上訴人（原審被告）江門(mén)市安泰路橋工程有限公司，住所地廣東省江門(mén)市江海區(qū)禮樂(lè)樂(lè)融街2號(hào)二層。
法定代表人劉傅勝，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人趙一帆，廣東三良律師事務(wù)所律師。
委托代理人柯美權(quán)，湖北富川律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）韓某某。
委托代理人黃朝軍，陽(yáng)新縣法律援助中心律師。
原審被告湖北阿深南高速公路發(fā)展有限公司，住所地湖北省大冶市大棋路6號(hào)。
法定代表人王非凡，系該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人伍進(jìn)，男。
委托代理人姚春華，上海建緯（武漢）律師事務(wù)所律師。
原審被告核工業(yè)西南建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地四川省成都市青羊區(qū)玉沙路80號(hào)。
法定代表人龐興才，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉繼惠，男。

上訴人江門(mén)市安泰路橋工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱江門(mén)安泰公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服陽(yáng)新縣人民法院（2012）鄂陽(yáng)新民初字第00633號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年4月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人江門(mén)安泰公司的委托代理人趙一帆、柯美權(quán)，被上訴人韓某某的委托代理人黃朝軍，原審被告湖北阿深南高速公路發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖北阿深南公司）的委托代理人伍進(jìn)、姚春華，原審被告核工業(yè)西南建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱西南公司）的委托代理人劉繼惠到庭參加了訴訟。本院于2013年5月17日、9月22日組織各方調(diào)解，未能達(dá)成協(xié)議，以及各方申請(qǐng)待訴爭(zhēng)路段通車滿2年后再予以判決等原因?qū)е卤景傅膶徖砥谙扪娱L(zhǎng)?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2008年6月11日，大慶至廣州高速公路湖北省黃石至通山段（即第10合同段）工程項(xiàng)目業(yè)主湖北阿深南公司與西南公司簽訂了一份一期土建工程施工合同書(shū)，約定將第10合同段K231km＋500m至K243km＋000m長(zhǎng)約11.515公里的高速公路土建工程發(fā)包給西南公司承包施工，標(biāo)的金額為243250720元。西南公司將其承包施工的第10合同段工程轉(zhuǎn)包給江門(mén)安泰公司承建。江門(mén)安泰公司又將第10合同段K237km＋000m至K238km＋950m段工程分包給無(wú)任何建筑工程資質(zhì)的韓某某承包施工，并于2008年8月23日簽訂了一份由江門(mén)安泰公司提供的格式《工程協(xié)作合同》。合同約定韓某某承包施工的范圍為：第10合同段中K237km＋000m至K238km＋950m段路基、防護(hù)、擋土墻、排水、涵洞、通道和橋頭涵洞錐坡填土及路段內(nèi)借（棄）土石方等工程（但不包含第100章費(fèi)用），同時(shí)包括韓某某為完成承包范圍工程所做的附屬工程、該合同段內(nèi)的施工便道、便橋、石方爆破作業(yè)、臨時(shí)設(shè)施及通訊等附屬工作。合同約定K237＋000m至K238＋950m段工程（但不包含第100章費(fèi)用）以中標(biāo)單位投標(biāo)工程量清單價(jià)25930617元總體下浮26%為韓某某承包總價(jià)（即19188657元）。合同承包總價(jià)中包含中標(biāo)總價(jià)25930617元中的總稅金（企業(yè)所得稅、營(yíng)業(yè)稅）約5.5%，合計(jì)為1426185元。其中，工程施工營(yíng)業(yè)稅（即營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅和教育附加三項(xiàng)稅金）約3.5%，由韓某某在工程所在地稅局（或按業(yè)主要求）負(fù)責(zé)繳納；企業(yè)所得稅由韓某某負(fù)責(zé)，按稅務(wù)部門(mén)要求標(biāo)準(zhǔn)2%由江門(mén)安泰公司代征代扣；質(zhì)量保證金按招標(biāo)文件條款5%即為933234元預(yù)留。開(kāi)工時(shí)間以監(jiān)理工程發(fā)出開(kāi)工令日期為準(zhǔn)。工程中（期）結(jié)算：每月18日前（以江門(mén)安泰公司通知時(shí)間為準(zhǔn)），韓某某向江門(mén)安泰公司提交已完工程的“工程量中期（最終）計(jì)量表”，雙方派代表到現(xiàn)場(chǎng)共同對(duì)韓某某當(dāng)月實(shí)際的合同內(nèi)工程量進(jìn)行驗(yàn)收計(jì)量（韓某某應(yīng)為驗(yàn)收計(jì)量提供便利條件）辦理月份結(jié)算。季度末依據(jù)業(yè)主結(jié)算情況進(jìn)行結(jié)算修訂，工程完工經(jīng)業(yè)主最終驗(yàn)收合格為最終清算。
