江門市安泰路橋工程有限公司
趙一帆（廣東三良律師事務(wù)所）
柯美權(quán)（湖北富川律師事務(wù)所）
韓某某
黃朝軍（陽新縣法律援助中心）
伍進
姚春華（上海建緯（武漢）律師事務(wù)所）
劉繼惠

上訴人（原審被告）江門市安泰路橋工程有限公司，住所地廣東省江門市江海區(qū)禮樂樂融街2號二層。
法定代表人劉傅勝，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人趙一帆，廣東三良律師事務(wù)所律師。
委托代理人柯美權(quán)，湖北富川律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）韓某某。
委托代理人黃朝軍，陽新縣法律援助中心律師。
原審被告湖北阿深南高速公路發(fā)展有限公司，住所地湖北省大冶市大棋路6號。
法定代表人王非凡，系該公司董事長。
委托代理人伍進，男。
委托代理人姚春華，上海建緯（武漢）律師事務(wù)所律師。
原審被告核工業(yè)西南建設(shè)集團有限公司，住所地四川省成都市青羊區(qū)玉沙路80號。
法定代表人龐興才，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉繼惠，男。
上訴人江門市安泰路橋工程有限公司（以下簡稱江門安泰公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年4月22日公開開庭審理了本案。上訴人江門安泰公司的委托代理人趙一帆、柯美權(quán)，被上訴人韓某某的委托代理人黃朝軍，原審被告湖北阿深南高速公路發(fā)展有限公司（以下簡稱湖北阿深南公司）的委托代理人伍進、姚春華，原審被告核工業(yè)西南建設(shè)集團有限公司（以下簡稱西南公司）的委托代理人劉繼惠到庭參加了訴訟。本院于2013年5月17日、9月22日組織各方調(diào)解，未能達成協(xié)議，以及各方申請待訴爭路段通車滿2年后再予以判決等原因?qū)е卤景傅膶徖砥谙扪娱L?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定:2008年6月11日，大慶至廣州高速公路湖北省黃石至通山段（即第10合同段）工程項目業(yè)主湖北阿深南公司與西南公司簽訂了一份一期土建工程施工合同書，約定將第10合同段K231km＋500m至K243km＋000m長約11.515公里的高速公路土建工程發(fā)包給西南公司承包施工，標的金額為243250720元。西南公司將其承包施工的第10合同段工程轉(zhuǎn)包給江門安泰公司承建。江門安泰公司又將第10合同段K237km＋000m至K238km＋950m段工程分包給無任何建筑工程資質(zhì)的韓某某承包施工，并于2008年8月23日簽訂了一份由江門安泰公司提供的格式《工程協(xié)作合同》。合同約定韓某某承包施工的范圍為:第10合同段中K237km＋000m至K238km＋950m段路基、防護、擋土墻、排水、涵洞、通道和橋頭涵洞錐坡填土及路段內(nèi)借（棄）土石方等工程（但不包含第100章費用），同時包括韓某某為完成承包范圍工程所做的附屬工程、該合同段內(nèi)的施工便道、便橋、石方爆破作業(yè)、臨時設(shè)施及通訊等附屬工作。合同約定K237＋000m至K238＋950m段工程（但不包含第100章費用）以中標單位投標工程量清單價25930617元總體下浮26%為韓某某承包總價（即19188657元）。合同承包總價中包含中標總價25930617元中的總稅金（企業(yè)所得稅、營業(yè)稅）約5.5%，合計為1426185元。其中，工程施工營業(yè)稅（即營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅和教育附加三項稅金）約3.5%，由韓某某在工程所在地稅局（或按業(yè)主要求）負責(zé)繳納；企業(yè)所得稅由韓某某負責(zé)，按稅務(wù)部門要求標準2%由江門安泰公司代征代扣；質(zhì)量保證金按招標文件條款5%即為933234元預(yù)留。開工時間以監(jiān)理工程發(fā)出開工令日期為準。工程中（期）結(jié)算:每月18日前（以江門安泰公司通知時間為準），韓某某向江門安泰公司提交已完工程的“工程量中期（最終）計量表”，雙方派代表到現(xiàn)場共同對韓某某當(dāng)月實際的合同內(nèi)工程量進行驗收計量（韓某某應(yīng)為驗收計量提供便利條件）辦理月份結(jié)算。季度末依據(jù)業(yè)主結(jié)算情況進行結(jié)算修訂，工程完工經(jīng)業(yè)主最終驗收合格為最終清算。
