823元，被告石某某井陘旭通煤炭發(fā)運有限公司負擔600元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省石某某市中級人民法院。

審判員　　高淑魁

書記員：韓曉麗