合同簽訂后，韓某某組織人員和機(jī)械設(shè)備于2008年9月3日進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)始施工。2008年11月18日，湖北高路監(jiān)理公司大廣南高速公路總監(jiān)辦發(fā)出開(kāi)工令，第10合同段全線正式開(kāi)始施工，至2010年9月下旬，韓某某承建的土建工程竣工。2011年7月20日，西南公司、江門(mén)安泰公司共同對(duì)韓某某承建工程的工程量進(jìn)行驗(yàn)收確認(rèn)，且共同簽章，認(rèn)定韓某某共完成合同標(biāo)的金額為26137363元。其中，有如下兩項(xiàng)工程韓某某原本在承建范圍內(nèi)，其沒(méi)有完成。第一項(xiàng)工程為K238km＋555m至K238km＋825m段路基右側(cè)堆積在按原設(shè)計(jì)施工的第一、二級(jí)邊坡上面的松散土方2250方和石方9330方，合計(jì)11580方未運(yùn)走，按照每平方4元計(jì)算為46320元。第二項(xiàng)工程為通道連接線（每單側(cè)20米）沒(méi)有施工，工程金額為91055元。另外，韓某某完成第100章內(nèi)容的工程，標(biāo)的金額為406492元，完成K238km＋250m通道38米，應(yīng)補(bǔ)差價(jià)為253080元。韓某某在工程施工期收到西南公司和江門(mén)安泰公司給付的工程款（含原材料折款3566344元在內(nèi)）14804777元。
另認(rèn)定：西南公司已經(jīng)收到湖北阿深南公司工程款243250720元。因韓某某與江門(mén)安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司等工程款結(jié)算未能達(dá)成一致意見(jiàn)，故韓某某于2012年2月28日訴至法院，要求判令江門(mén)安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司連帶償付其工程款3611028元、誤工損失352000元、遲延付款利息403879元，合計(jì)4366907元。
原審判決認(rèn)為：江門(mén)安泰公司無(wú)權(quán)將西南公司承包的大慶至廣州高速公路湖北省黃石至通山段（即第10合同段）K237km＋000m至K238km＋950m一期土建工程分包給無(wú)任何建筑資質(zhì)的韓某某承包施工。江門(mén)安泰公司的行為違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，其與韓某某簽訂的“工程協(xié)作合同”屬無(wú)效合同。依據(jù)該合同所取得的利潤(rùn)屬于非法所得，不受法律保護(hù)，但不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議條款的效力。
一、韓某某稱其2008年9月3日進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)，而由于業(yè)主方湖北阿深南公司未與地方協(xié)調(diào)好工程開(kāi)工的具體事宜，導(dǎo)致工程于同年12月29日正式開(kāi)工，延誤工期118天，江門(mén)安泰公司等應(yīng)給付誤工損失352000元。此問(wèn)題，韓某某并未舉出證據(jù)證明其于2008年9月3日進(jìn)入施工場(chǎng)地是由江門(mén)安泰公司等下令通知的，也未舉出充分證據(jù)證明湖北阿深南公司開(kāi)工令下達(dá)之前未與地方協(xié)調(diào)好開(kāi)工事宜，而湖北阿深南公司舉出的證據(jù)充分證明其已按時(shí)協(xié)調(diào)好地方關(guān)系，不影響正常開(kāi)工。故法院對(duì)韓某某主張給付誤工損失352000元的請(qǐng)求不予支持。
二、韓某某承建的工程項(xiàng)目?jī)?nèi)容是K237km＋000m至K238km＋950m段的路基、防護(hù)、涵洞、通道、排水等土建工程，不包含“第100章”項(xiàng)目的費(fèi)用，承包總工程款中也不包含“第100章”費(fèi)用，可見(jiàn)“第100章”項(xiàng)目的費(fèi)用不應(yīng)由韓某某承擔(dān)。但是由于韓某某已經(jīng)實(shí)際墊付了“第100章”項(xiàng)目的費(fèi)用406492元，該款應(yīng)由西南公司和江門(mén)安泰公司承擔(dān)，并返還給韓某某。