合同簽訂后，韓某某組織人員和機械設(shè)備于2008年9月3日進入施工現(xiàn)場開始施工。2008年11月18日，湖北高路監(jiān)理公司大廣南高速公路總監(jiān)辦發(fā)出開工令，第10合同段全線正式開始施工，至2010年9月下旬，韓某某承建的土建工程竣工。2011年7月20日，西南公司、江門安泰公司共同對韓某某承建工程的工程量進行驗收確認，且共同簽章，認定韓某某共完成合同標的金額為26137363元。其中，有如下兩項工程韓某某原本在承建范圍內(nèi)，其沒有完成。第一項工程為K238km＋555m至K238km＋825m段路基右側(cè)堆積在按原設(shè)計施工的第一、二級邊坡上面的松散土方2250方和石方9330方，合計11580方未運走，按照每平方4元計算為46320元。第二項工程為通道連接線（每單側(cè)20米）沒有施工，工程金額為91055元。另外，韓某某完成第100章內(nèi)容的工程，標的金額為406492元，完成K238km＋250m通道38米，應(yīng)補差價為253080元。韓某某在工程施工期收到西南公司和江門安泰公司給付的工程款（含原材料折款3566344元在內(nèi)）14804777元。
另認定:西南公司已經(jīng)收到湖北阿深南公司工程款243250720元。因韓某某與江門安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司等工程款結(jié)算未能達成一致意見，故韓某某于2012年2月28日訴至法院，要求判令江門安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司連帶償付其工程款3611028元、誤工損失352000元、遲延付款利息403879元，合計4366907元。
原審判決認為:江門安泰公司無權(quán)將西南公司承包的大慶至廣州高速公路湖北省黃石至通山段（即第10合同段）K237km＋000m至K238km＋950m一期土建工程分包給無任何建筑資質(zhì)的韓某某承包施工。江門安泰公司的行為違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，其與韓某某簽訂的“工程協(xié)作合同”屬無效合同。依據(jù)該合同所取得的利潤屬于非法所得，不受法律保護，但不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議條款的效力。
一、韓某某稱其2008年9月3日進入施工現(xiàn)場，而由于業(yè)主方湖北阿深南公司未與地方協(xié)調(diào)好工程開工的具體事宜，導(dǎo)致工程于同年12月29日正式開工，延誤工期118天，江門安泰公司等應(yīng)給付誤工損失352000元。此問題，韓某某并未舉出證據(jù)證明其于2008年9月3日進入施工場地是由江門安泰公司等下令通知的，也未舉出充分證據(jù)證明湖北阿深南公司開工令下達之前未與地方協(xié)調(diào)好開工事宜，而湖北阿深南公司舉出的證據(jù)充分證明其已按時協(xié)調(diào)好地方關(guān)系，不影響正常開工。故法院對韓某某主張給付誤工損失352000元的請求不予支持。
二、韓某某承建的工程項目內(nèi)容是K237km＋000m至K238km＋950m段的路基、防護、涵洞、通道、排水等土建工程，不包含“第100章”項目的費用，承包總工程款中也不包含“第100章”費用，可見“第100章”項目的費用不應(yīng)由韓某某承擔(dān)。但是由于韓某某已經(jīng)實際墊付了“第100章”項目的費用406492元，該款應(yīng)由西南公司和江門安泰公司承擔(dān)，并返還給韓某某。
三、韓某某在承包施工期間，經(jīng)西南公司和江門安泰公司驗收確認，完成工程量折款26137363元和K238m＋250m通道補差價342000元，工程款合計26479363元，減去23381368.49元（其中，總工程款下浮26%金額為6848916.88元、3.5%施工營業(yè)稅687065.61元、預(yù)留工程質(zhì)量保證金923234元、未完成工程扣款46320元和91055元，已收工程款14784777元），尚欠工程款3097994.51元。該款由西南公司和江門安泰公司連帶償付給韓某某。
