上訴人（原審被告）：雷某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住宜昌市西陵區(qū)。委托訴訟代理人：鄧委，湖北西陵區(qū)問鼎法律服務所法律工作者。被上訴人（原審原告）：金某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住宜昌市開發(fā)區(qū)。委托訴訟代理人：石秋生，湖北至成律師事務所律師。原審被告：武漢第六建工集團有限公司，住所地：武漢市黃陂區(qū)王家河鎮(zhèn)順和大街15號。統(tǒng)一社會信用代碼：xxxx。法定代表人：吳緒明，該公司董事長。原審被告：宜昌江楓置業(yè)有限公司，住所地：宜昌市夷陵區(qū)望江路1號。統(tǒng)一社會信用代碼：xxxx。法定代表人：曾臺榮，該公司董事長。

雷某某上訴請求：1、請求二審法院依法撤銷一審判決。2請求二審法院改判駁回金某某的訴訟請求。3、判令金某某承擔一審、二審訴訟費。主要事實與理由：1、一審判決認定事實不清，否定原主合同實屬不當，工程量及價格的計算錯誤，顯失公平。2007年10月12日，雷某某和其夫周佰林與金某某簽訂了《工程承包合同書》，己經明確了雙方的權利義務，其合同應為主合同，雙方也己經按照合同約定進行施工，約定了單價包工不包料120元/平方，并完成了80%以上的工作量，雷某某也按進度支付了工程款，屬于有效合同，理應嚴格遵守。2008年7月21日簽訂的《工程勞務承包合同書》中于2009年3月17日更改單價為140元/平方，因為雷某某應甲方要求將外墻涂料更改為貼磚，所以才與金某某更改合同單價140元/平方，增加20元/平方是金某某泥工貼磚面積增加的人工費。合同上并未約定將所有包工不包料的工人價格都按照140元/平方計算，2009年3月17日更改只能算補充合同。2、關于雷某某已付工程數額的確認。一審判決認定雷某某僅提供了己付款：543305元的證據，金某某自認己付款726730元作為結算依據，中間相差183425元毫無依據?，F雷某某二審提交新證據，2010年2月3日金某某己經在宜昌市夷陵區(qū)人力資源和社會保障中心由武漢六建公司代雷某某支付泥工，木工，架子工資尾款共計，464020元，加上一審提交的己付款543305元工程款，總計：1007325元。按照，雙方合同約定包工不包料，無論是按照120元/平方，還是按照140元/平方，金某某實際領取的勞務費早就己經超過合同約定的計算標準。金某某答辯稱：一審判決查明事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴，維持原判。武漢六建公司、江楓置業(yè)公司未提交書面答辯意見。金某某向一審法院起訴請求：1、由雷某某支付工程款、房租水電費及保證金共計229183.31元；2、武漢六建公司、江楓置業(yè)公司在欠付雷某某工程款范圍內承擔連帶清償責任；3、訴訟費由雷某某承擔。一審法院認定事實：武漢六建公司下屬分支機構武漢六建公司宜昌分公司承接江楓置業(yè)公司開發(fā)的“江楓?世紀名都”1#-6#樓后，該分公司(萬宏華)與黃雷(雷某某之子)于2006年12月26日簽訂《建筑工程項目承包合同》。合同約定分公司將其承包的3#、4#、5#樓的土建及水電安裝按施工圖紙的要求以包工包料的方式分包給黃雷施工；工期自2007年1月16日進場后10個月。合同簽訂后，雙方將合同變更為由黃雷只對3#樓(12層)進行施工，建筑主材由分公司承擔，輔材由黃雷承擔。金某某曾在雷某某處承接過勞務工程而關系較好(雷某某保存的明細分類賬中填寫為“金妹”)，故得知上述信息后，金某某、何金平與周佰林(雷某某之夫)于2007年10月12日簽訂《工程承包合同書》。