三、韓某某在承包施工期間，經(jīng)西南公司和江門(mén)安泰公司驗(yàn)收確認(rèn)，完成工程量折款26137363元和K238m＋250m通道補(bǔ)差價(jià)342000元，工程款合計(jì)26479363元，減去23381368.49元（其中，總工程款下浮26%金額為6848916.88元、3.5%施工營(yíng)業(yè)稅687065.61元、預(yù)留工程質(zhì)量保證金923234元、未完成工程扣款46320元和91055元，已收工程款14784777元），尚欠工程款3097994.51元。該款由西南公司和江門(mén)安泰公司連帶償付給韓某某。
四、西南公司和江門(mén)安泰公司在2011年7月20日對(duì)韓某某施工的工程驗(yàn)收確認(rèn)后，未給付工程款。因此，韓某某主張承擔(dān)欠款利息的請(qǐng)求符合法律相關(guān)規(guī)定，予以支持。即從2011年7月20日起按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算至還清工程款時(shí)止。
五、2%企業(yè)所得稅，由于雙方發(fā)生糾紛，再按合同約定由江門(mén)安泰公司代扣交納不適宜，宜由韓某某直接向國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)依法交納。
六、湖北阿深南公司已不差欠西南公司工程款，其抗辯不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的理由成立，予以支持。韓某某主張湖北阿深南公司連帶給付工程款的請(qǐng)求無(wú)事實(shí)依據(jù)，不符合法律規(guī)定，不予支持。
七、西南公司和江門(mén)安泰公司關(guān)于韓某某主張誤工損失的抗辯理由成立，予以采信。但對(duì)韓某某的其他訴訟主張的抗辯理由均未舉出充分證據(jù)證實(shí)，不予采信。
八、韓某某主張西南公司和江門(mén)安泰公司連帶給付工程款和墊付“第100章”費(fèi)用及欠款利息的訴訟請(qǐng)求，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，予以支持。
九、韓某某與江門(mén)安泰公司所簽訂的“工程協(xié)作合同”違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。江門(mén)安泰公司按該合同所提取26%金額為6848916.88元依法予以收繳。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十七條、第五十八條、第二百七十二條第三款、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條、第六十七條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第十八條、第二十六條的規(guī)定，判決：一、西南公司和江門(mén)安泰公司在判決生效后十日內(nèi)給付韓某某工程款3097994.51元及其利息（利息自2011年7月20日起，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算至工程款還清之日止）和第100章費(fèi)用406492元；二、江門(mén)安泰公司所得非法利益6848916.88元予以收繳，上交國(guó)庫(kù)；三、駁回韓某某對(duì)湖北阿深南公司的訴訟請(qǐng)求及其他訴訟請(qǐng)求。
本院經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定韓某某與江門(mén)安泰公司簽訂“工程協(xié)作合同”由來(lái)、合同內(nèi)容等基本事實(shí)屬實(shí)。
另查明：2008年8月23日，韓某某與江門(mén)安泰公司簽訂的“工程協(xié)作合同”第一章“合同一般規(guī)范”第6條就“合同總價(jià)款及單價(jià)”作了如下約定：（1）K237＋000-K238＋950段路基、防護(hù)、擋土墻、排水、涵洞、通道、借（棄）土（石）方和橋頭涵洞錐坡填土等工程（但不包含第100章費(fèi)用）以中標(biāo)單位投標(biāo)工程量清單價(jià)（中標(biāo)總價(jià)約25930617元）總體下浮26%為承包總價(jià)；各細(xì)目支付后的單價(jià)按下浮26%相應(yīng)計(jì)算。具體數(shù)量詳見(jiàn)工程量清單。（2）合同承包總價(jià)中已包含中標(biāo)總價(jià)約25930617元中的總稅金（企業(yè)所得稅、營(yíng)業(yè)稅）約5.5%合計(jì)稅金金額約1426185元；其中工程施工營(yíng)業(yè)稅約3.5%（即營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅及教育附加三項(xiàng)稅金）由韓某某在工程所在地稅局（或按業(yè)主要求）負(fù)責(zé)繳納。