四、西南公司和江門安泰公司在2011年7月20日對韓某某施工的工程驗收確認后，未給付工程款。因此，韓某某主張承擔(dān)欠款利息的請求符合法律相關(guān)規(guī)定，予以支持。即從2011年7月20日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至還清工程款時止。
五、2%企業(yè)所得稅，由于雙方發(fā)生糾紛，再按合同約定由江門安泰公司代扣交納不適宜，宜由韓某某直接向國家稅務(wù)機關(guān)依法交納。
六、湖北阿深南公司已不差欠西南公司工程款，其抗辯不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的理由成立，予以支持。韓某某主張湖北阿深南公司連帶給付工程款的請求無事實依據(jù)，不符合法律規(guī)定，不予支持。
七、西南公司和江門安泰公司關(guān)于韓某某主張誤工損失的抗辯理由成立，予以采信。但對韓某某的其他訴訟主張的抗辯理由均未舉出充分證據(jù)證實，不予采信。
八、韓某某主張西南公司和江門安泰公司連帶給付工程款和墊付“第100章”費用及欠款利息的訴訟請求，事實清楚，證據(jù)充分，予以支持。
九、韓某某與江門安泰公司所簽訂的“工程協(xié)作合同”違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，屬無效合同。江門安泰公司按該合同所提取26%金額為6848916.88元依法予以收繳。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條 ?、《中華人民共和國合同法》第五十七條 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?第三款 ?、《中華人民共和國建筑法》第二十八條 ?、第六十七條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?、第四條 ?、第十七條 ?、第十八條 ?、第二十六條 ?的規(guī)定，判決:一、西南公司和江門安泰公司在判決生效后十日內(nèi)給付韓某某工程款3097994.51元及其利息（利息自2011年7月20日起，按照中國人民銀行同期貸款利率計算至工程款還清之日止）和第100章費用406492元；二、江門安泰公司所得非法利益6848916.88元予以收繳，上交國庫；三、駁回韓某某對湖北阿深南公司的訴訟請求及其他訴訟請求。
本院認為:本案爭議焦點有:一是西南公司與江門安泰公司、江門安泰公司與韓某某之間的關(guān)系及江門安泰公司與韓某某之間簽訂協(xié)議的效力；二是韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金之外）的條件是否具備，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少；三是原審程序是否違法。
（一）關(guān)于西南公司與江門安泰公司、江門安泰公司與韓某某之間的關(guān)系問題
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程轉(zhuǎn)給他人。分包是指承包單位承包建設(shè)工程后，根據(jù)承包工程的特點和需要，將工程相對不重要的一些項目委托給他人施工的行為。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條 ?第二款 ?的規(guī)定，違法分包是指下列行為:1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)主體工程結(jié)構(gòu)的施工部分分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的工程再分包的。
本案中，雖然西南公司和江門安泰公司沒有按照本院的要求提交雙方簽訂的書面合同，但是從湖北阿深南公司與西南公司簽訂的“土建工程施工合同協(xié)議書”來看，西南公司承接的是大廣南湖北省黃石至通山段項目第十合同段（K231＋500-K243＋000）長約11.515km范圍。根據(jù)江門安泰公司在庭審中的陳述，其承接的只是第10標段的第三、四工區(qū)和一個橋梁工程。由此可見，西南公司與江門安泰公司之間是分包關(guān)系。
江門安泰公司承接工程后，將部分工程再次分包給沒有相關(guān)資質(zhì)的個人韓某某來施工，屬于違法分包。雙方于2008年8月23日簽訂的“工程協(xié)作合同”違反了法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，故無效?；?，加上西南公司并沒有上訴，故本院維持原審判決西南公司和江門安泰公司對韓某某施工工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任的認定。