合同約定：由金某某以包工不包料(包工指瓦、木、鋼筋及架子工工種)的方式承包3#樓施工圖紙、圖紙會審及設計變更等所規(guī)定的所有土建工程(含臨時設施的施工及最后竣工清場等)；按施工圖紙規(guī)定的建筑面積結算總價，其中不發(fā)生任何形式的計時工，框架柱鋼筋電渣壓力焊頭按1.5元/個計算；由金某某等人支付保證金10萬元；住宿問題(含水電費)由雙方各付一半。該合同系在以“武漢六建公司”為發(fā)包方、承包方未填寫的印制好的合同格式基礎上所簽，存在大量的手寫修改之處，其中結算依據涂改后難以確認。為此，金某某按照雷某某的要求組織人員于2007年11月進場施工，并支付給雷某某保證金9萬元。雷某某具體負責施工現場管理，2008年雷某某雇請的第二個施工員劉士洪負責現場工程質量管理。施工中，雷某某(甲方)與金某某(乙方)于2008年7月21日簽訂《工程勞務承包合同》。合同約定的內容與2007年10月12日《工程承包合同書》基本一致，付款方式及比例按照原合同手工修改的“跟建設單位與甲方簽訂的主合同同步進行”確定，承包價格“按五#樓工價結算，其中不發(fā)生任何形式的計時工”中的“按五#樓、其中不發(fā)生任何形式的計時工”被劃掉。刪除了原合同“框架柱鋼筋電渣壓力焊頭按1.5元/個計算”的約定。江楓置業(yè)公司因審核、支付工程進度款不足等原因，3#工地自2008年8月27日起停工，后在夷陵區(qū)建設局于2008年12月4日的協(xié)調下各方施工隊伍(含3#工地雷某某參與)復工，并于2009年9月完成施工任務。在此期間，雷某某、金某某在何光華、劉士洪的見證下，于2009年3月17日在《工程勞務承包合同》中承包單價欄后手工更改為“140元工價結算”。雷某某、黃雷將3#樓交付給武漢六建公司向開發(fā)商江楓置業(yè)公司申報竣工驗收。武漢六建公司宜昌分公司在完成“江楓?世紀名都”1#-6#樓樓房施工任務并經竣工驗收交付給江楓置業(yè)公司后，該分公司于2009年12月底注銷。武漢六建公司就其分公司施工完成的1#-6#房屋工程款的結算與江楓置業(yè)公司引發(fā)爭議，于2011年2月16日向宜昌仲裁委員會申請仲裁。2012年9月10日，宜昌仲裁委員會作出[2011]宜仲裁字第22號《裁決書》。裁決：江楓置業(yè)公司支付下欠武漢六建公司工程款11389605.39元、停工損失1342752.75元；武漢六建公司賠償江楓置業(yè)公司因逾期竣工而承擔的業(yè)主損失2498185.02元、擴大的財務損失176637元、修補費及質量保修費984098.70元。此后，武漢六建公司申請法院強制執(zhí)行，湖北省宜昌市中級人民法院已和解執(zhí)行結案。金某某自2008年6月2日起至2010年2月8日止先后向雷某某以借支、借房租、工資、生活費等方式領取款項54.3305萬元(雷某某提供的單據為證)；雷某某提出已支付金某某工程款81萬元，除已提供的54.3305萬元單據外，未提供其余付款憑證。金某某在與雷某某自行對賬過程中，自認雷某某已付工程款726730元。由金某某支付魏某某(魏光炎)、楊鳳琴、朱某某房租水電費21208.60元(其中單據簽名為“魏”的注明2007.11.20-12.12、2008.2.20-4.20、4.20-6.20的3份單據載明房租水電費共計2100元；魏光炎于2008年12月21日出具證明，證明“金老板工程隊2007年11月20日-2008年12月20日止房租費6600元、水電費4441.80元”)。雷某某提供的房租水電費單據金額為5546元(含“魏、魏光炎”2009年月以后3次收取的房租水電費1406元)。另外，施工中根據雷某某現場施工員劉士洪的要求及書面通知，金某某及其勞務人員另行完成了龍門樁拆除及回土守夜、復工架子工補網等、修補墻面和柱面及水泥砂漿破損、增加項目的施工任務。由劉士洪出具了證明和完工單以及建設單位、監(jiān)理單位、施工單位簽署的現場簽證單，就大工、副工數量、其他工程的協(xié)商價予以明確。