企業(yè)所得稅由韓某某負(fù)責(zé)，按稅務(wù)部門(mén)要求標(biāo)準(zhǔn)2%由江門(mén)安泰公司代征代扣。（3）總價(jià)已包含韓某某方的特種人員及機(jī)械保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)對(duì)象為參加基建項(xiàng)目建設(shè)現(xiàn)場(chǎng)管理施工的所有作業(yè)人員（含管理人員、施工人員及民工）。保險(xiǎn)期限為自投保之日（或工程開(kāi)工之日）起至工程施工竣工驗(yàn)收止。上述保險(xiǎn)由江門(mén)安泰公司按業(yè)主指定保險(xiǎn)公司統(tǒng)一購(gòu)買(mǎi)，費(fèi)用由韓某某負(fù)責(zé)。（4）中標(biāo)總價(jià)約23930617元總體下浮26%為承包總價(jià)，承包總價(jià)金額為19188657元，作為對(duì)本合同工程的實(shí)施、完成和修復(fù)任何缺陷的報(bào)酬。同時(shí)包括承包人進(jìn)場(chǎng)費(fèi)、施工準(zhǔn)備、完工后清理場(chǎng)地的費(fèi)用，為完成合同工程和修補(bǔ)缺陷所需要的臨時(shí)工程、施工便道、便橋、施工用電和設(shè)施費(fèi)用，各項(xiàng)稅費(fèi)、利潤(rùn)、保險(xiǎn)及完成本合同規(guī)定所有義務(wù)及可預(yù)見(jiàn)和不可預(yù)見(jiàn)費(fèi)用（此報(bào)酬不能作為最終結(jié)算和支付的依據(jù)）；由于設(shè)計(jì)變更而引起工程量增減的，則承包總價(jià)亦應(yīng)相應(yīng)變動(dòng)；并已包含本合同未提及所含附屬工作按業(yè)主有關(guān)的招標(biāo)文件執(zhí)行。第二章“雙方責(zé)任”第11條約定了江門(mén)安泰公司在本合同中的責(zé)任有五：（1）負(fù)責(zé)控制測(cè)量，向韓某某進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)技術(shù)交底，提供控制樁點(diǎn)；（2）負(fù)責(zé)向韓某某提供施工場(chǎng)地的工程地質(zhì)和地下管線資料（如果有）；（3）根據(jù)業(yè)主和監(jiān)理的要求，結(jié)合實(shí)際情況負(fù)責(zé)制定和調(diào)整施工計(jì)劃，并對(duì)韓某某完成施工進(jìn)度、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)等進(jìn)行過(guò)程監(jiān)督、檢查和驗(yàn)收；（4）負(fù)責(zé)每月的計(jì)量統(tǒng)計(jì)工作；（5）負(fù)責(zé)組織編制總竣工文件、組織交、竣工驗(yàn)收（韓某某應(yīng)抽調(diào)技術(shù)人員積極配合）。第六章“計(jì)量與支付”部分在第18條對(duì)工程中（終）期結(jié)算進(jìn)行了約定：······（2）每月18日前（時(shí)間按施工期間江門(mén)安泰公司通知為準(zhǔn)），韓某某向江門(mén)安泰公司提交已完工程的“工程量中期（最終）計(jì)量表”，雙方派代表到現(xiàn)場(chǎng)共同對(duì)韓某某當(dāng)月實(shí)際完成的合同內(nèi)合格工程數(shù)量進(jìn)行驗(yàn)收計(jì)量（韓某某應(yīng)為驗(yàn)收計(jì)量提供便利條件），辦理月份結(jié)算；（3）季度末依據(jù)業(yè)主結(jié)算情況進(jìn)行結(jié)算修訂（業(yè)主已批準(zhǔn)工程結(jié)算的項(xiàng)目和數(shù)量可以保留，業(yè)主未批準(zhǔn)結(jié)算的項(xiàng)目和數(shù)量暫時(shí)全部扣除，待業(yè)主給江門(mén)安泰公司批準(zhǔn)結(jié)算后再給韓某某工程結(jié)算）；（4）工程完工經(jīng)業(yè)主最終驗(yàn)收合格后做最終結(jié)算（其中審計(jì)發(fā)生的工程數(shù)量和價(jià)款核減為韓某某承擔(dān)施工項(xiàng)目并已工程結(jié)算的，相應(yīng)扣減韓某某的工程量最終計(jì)量數(shù)量和價(jià)款）······。雙方在第九章“竣工驗(yàn)收與結(jié)算”部分第22條對(duì)竣工結(jié)算作了如下三點(diǎn)內(nèi)容約定：（1）工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告通過(guò)后7天內(nèi)，韓某某向江門(mén)安泰公司遞交完整的竣工結(jié)算報(bào)告和結(jié)算資料；（2）江門(mén)安泰公司收到韓某某的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后7天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或提出修改意見(jiàn)；（3）最終結(jié)算必須經(jīng)公司工程部審核、項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人簽字并加蓋項(xiàng)目部公章后方能生效。