（二）關(guān)于韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金外）的條件是否成就，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少等問題
1、韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金外）的條件是否成就問題。
雖然雙方簽訂的協(xié)議無效，但是根據(jù)合同法第五十七條之規(guī)定，本案簽訂“工程協(xié)作合同”第六章“計量與支付”、第九章“竣工驗收與結(jié)算”等部分對工程進度款的支付和工程竣工結(jié)算的約定仍然對雙方具有約束力。根據(jù)上述約定，依照《公路工程竣（交）工驗收辦法》第四條 ?【該條規(guī)定，公路工程驗收分為交工驗收和竣工驗收兩個階段。交工驗收是檢查施工合同的執(zhí)行情況，評價工程質(zhì)量是否符合技術(shù)標準及設(shè)計要求，是否可以移交下一階段施工或者是否滿足通車要求，對各參建單位的工作進行初步評價?？⒐を炇諘r綜合評價工程建設(shè)成果，對工程質(zhì)量、參建單位和建設(shè)項目進行綜合評價】和第十六條 ?的規(guī)定【公路工程進行竣工驗收應(yīng)具備以下條件:（1）通車試運營2年后；（2）交工驗收提出的工程質(zhì)量缺陷等遺留問題已處理完畢，并經(jīng)項目法人驗收合格；（3）工程決算已按交通部規(guī)定的辦法編制完成，竣工決算已經(jīng)審計，并經(jīng)交通主管部門或其授權(quán)單位認定；（4）竣工文件已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成；（5）對需進行檔案、環(huán)保等單位驗收的項目，已經(jīng)有關(guān)部門驗收合格；（6）各參建單位已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成各自的工作報告；（7）質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)已按交通部規(guī)定的公路工程質(zhì)量鑒定辦法對工程質(zhì)量檢測鑒定合格，并形成工程質(zhì)量鑒定報告】，所以韓某某起訴時要求支付全部工程款的條件并不成就。但截至二審判決之時，訴爭的路段已經(jīng)通車（2012年5月1日通車）滿2年，而且業(yè)主方對訴爭路段的驗收針對對象是西南公司，同時還扣留質(zhì)量保證金，故韓某某要求支付工程尾款的條件在目前已成就。
2、關(guān)于韓某某施工的工程量及折合價款、尾款的支付問題。
（1）已完工程量及折合價款的問題。
2011年7月20日，韓某某、江門安泰公司以及西南公司對韓某某施工的第十標段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量除開備注提到的三個問題外，進行了結(jié)算并確認。對于備注中提到的第一個問題即關(guān)于K238＋555.226-K238＋825段右側(cè)邊坡變更土石方數(shù)量的問題，三方聯(lián)測的數(shù)據(jù)為21000方；對于備注中提到的K268＋250通道單價的問題，各方在原審?fù)徶幸呀?jīng)同意按照253080元（已下浮26%，如果不下浮的話，則為253080除以74%為342000元）來結(jié)算；對于備注中提到的第三個問題，各方在結(jié)算時達成了一致意見。
由于本應(yīng)由韓某某施工的三工區(qū)范圍內(nèi)通道接線（每單側(cè)20米）計91055元的工程量，其并沒有施工，其也同意從工程款中予以扣減；關(guān)于2011年7月20日第十標段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量確認單中提到的松方運費問題，同意按照46320元來結(jié)算。
故韓某某實際施工的工程量折合價款為26137363＋342000-91055-46320=26341988元（沒有下浮26%）。
（2）關(guān)于需要扣減的相關(guān)款項