其中，雷某某于2009年7月10日在劉士洪出具的“經甲乙雙方協(xié)商按伍仟元整包干”的《證明》上簽署了“同意”意見。2010年2月9日，雷某某向金某某出具《欠條》，載明欠金某某保證金4萬元。根據雷某某施工員劉士洪編制的3#樓竣工圖紙顯示，架空層層高為2M。金某某依據竣工圖紙計算施工面積5946.1㎡(含架空層面積453.6㎡)，按照140元/㎡標準向雷某某結算工程款、增加項目的費用及保證金未果，于2010年11月30日向宜昌市西陵區(qū)人民法院起訴。審理中，雷某某于2011年5月20日書面承諾“盡快通過訴訟程序解決與武漢六建公司的工程結算糾紛，結算完畢后30日內與金某某辦理結算，其他事項按合同執(zhí)行”。為此，金某某撤回起訴。西陵區(qū)法院于2011年6月3日作出(2011)西民初字第50號《民事裁定書》，裁定予以準許。此后，金某某遲遲不能得到雷某某與武漢六建公司的工程款結算進展，故于2013年1月16日以合同履行地在夷陵區(qū)為由訴至法院。審理中，因雷某某、黃雷以與武漢六建公司、江楓置業(yè)公司存在建設工程施工合同糾紛為由于2013年4月9日為由訴至法院。由于該案的審理須以另案的審理結果為依據，故一審法院于2013年4月9日裁定中止訴訟。另案經雙方當事人自行核算、當事人申請調查取證、委托鑒定、恢復開庭等程序，一審法院于2016年8月8日作出(2013)鄂夷陵民初字第00411號《民事判決書》，判決由武漢六建公司支付雷某某、黃雷工程款、停工損失共計1269100.58元并承擔利息。武漢六建公司不服判決提出上訴，湖北省宜昌市中級人民法院于2017年6月16日作出(2017)鄂05民終1171號《民事判決書》，駁回上訴，維持原判。雷某某、黃雷已向法院申請執(zhí)行，正在執(zhí)行之中。一審法院認為：雷某某在其子黃雷承接世紀名都3#樓的土建與水電施工業(yè)務后，將勞務分包給金某某完成。雷某某(黃雷)未取得建筑施工企業(yè)資質而分包工程，金某某未取得勞務作業(yè)法定資質而承接勞務，雷某某與金某某之間形成的勞務分包合同因違反法律規(guī)定而無效。雖然合同無效，但3#樓已經驗收合格，勞務分包人金某某請求參照合同約定給付工程價款的，應予支持。雖然雷某某不是工程分包合同的當事人，但與工程分包合同當事人黃雷共同出資參與經營，另案已認可雷某某的實際施工人身份，且生效判決已確認雷某某在另案中享有權利，金某某提供勞務的3#樓已于2009年底交付使用，雷某某以與武漢六建公司存在計算糾紛為由至今未與金某某辦理工程款結算手續(xù)，其行為損害了合同相對人金某某的合法權益，故金某某要求雷某某在本案中承擔民事責任的請求成立，應予支持。根據雙方當事人在本案中的爭議，評判如下：①合同結算依據的效力確認問題。金某某為承接3#樓的勞務先后與周佰林(雷某某之夫)、雷某某簽訂了2份合同。其中雷某某提供的2007年10月12日《工程承包合同書》存在大量的手工修改和涂改，對結算依據涂改后難以確認，故雷某某提出的“2009年3月17日前按120元/㎡結算”的辯駁理由，因證據不充分，不予采信；同時，金某某提供的2008年7月21日《工程勞務承包合同書》，雖有事先印制的“按五#樓工價結算”的約定，但“按五#樓”被劃掉，而雷某某、黃雷并未實際承建5#樓，缺乏參考依據，即結算依據不確定。鑒于上述情形，雙方于2009年3月17日在何光華、劉士洪的見證下，在《工程勞務承包合同》中手工更改“140元工價結算”應為本案結算依據。②完成工程量的確認和計算問題。一是架空層應否計入建筑面積。架空層指僅有結構支撐而無外圍護結構的開敞空間層，按照《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》的規(guī)定，層高不足2.2M部位應計算1/2面積。本案3#樓竣工圖紙顯示架空層層高為2M，故架空層建筑面積應為(453.6㎡×50%)226.8㎡。