韓興平
譚凱煥（黑龍江博學律師事務(wù)所）
王金廷
朱國濱（黑龍江遠東律師集團牡丹江事務(wù)所）

上訴人（原審被告）韓興平，男，1973年6月10日出生，漢族。
委托代理人譚凱煥，黑龍江博學律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）王金廷，男，1969年9月15日出生，漢族。
委托代理人朱國濱，黑龍江遠東律師集團牡丹江事務(wù)所律師。
原審被告牡丹江市華夏建筑安裝有限責任公司。
法定代表人曲飛，女，該公司總經(jīng)理。
上訴人韓興平因與被上訴人王金廷、原審被告牡丹江市華夏建筑安裝有限責任公司（以下簡稱華夏公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服大海林林區(qū)基層法院（2015）大民初字第27號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年9月22日受理本案后，依法組成合議庭，于2015年10月20日、11月9日公開開庭審理了本案。上訴人韓興平委托代理人譚凱煥，被上訴人王金廷及其委托代理人朱國濱到庭參加訴訟。原審被告華夏公司經(jīng)依法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，2012年韓興平以華夏公司的資質(zhì)承建了大海林林業(yè)局棚改工程（雙方為掛靠關(guān)系）。2012年9月工程主體完工，韓興平將12#-17#樓外墻涂料粉刷工程轉(zhuǎn)包給王金廷，雙方?jīng)]有簽訂書面合同，就外墻涂料粉刷工程的質(zhì)保期雙方?jīng)]有書面約定，與大海林林業(yè)局亦沒有約定。韓興平在工程竣工結(jié)算時扣除王金廷工程款5萬元作為質(zhì)量保證金，約定如外墻有質(zhì)量問題乙方（王金廷）應(yīng)及時維修，如不維修，甲方（韓興平）有權(quán)外雇人維修，質(zhì)保金不退還?，F(xiàn)該棚改工程已交付使用超過2年，且已超過2個采暖期。大海林林業(yè)局就工程質(zhì)量問題與施工單位沒有糾紛。
原審判決認為，韓興平掛靠到華夏公司，并以該公司的資質(zhì)承建了大海林林業(yè)局棚改工程，韓興平將其中的外墻涂料粉刷工程轉(zhuǎn)包給王金廷。所以韓興平與王金廷之間仍然是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。韓興平與王金廷均無建筑施工資質(zhì)。承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)施工合同應(yīng)認定無效。所以本案中無論是韓興平與華夏公司的掛靠協(xié)議，還是韓興平與王金廷之間的分包協(xié)議均為無效合同。然而根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。如果建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工之日。王金廷已按雙方約定完成了合同義務(wù)，且該工程已實際交付使用超過2年，就外墻涂料粉刷的保修期限雙方?jīng)]有書面約定，華夏公司、韓興平與大海林林業(yè)局也沒有約定，韓興平應(yīng)承擔退還保證金的義務(wù)。華夏公司作為建筑企業(yè)，明知建筑行業(yè)嚴禁他人掛靠企業(yè)從事建筑活動，仍然與韓興平簽訂掛靠協(xié)議，讓韓興平掛靠在其名下承攬工程建設(shè)，應(yīng)視為掛靠人韓興平以被掛靠人華夏公司名義對外承攬、轉(zhuǎn)包工程建設(shè)，違反了法律禁止性規(guī)定，因此華夏公司與韓興平對外應(yīng)承擔連帶責任。韓興平主張雙方約定工程驗收合格2年后且王金廷要繳納稅金、管理費、檢測費等費用后再予退還質(zhì)保金的主張沒有相關(guān)證據(jù)佐證，不予支持。王金廷要求華夏公司、韓興平退還質(zhì)保金的訴訟請求不違反法律規(guī)定，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條第（三）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?的規(guī)定，判決:韓興平、華夏公司于本判決生效之日起十日內(nèi)退還王金廷工程質(zhì)保金5萬元。案件受理費1050元，由韓興平、華夏公司負擔。
本院認為，關(guān)于本案是否遺漏訴訟主體的問題。韓興平主張本案爭議工程是由被上訴人王金廷與案外人劉立志合伙承包的。因此，本案遺漏了訴訟主體。本院認為，庭審中雖然證人劉立志出庭證實其只是為王金廷打工的事實與其曾起訴韓興平索要5萬元質(zhì)保金的事實相矛盾，但韓興平未提供充分的證據(jù)證明王金廷與劉立志之間為合伙關(guān)系。因此，韓興平的該項上訴主張，本院不予支持。王金廷在二審開庭時提交的證據(jù)一、二表明爭議工程在2013年1月23日已竣工驗收完畢，2013年3月已經(jīng)交付使用，至今已超過2年。雖雙方約定如外墻有質(zhì)量問題乙方（王金廷）應(yīng)及時維修，如不維修，甲方（韓興平）有權(quán)外雇人維修，質(zhì)保金不退還，但韓興平未提供證據(jù)證明本案爭議工程存在質(zhì)量問題，亦未提供證據(jù)證明其已另外雇人對該工程進行過維修。故韓興平不應(yīng)予返還質(zhì)量保證金的主張，本院不予支持。
綜上所述，上訴人韓興平的上訴理由因缺乏證據(jù)，無事實及法律依據(jù)，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十四條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1050元，由上訴人韓興平負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，關(guān)于本案是否遺漏訴訟主體的問題。韓興平主張本案爭議工程是由被上訴人王金廷與案外人劉立志合伙承包的。因此，本案遺漏了訴訟主體。本院認為，庭審中雖然證人劉立志出庭證實其只是為王金廷打工的事實與其曾起訴韓興平索要5萬元質(zhì)保金的事實相矛盾，但韓興平未提供充分的證據(jù)證明王金廷與劉立志之間為合伙關(guān)系。因此，韓興平的該項上訴主張，本院不予支持。王金廷在二審開庭時提交的證據(jù)一、二表明爭議工程在2013年1月23日已竣工驗收完畢，2013年3月已經(jīng)交付使用，至今已超過2年。雖雙方約定如外墻有質(zhì)量問題乙方（王金廷）應(yīng)及時維修，如不維修，甲方（韓興平）有權(quán)外雇人維修，質(zhì)保金不退還，但韓興平未提供證據(jù)證明本案爭議工程存在質(zhì)量問題，亦未提供證據(jù)證明其已另外雇人對該工程進行過維修。故韓興平不應(yīng)予返還質(zhì)量保證金的主張，本院不予支持。
綜上所述，上訴人韓興平的上訴理由因缺乏證據(jù)，無事實及法律依據(jù)，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十四條 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1050元，由上訴人韓興平負擔。

審判長：蘆穎
審判員：董春香
審判員：張蕾

書記員：馬妲