①關(guān)于稅金、質(zhì)量保證金計算基點及扣減數(shù)額問題。雙方存有爭議。韓某某認為應(yīng)該按照其實際施工的工程量折款下浮26%后為計算的基準點，江門安泰公司認為按照雙方合同之約定，應(yīng)按下浮之前韓某某實際完成的工程量折合價款為計算的基準點。本院認為，根據(jù)雙方合同約定的本意來看，扣稅的基準點應(yīng)為下浮之前實際完成的工程量折款的數(shù)額。同時，由于韓某某不是營業(yè)稅、企業(yè)所得稅等稅費的納稅主體，上述稅費只能由江門安泰公司予以代扣。原審判決企業(yè)所得稅由韓某某繳納不當(dāng)。故應(yīng)扣減下來的稅金為26341988×5.5%=1448809.3（元）
質(zhì)量保證金按照協(xié)議的約定比例為5%，為1317099.4元。
②路基質(zhì)量存在問題，根據(jù)監(jiān)理指令和合同約定，路基三工區(qū)部分路段返工修復(fù)費用為10萬元應(yīng)予以扣除。
③炸藥庫分攤費用為972.6元，韓某某在庭審中愿意承擔(dān)，也應(yīng)予以扣減。
④保險分攤費用為77723元。按照合同約定，該部分費用應(yīng)由韓某某承擔(dān)，但江門安泰公司已墊付，故該費用應(yīng)予以扣減。
至于竣工資料編制費用，雖然雙方在合同中對此有約定，但由于在原審訴訟中，江門安泰公司并沒有提供相關(guān)證據(jù)來證實其具體數(shù)額，而且也沒有主張該費用由韓某某來承擔(dān)。
（3）關(guān)于第100章費用的承擔(dān)問題
從雙方簽訂的“工程協(xié)作合同”價款組成部分、施工范圍等約定內(nèi)容來看，涉及第100章的工作應(yīng)由韓某某來完成，但江門安泰公司不額外支付第100章費用。所以，韓某某要求支付第100章費用不當(dāng)，原審判決予以支持不當(dāng)，本院予以糾正。
（4）關(guān)于江門安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支利息問題。支付工程價款系江門安泰公司的基本義務(wù)，在工程款支付額度范圍內(nèi)，江門安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支費用利息與法相悖，不應(yīng)予以支持。
綜上，韓某某施工工程尾款的數(shù)額為:26341988×74%-1448809.3-1317099.4-100000-972.6-77723-14800000=
1748466.82元。
（三）關(guān)于原審程序是否違法的問題。法律并沒有明確規(guī)定法院在送達起訴狀時要將原告提供的證據(jù)一并提交給被告，而且很有可能原告在起訴之時并沒有提交全部證據(jù)，如果此時法院將不完整的證據(jù)提交對方還有可能誤導(dǎo)。至于證據(jù)交換并不是必經(jīng)的程序，未為相對方庭審之前提前了解證據(jù)機會，這對各方均等，庭審中聽取相對方質(zhì)證意見，故江門安泰公司認為原審法院在送達起訴狀時并未將證據(jù)一同送達給其，并且在庭審之前并沒有組織證據(jù)交換，剝脫了其相關(guān)訴訟權(quán)利的上訴理由不能成立。原審法院并沒有支持韓某某誤工損失的主張，江門安泰公司對韓某某提供的此部分證據(jù)申請筆跡鑒定毫無必要，原審法院沒有準許是避免損失的擴大，是正確行使裁判權(quán)的結(jié)果。同時，由于民事制裁不是解決當(dāng)事人之間的爭議，它既不解決實體問題，也不解決程序問題，而是人民法院依照法律規(guī)定代表國家對當(dāng)事人嚴重違反行政法規(guī)行為所作的處罰，它實際上是行政法律關(guān)系；而民事判決解決是當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二者法律性質(zhì)不一，不符合訴的合并審理原理。故《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第163條 ?規(guī)定，對民事制裁應(yīng)采取民事決定書的形式，原審在民事判決中收繳非法所得存有瑕疵，本院對此予以撤銷，由原審法院另行處理。關(guān)于是否遺漏洪家安為當(dāng)事人的問題。經(jīng)查，2008年8月23日“工程協(xié)作合同”的簽約雙方是韓某某和江門安泰公司，洪家安并不是合同的當(dāng)事人。故江門安泰公司提出原審判決遺漏必要當(dāng)事人的上訴理由不能成立。同學(xué)關(guān)系不是法定回避的情形，江門安泰公司以此為由認為原審判決程序錯誤的理由不能成立。