合同簽訂后，韓某某按照要求進(jìn)駐現(xiàn)場(chǎng)施工。2010年9月28日，由于韓某某施工所剩余工程路基土石方及防護(hù)排水工程不能按業(yè)主要求工期內(nèi)施工完成任務(wù)，根據(jù)業(yè)主意見(jiàn)及韓某某主動(dòng)提出將剩余工程交回江門(mén)安泰公司，雙方解除了之前簽訂的“工程協(xié)作合同”，并簽訂了“補(bǔ)充協(xié)議”。在該“補(bǔ)充協(xié)議”中約定，韓某某負(fù)責(zé)監(jiān)理于2010年9月23日下發(fā)監(jiān)理指令中K237＋000-K237＋210段、K238＋750-K238＋950段進(jìn)行返工，費(fèi)用由韓某某負(fù)責(zé)。2010年10月15日，江門(mén)安泰公司就K237＋000至K238＋950段路基返工工程與路基二工區(qū)簽訂了施工協(xié)議，約定上述路基返工費(fèi)用控制為10萬(wàn)元包干。后，路基二工區(qū)提供的整改費(fèi)用表中顯示整改費(fèi)用為105800元。
2011年7月20日、韓某某、江門(mén)安泰公司及西南公司湖北大廣南公路項(xiàng)目一期土建工程第10標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部對(duì)韓某某施工的第十標(biāo)段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量進(jìn)行了確認(rèn)，確定該工區(qū)第200-400章合計(jì)費(fèi)用為26137363元。同時(shí)在備注欄中注明如下三個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)：一、關(guān)于K238＋555.226-K238＋825段右側(cè)邊坡變更土石方數(shù)量的問(wèn)題：1、經(jīng)雙方協(xié)商一致同意，該段路基右側(cè)邊坡土石方數(shù)量暫按21000方進(jìn)行計(jì)算（其中挖土方4000立方米，挖石方17000立方米），并計(jì)入總工程量中，但該數(shù)量只為暫定數(shù)量；2、最終數(shù)量以路基二工區(qū)、三工區(qū)及項(xiàng)目部根據(jù)已聯(lián)測(cè)的測(cè)量數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算，并把計(jì)算的最終數(shù)量作為結(jié)算數(shù)量；3、該段路基三工區(qū)施工完成數(shù)量應(yīng)根據(jù)三方最終的計(jì)算數(shù)量與暫定數(shù)量的差值采用多扣少補(bǔ)的原則進(jìn)行扣減或增加；4、對(duì)于路基三工區(qū)堆積在路基上未運(yùn)走的已經(jīng)施工完成路基挖土石方（松方）其運(yùn)費(fèi)由路基三工區(qū)負(fù)責(zé)進(jìn)行支付。二、關(guān)于K238＋250通道單價(jià)的問(wèn)題：1、在業(yè)主對(duì)該通道單價(jià)的最終批復(fù)函件下發(fā)之前，根據(jù)業(yè)主暫定價(jià)12000元／米進(jìn)行計(jì)算，待業(yè)主最終批復(fù)函件下發(fā)后，再對(duì)差價(jià)部分金額進(jìn)行計(jì)算并計(jì)入總工程造價(jià)中。三、挖孔灌注樁單價(jià)問(wèn)題：1、經(jīng)過(guò)協(xié)商一致同意該樁基單價(jià)按1500元／米進(jìn)行計(jì)價(jià)，但該工程項(xiàng)目按合同下浮26%同時(shí)也按合同扣除應(yīng)交的稅金進(jìn)行計(jì)算。
在原審判決的庭審中，各方一致同意：韓某某收取的工程款按照1480萬(wàn)元來(lái)計(jì)算；K238＋250通道單價(jià)按照253080元（已下浮26%）來(lái)結(jié)算；三工區(qū)范圍內(nèi)通道接線（每單側(cè)20米）計(jì)91055元的工程量韓某某沒(méi)有施工，同意從工程款中予以扣減；關(guān)于2011年7月20日第十標(biāo)段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量確認(rèn)單中提到的松方運(yùn)費(fèi)問(wèn)題，同意按照46320元來(lái)結(jié)算；韓某某分擔(dān)的炸藥庫(kù)費(fèi)用為972.26元。
另查明：西南公司收到湖北阿深南公司工程款為204695769.99元。