綜上，原審判決認定部分事實有誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第163條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的三項；
二、撤銷陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的二項；
三、變更陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的第一項為:西南公司和江門安泰公司在判決生效后十日內(nèi)連帶給付韓某某工程款1748466.82元及利息（利息以1748466.82為本金，從2011年7月20日起至判決確定的給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
若未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費41736元，韓某某負擔(dān)10000元，江門安泰公司和西南公司共同負擔(dān)31736元；二審案件受理費41736元，江門安泰公司負擔(dān)24000元，韓某某負擔(dān)17736元。
本判決為終審判決。

本院認為:本案爭議焦點有:一是西南公司與江門安泰公司、江門安泰公司與韓某某之間的關(guān)系及江門安泰公司與韓某某之間簽訂協(xié)議的效力；二是韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金之外）的條件是否具備，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少；三是原審程序是否違法。
（一）關(guān)于西南公司與江門安泰公司、江門安泰公司與韓某某之間的關(guān)系問題
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程轉(zhuǎn)給他人。分包是指承包單位承包建設(shè)工程后，根據(jù)承包工程的特點和需要，將工程相對不重要的一些項目委托給他人施工的行為。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條 ?第二款 ?的規(guī)定，違法分包是指下列行為:1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)主體工程結(jié)構(gòu)的施工部分分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的工程再分包的。
本案中，雖然西南公司和江門安泰公司沒有按照本院的要求提交雙方簽訂的書面合同，但是從湖北阿深南公司與西南公司簽訂的“土建工程施工合同協(xié)議書”來看，西南公司承接的是大廣南湖北省黃石至通山段項目第十合同段（K231＋500-K243＋000）長約11.515km范圍。根據(jù)江門安泰公司在庭審中的陳述，其承接的只是第10標段的第三、四工區(qū)和一個橋梁工程。由此可見，西南公司與江門安泰公司之間是分包關(guān)系。
江門安泰公司承接工程后，將部分工程再次分包給沒有相關(guān)資質(zhì)的個人韓某某來施工，屬于違法分包。雙方于2008年8月23日簽訂的“工程協(xié)作合同”違反了法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，故無效。基此，加上西南公司并沒有上訴，故本院維持原審判決西南公司和江門安泰公司對韓某某施工工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任的認定。
（二）關(guān)于韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金外）的條件是否成就，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少等問題
1、韓某某要求支付工程尾款（除開質(zhì)保金外）的條件是否成就問題。
雖然雙方簽訂的協(xié)議無效，但是根據(jù)合同法第五十七條之規(guī)定，本案簽訂“工程協(xié)作合同”第六章“計量與支付”、第九章“竣工驗收與結(jié)算”等部分對工程進度款的支付和工程竣工結(jié)算的約定仍然對雙方具有約束力。根據(jù)上述約定，依照《公路工程竣（交）工驗收辦法》第四條 ?【該條規(guī)定，公路工程驗收分為交工驗收和竣工驗收兩個階段。交工驗收是檢查施工合同的執(zhí)行情況，評價工程質(zhì)量是否符合技術(shù)標準及設(shè)計要求，是否可以移交下一階段施工或者是否滿足通車要求，對各參建單位的工作進行初步評價。竣工驗收時綜合評價工程建設(shè)成果，對工程質(zhì)量、參建單位和建設(shè)項目進行綜合評價】和第十六條 ?的規(guī)定【公路工程進行竣工驗收應(yīng)具備以下條件:（1）通車試運營2年后；（2）交工驗收提出的工程質(zhì)量缺陷等遺留問題已處理完畢，并經(jīng)項目法人驗收合格；（3）工程決算已按交通部規(guī)定的辦法編制完成，竣工決算已經(jīng)審計，并經(jīng)交通主管部門或其授權(quán)單位認定；（4）竣工文件已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成；（5）對需進行檔案、環(huán)保等單位驗收的項目，已經(jīng)有關(guān)部門驗收合格；（6）各參建單位已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成各自的工作報告；（7）質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)已按交通部規(guī)定的公路工程質(zhì)量鑒定辦法對工程質(zhì)量檢測鑒定合格，并形成工程質(zhì)量鑒定報告】，所以韓某某起訴時要求支付全部工程款的條件并不成就。但截至二審判決之時，訴爭的路段已經(jīng)通車（2012年5月1日通車）滿2年，而且業(yè)主方對訴爭路段的驗收針對對象是西南公司，同時還扣留質(zhì)量保證金，故韓某某要求支付工程尾款的條件在目前已成就。
2、關(guān)于韓某某施工的工程量及折合價款、尾款的支付問題。
（1）已完工程量及折合價款的問題。
2011年7月20日，韓某某、江門安泰公司以及西南公司對韓某某施工的第十標段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量除開備注提到的三個問題外，進行了結(jié)算并確認。對于備注中提到的第一個問題即關(guān)于K238＋555.226-K238＋825段右側(cè)邊坡變更土石方數(shù)量的問題，三方聯(lián)測的數(shù)據(jù)為21000方；對于備注中提到的K268＋250通道單價的問題，各方在原審?fù)徶幸呀?jīng)同意按照253080元（已下浮26%，如果不下浮的話，則為253080除以74%為342000元）來結(jié)算；對于備注中提到的第三個問題，各方在結(jié)算時達成了一致意見。
由于本應(yīng)由韓某某施工的三工區(qū)范圍內(nèi)通道接線（每單側(cè)20米）計91055元的工程量，其并沒有施工，其也同意從工程款中予以扣減；關(guān)于2011年7月20日第十標段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量確認單中提到的松方運費問題，同意按照46320元來結(jié)算。
故韓某某實際施工的工程量折合價款為26137363＋342000-91055-46320=26341988元（沒有下浮26%）。
（2）關(guān)于需要扣減的相關(guān)款項
①關(guān)于稅金、質(zhì)量保證金計算基點及扣減數(shù)額問題。雙方存有爭議。韓某某認為應(yīng)該按照其實際施工的工程量折款下浮26%后為計算的基準點，江門安泰公司認為按照雙方合同之約定，應(yīng)按下浮之前韓某某實際完成的工程量折合價款為計算的基準點。本院認為，根據(jù)雙方合同約定的本意來看，扣稅的基準點應(yīng)為下浮之前實際完成的工程量折款的數(shù)額。同時，由于韓某某不是營業(yè)稅、企業(yè)所得稅等稅費的納稅主體，上述稅費只能由江門安泰公司予以代扣。原審判決企業(yè)所得稅由韓某某繳納不當(dāng)。故應(yīng)扣減下來的稅金為26341988×5.5%=1448809.3（元）
質(zhì)量保證金按照協(xié)議的約定比例為5%，為1317099.4元。
②路基質(zhì)量存在問題，根據(jù)監(jiān)理指令和合同約定，路基三工區(qū)部分路段返工修復(fù)費用為10萬元應(yīng)予以扣除。
③炸藥庫分攤費用為972.6元，韓某某在庭審中愿意承擔(dān)，也應(yīng)予以扣減。
④保險分攤費用為77723元。按照合同約定，該部分費用應(yīng)由韓某某承擔(dān)，但江門安泰公司已墊付，故該費用應(yīng)予以扣減。