本院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有：一是西南公司與江門(mén)安泰公司、江門(mén)安泰公司與韓某某之間的關(guān)系及江門(mén)安泰公司與韓某某之間簽訂協(xié)議的效力；二是韓某某要求支付工程尾款（除開(kāi)質(zhì)保金之外）的條件是否具備，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少；三是原審程序是否違法。
（一）關(guān)于西南公司與江門(mén)安泰公司、江門(mén)安泰公司與韓某某之間的關(guān)系問(wèn)題
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程轉(zhuǎn)給他人。分包是指承包單位承包建設(shè)工程后，根據(jù)承包工程的特點(diǎn)和需要，將工程相對(duì)不重要的一些項(xiàng)目委托給他人施工的行為。根據(jù)國(guó)務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款的規(guī)定，違法分包是指下列行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)主體工程結(jié)構(gòu)的施工部分分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的工程再分包的。
本案中，雖然西南公司和江門(mén)安泰公司沒(méi)有按照本院的要求提交雙方簽訂的書(shū)面合同，但是從湖北阿深南公司與西南公司簽訂的“土建工程施工合同協(xié)議書(shū)”來(lái)看，西南公司承接的是大廣南湖北省黃石至通山段項(xiàng)目第十合同段（K231＋500-K243＋000）長(zhǎng)約11.515km范圍。根據(jù)江門(mén)安泰公司在庭審中的陳述，其承接的只是第10標(biāo)段的第三、四工區(qū)和一個(gè)橋梁工程。由此可見(jiàn)，西南公司與江門(mén)安泰公司之間是分包關(guān)系。
江門(mén)安泰公司承接工程后，將部分工程再次分包給沒(méi)有相關(guān)資質(zhì)的個(gè)人韓某某來(lái)施工，屬于違法分包。雙方于2008年8月23日簽訂的“工程協(xié)作合同”違反了法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故無(wú)效?；耍由衔髂瞎静](méi)有上訴，故本院維持原審判決西南公司和江門(mén)安泰公司對(duì)韓某某施工工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任的認(rèn)定。
（二）關(guān)于韓某某要求支付工程尾款（除開(kāi)質(zhì)保金外）的條件是否成就，韓某某完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少等問(wèn)題
1、韓某某要求支付工程尾款（除開(kāi)質(zhì)保金外）的條件是否成就問(wèn)題。
雖然雙方簽訂的協(xié)議無(wú)效，但是根據(jù)合同法第五十七條之規(guī)定，本案簽訂“工程協(xié)作合同”第六章“計(jì)量與支付”、第九章“竣工驗(yàn)收與結(jié)算”等部分對(duì)工程進(jìn)度款的支付和工程竣工結(jié)算的約定仍然對(duì)雙方具有約束力。根據(jù)上述約定，依照《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法》第四條【該條規(guī)定，公路工程驗(yàn)收分為交工驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收兩個(gè)階段。交工驗(yàn)收是檢查施工合同的執(zhí)行情況，評(píng)價(jià)工程質(zhì)量是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計(jì)要求，是否可以移交下一階段施工或者是否滿足通車要求，對(duì)各參建單位的工作進(jìn)行初步評(píng)價(jià)。竣工驗(yàn)收時(shí)綜合評(píng)價(jià)工程建設(shè)成果，對(duì)工程質(zhì)量、參建單位和建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)】和第十六條的規(guī)定【公路工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收應(yīng)具備以下條件：（1）通車試運(yùn)營(yíng)2年后；（2）交工驗(yàn)收提出的工程質(zhì)量缺陷等遺留問(wèn)題已處理完畢，并經(jīng)項(xiàng)目法人驗(yàn)收合格；（3）工程決算已按交通部規(guī)定的辦法編制完成，竣工決算已經(jīng)審計(jì)，并經(jīng)交通主管部門(mén)或其授權(quán)單位認(rèn)定；（4）竣工文件已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成；（5）對(duì)需進(jìn)行檔案、環(huán)保等單位驗(yàn)收的項(xiàng)目，已經(jīng)有關(guān)部門(mén)驗(yàn)收合格；（6）各參建單位已按交通部規(guī)定的內(nèi)容完成各自的工作報(bào)告；（7）質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)已按交通部規(guī)定的公路工程質(zhì)量鑒定辦法對(duì)工程質(zhì)量檢測(cè)鑒定合格，并形成工程質(zhì)量鑒定報(bào)告】，所以韓某某起訴時(shí)要求支付全部工程款的條件并不成就。