至于竣工資料編制費用，雖然雙方在合同中對此有約定，但由于在原審訴訟中，江門安泰公司并沒有提供相關(guān)證據(jù)來證實其具體數(shù)額，而且也沒有主張該費用由韓某某來承擔(dān)。
（3）關(guān)于第100章費用的承擔(dān)問題
從雙方簽訂的“工程協(xié)作合同”價款組成部分、施工范圍等約定內(nèi)容來看，涉及第100章的工作應(yīng)由韓某某來完成，但江門安泰公司不額外支付第100章費用。所以，韓某某要求支付第100章費用不當(dāng)，原審判決予以支持不當(dāng)，本院予以糾正。
（4）關(guān)于江門安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支利息問題。支付工程價款系江門安泰公司的基本義務(wù)，在工程款支付額度范圍內(nèi)，江門安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支費用利息與法相悖，不應(yīng)予以支持。
綜上，韓某某施工工程尾款的數(shù)額為:26341988×74%-1448809.3-1317099.4-100000-972.6-77723-14800000=
1748466.82元。
（三）關(guān)于原審程序是否違法的問題。法律并沒有明確規(guī)定法院在送達起訴狀時要將原告提供的證據(jù)一并提交給被告，而且很有可能原告在起訴之時并沒有提交全部證據(jù)，如果此時法院將不完整的證據(jù)提交對方還有可能誤導(dǎo)。至于證據(jù)交換并不是必經(jīng)的程序，未為相對方庭審之前提前了解證據(jù)機會，這對各方均等，庭審中聽取相對方質(zhì)證意見，故江門安泰公司認為原審法院在送達起訴狀時并未將證據(jù)一同送達給其，并且在庭審之前并沒有組織證據(jù)交換，剝脫了其相關(guān)訴訟權(quán)利的上訴理由不能成立。原審法院并沒有支持韓某某誤工損失的主張，江門安泰公司對韓某某提供的此部分證據(jù)申請筆跡鑒定毫無必要，原審法院沒有準許是避免損失的擴大，是正確行使裁判權(quán)的結(jié)果。同時，由于民事制裁不是解決當(dāng)事人之間的爭議，它既不解決實體問題，也不解決程序問題，而是人民法院依照法律規(guī)定代表國家對當(dāng)事人嚴重違反行政法規(guī)行為所作的處罰，它實際上是行政法律關(guān)系；而民事判決解決是當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二者法律性質(zhì)不一，不符合訴的合并審理原理。故《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第163條 ?規(guī)定，對民事制裁應(yīng)采取民事決定書的形式，原審在民事判決中收繳非法所得存有瑕疵，本院對此予以撤銷，由原審法院另行處理。關(guān)于是否遺漏洪家安為當(dāng)事人的問題。經(jīng)查，2008年8月23日“工程協(xié)作合同”的簽約雙方是韓某某和江門安泰公司，洪家安并不是合同的當(dāng)事人。故江門安泰公司提出原審判決遺漏必要當(dāng)事人的上訴理由不能成立。同學(xué)關(guān)系不是法定回避的情形，江門安泰公司以此為由認為原審判決程序錯誤的理由不能成立。
綜上，原審判決認定部分事實有誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第163條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的三項；
二、撤銷陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的二項；
三、變更陽新縣人民法院（2012）鄂陽新民初字第00633號民事判決主文的第一項為:西南公司和江門安泰公司在判決生效后十日內(nèi)連帶給付韓某某工程款1748466.82元及利息（利息以1748466.82為本金，從2011年7月20日起至判決確定的給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
若未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費41736元，韓某某負擔(dān)10000元，江門安泰公司和西南公司共同負擔(dān)31736元；二審案件受理費41736元，江門安泰公司負擔(dān)24000元，韓某某負擔(dān)17736元。

審判長：劉紅斌
審判員：胡志剛
審判員：郭生俊

書記員：駱慧林