但截至二審判決之時(shí)，訴爭(zhēng)的路段已經(jīng)通車（2012年5月1日通車）滿2年，而且業(yè)主方對(duì)訴爭(zhēng)路段的驗(yàn)收針對(duì)對(duì)象是西南公司，同時(shí)還扣留質(zhì)量保證金，故韓某某要求支付工程尾款的條件在目前已成就。
2、關(guān)于韓某某施工的工程量及折合價(jià)款、尾款的支付問(wèn)題。
（1）已完工程量及折合價(jià)款的問(wèn)題。
2011年7月20日，韓某某、江門(mén)安泰公司以及西南公司對(duì)韓某某施工的第十標(biāo)段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量除開(kāi)備注提到的三個(gè)問(wèn)題外，進(jìn)行了結(jié)算并確認(rèn)。對(duì)于備注中提到的第一個(gè)問(wèn)題即關(guān)于K238＋555.226-K238＋825段右側(cè)邊坡變更土石方數(shù)量的問(wèn)題，三方聯(lián)測(cè)的數(shù)據(jù)為21000方；對(duì)于備注中提到的K268＋250通道單價(jià)的問(wèn)題，各方在原審?fù)徶幸呀?jīng)同意按照253080元（已下浮26%，如果不下浮的話，則為253080除以74%為342000元）來(lái)結(jié)算；對(duì)于備注中提到的第三個(gè)問(wèn)題，各方在結(jié)算時(shí)達(dá)成了一致意見(jiàn)。
由于本應(yīng)由韓某某施工的三工區(qū)范圍內(nèi)通道接線（每單側(cè)20米）計(jì)91055元的工程量，其并沒(méi)有施工，其也同意從工程款中予以扣減；關(guān)于2011年7月20日第十標(biāo)段路基三工區(qū)（K237＋000-K238＋950段）工程數(shù)量確認(rèn)單中提到的松方運(yùn)費(fèi)問(wèn)題，同意按照46320元來(lái)結(jié)算。
故韓某某實(shí)際施工的工程量折合價(jià)款為26137363＋342000-91055-46320=26341988元（沒(méi)有下浮26%）。
（2）關(guān)于需要扣減的相關(guān)款項(xiàng)
①關(guān)于稅金、質(zhì)量保證金計(jì)算基點(diǎn)及扣減數(shù)額問(wèn)題。雙方存有爭(zhēng)議。韓某某認(rèn)為應(yīng)該按照其實(shí)際施工的工程量折款下浮26%后為計(jì)算的基準(zhǔn)點(diǎn)，江門(mén)安泰公司認(rèn)為按照雙方合同之約定，應(yīng)按下浮之前韓某某實(shí)際完成的工程量折合價(jià)款為計(jì)算的基準(zhǔn)點(diǎn)。本院認(rèn)為，根據(jù)雙方合同約定的本意來(lái)看，扣稅的基準(zhǔn)點(diǎn)應(yīng)為下浮之前實(shí)際完成的工程量折款的數(shù)額。同時(shí)，由于韓某某不是營(yíng)業(yè)稅、企業(yè)所得稅等稅費(fèi)的納稅主體，上述稅費(fèi)只能由江門(mén)安泰公司予以代扣。原審判決企業(yè)所得稅由韓某某繳納不當(dāng)。故應(yīng)扣減下來(lái)的稅金為26341988×5.5%=1448809.3（元）
質(zhì)量保證金按照協(xié)議的約定比例為5%，為1317099.4元。
②路基質(zhì)量存在問(wèn)題，根據(jù)監(jiān)理指令和合同約定，路基三工區(qū)部分路段返工修復(fù)費(fèi)用為10萬(wàn)元應(yīng)予以扣除。
③炸藥庫(kù)分?jǐn)傎M(fèi)用為972.6元，韓某某在庭審中愿意承擔(dān)，也應(yīng)予以扣減。
④保險(xiǎn)分?jǐn)傎M(fèi)用為77723元。按照合同約定，該部分費(fèi)用應(yīng)由韓某某承擔(dān)，但江門(mén)安泰公司已墊付，故該費(fèi)用應(yīng)予以扣減。
至于竣工資料編制費(fèi)用，雖然雙方在合同中對(duì)此有約定，但由于在原審訴訟中，江門(mén)安泰公司并沒(méi)有提供相關(guān)證據(jù)來(lái)證實(shí)其具體數(shù)額，而且也沒(méi)有主張?jiān)撡M(fèi)用由韓某某來(lái)承擔(dān)。
（3）關(guān)于第100章費(fèi)用的承擔(dān)問(wèn)題
從雙方簽訂的“工程協(xié)作合同”價(jià)款組成部分、施工范圍等約定內(nèi)容來(lái)看，涉及第100章的工作應(yīng)由韓某某來(lái)完成，但江門(mén)安泰公司不額外支付第100章費(fèi)用。所以，韓某某要求支付第100章費(fèi)用不當(dāng)，原審判決予以支持不當(dāng)，本院予以糾正。
（4）關(guān)于江門(mén)安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支利息問(wèn)題。支付工程價(jià)款系江門(mén)安泰公司的基本義務(wù)，在工程款支付額度范圍內(nèi)，江門(mén)安泰公司要求韓某某承擔(dān)借支費(fèi)用利息與法相悖，不應(yīng)予以支持。
綜上，韓某某施工工程尾款的數(shù)額為：26341988×74%-1448809.3-1317099.4-100000-972.6-77723-14800000=
1748466.82元。
（三）關(guān)于原審程序是否違法的問(wèn)題。法律并沒(méi)有明確規(guī)定法院在送達(dá)起訴狀時(shí)要將原告提供的證據(jù)一并提交給被告，而且很有可能原告在起訴之時(shí)并沒(méi)有提交全部證據(jù)，如果此時(shí)法院將不完整的證據(jù)提交對(duì)方還有可能誤導(dǎo)。至于證據(jù)交換并不是必經(jīng)的程序，未為相對(duì)方庭審之前提前了解證據(jù)機(jī)會(huì)，這對(duì)各方均等，庭審中聽(tīng)取相對(duì)方質(zhì)證意見(jiàn)，故江門(mén)安泰公司認(rèn)為原審法院在送達(dá)起訴狀時(shí)并未將證據(jù)一同送達(dá)給其，并且在庭審之前并沒(méi)有組織證據(jù)交換，剝脫了其相關(guān)訴訟權(quán)利的上訴理由不能成立。原審法院并沒(méi)有支持韓某某誤工損失的主張，江門(mén)安泰公司對(duì)韓某某提供的此部分證據(jù)申請(qǐng)筆跡鑒定毫無(wú)必要，原審法院沒(méi)有準(zhǔn)許是避免損失的擴(kuò)大，是正確行使裁判權(quán)的結(jié)果。同時(shí)，由于民事制裁不是解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，它既不解決實(shí)體問(wèn)題，也不解決程序問(wèn)題，而是人民法院依照法律規(guī)定代表國(guó)家對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)重違反行政法規(guī)行為所作的處罰，它實(shí)際上是行政法律關(guān)系；而民事判決解決是當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二者法律性質(zhì)不一，不符合訴的合并審理原理。故《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第163條規(guī)定，對(duì)民事制裁應(yīng)采取民事決定書(shū)的形式，原審在民事判決中收繳非法所得存有瑕疵，本院對(duì)此予以撤銷，由原審法院另行處理。關(guān)于是否遺漏洪家安為當(dāng)事人的問(wèn)題。經(jīng)查，2008年8月23日“工程協(xié)作合同”的簽約雙方是韓某某和江門(mén)安泰公司，洪家安并不是合同的當(dāng)事人。故江門(mén)安泰公司提出原審判決遺漏必要當(dāng)事人的上訴理由不能成立。同學(xué)關(guān)系不是法定回避的情形，江門(mén)安泰公司以此為由認(rèn)為原審判決程序錯(cuò)誤的理由不能成立。
綜上，原審判決認(rèn)定部分事實(shí)有誤。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第163條之規(guī)定，判決如下：

一、維持陽(yáng)新縣人民法院（2012）鄂陽(yáng)新民初字第00633號(hào)民事判決主文的三項(xiàng)；
二、撤銷陽(yáng)新縣人民法院（2012）鄂陽(yáng)新民初字第00633號(hào)民事判決主文的二項(xiàng)；
三、變更陽(yáng)新縣人民法院（2012）鄂陽(yáng)新民初字第00633號(hào)民事判決主文的第一項(xiàng)為：西南公司和江門(mén)安泰公司在判決生效后十日內(nèi)連帶給付韓某某工程款1748466.82元及利息（利息以1748466.82為本金，從2011年7月20日起至判決確定的給付之日止，按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。
若未按照本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)41736元，韓某某負(fù)擔(dān)10000元，江門(mén)安泰公司和西南公司共同負(fù)擔(dān)31736元；二審案件受理費(fèi)41736元，江門(mén)安泰公司負(fù)擔(dān)24000元，韓某某負(fù)擔(dān)17736元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　劉紅斌 審判員　　胡志剛 審判員　　郭生俊

書(shū)記員：駱慧林