金某某完成的建筑面積實際為(5946.1㎡-226.8㎡)5719.3㎡，其工程款為(5719.3㎡×140元/㎡)800702元。二是項目變更、增加等工程量及計時工的確認。該部分的施工及完成其他勞務的用工均有雷某某的施工員劉士洪出具的完工單、證明、通知以及建設單位、監(jiān)理單位、施工單位的《現場簽證單》確認，且變更、增加的項目已納入另一雷某某、黃雷與武漢六建公司、江楓置業(yè)公司建設施工合同糾紛案的鑒定，并已得到生效判決確定。故金某某請求支付該項工程款80406.31元成立，應予支持；施工員劉士洪受雷某某委派負責現場施工管理，其出具的完工單等原始材料具有證據效力，雷某某否認其員工的履職行為缺乏事實及法律依據，不予支持。③工程保證金問題。金某某主張返還5萬元，因雷某某返還部分后出具的《欠條》載明尚欠4萬元，應按《欠條》記載的數額予以返還。④雷某某已付工程款數額的確認問題。按照上述工程款、保證金的認定，金某某應實際享有(800702元+80406.31元+4萬元)921108.31元的債權。在此情況下，雷某某提出已付款81萬元，與金某某自認的已付款726730元存在較大差異，作為債務人的雷某某應負責提供證據，以證明其81萬元的主張成立。雷某某僅提供了已付款54.3305萬元的證據，應承擔舉證不力的法律后果。故本案應以權利人金某某自認的已付款726730元作為結算依據。⑤房租水電費的認定與承擔問題。根據合同約定，該項費用由雙方各自承擔50%。審理中，雙方對雷某某墊付的費用5546元已簽字認可，對此予以采信；雷某某對金某某主張的房東魏光炎證明收取費用11041.80元認為不真實，考慮到金某某陳述原據部分丟失系補開、已提供的單據簽名為“魏”的3份載明房租水電費2100元、雷某某提供的單據中也含有簽名為“魏、魏光炎”的3份載明房租水電費1406元，且金某某墊付費用發(fā)生在2008年底以前，雷某某墊付費用發(fā)生在2009年1月之后，兩者并不沖突的實際情況，應從魏光炎證明發(fā)生費用11041.80元中扣減2100元，余款簽訂為金某某墊付的房租水電費。即雙方墊付房租水電費總額為[金某某墊付(21208.60元-2100元)+雷某某墊付5546元]24654.60元，雷某某應實際支付金某某房租水電費(24654.60元×50%-5546元)6781.30元。⑥建設單位、承包單位的連帶責任問題。因江楓置業(yè)公司與武漢六建公司之間的工程款結算糾紛已經仲裁解決，并經法院執(zhí)行結案，在沒有證據證明江楓置業(yè)公司尚欠武漢六建公司工程款的情況下，江楓置業(yè)公司在本案中不應承擔責任。武漢六建公司宜昌分公司系武漢六建公司的分支機構，不具備法人資格，且該分公司在完成世紀名都1#-6#樓建設施工任務后已于2009年12月注銷，其民事責任應由開辦單位武漢六建公司承擔。根據已經發(fā)生法律效力的民事判決，武漢六建公司應支付雷某某等人工程款、停工損失共計1269100.58元。為保護實際施工人金某某的合法權益得以實現，武漢六建公司應在本案中對雷某某所欠付金某某的債務承擔連帶清償責任。綜上所述，扣除雷某某已付費用外，雷某某應實際支付金某某工程款及保證金、房租水電費(921108.31元+6781.30元-726730元)201159.61元。因武漢六建公司、江楓置業(yè)公司經傳票傳喚未到庭參加訴訟，一審法院遂根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第五十八條、《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第二十九條第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十九條、第二十六條第二款的規(guī)定，判決：一、由雷某某在判決生效后5日內支付金某某工程款及保證金、房租水電費201159.61元二、由武漢第六建工集團有限公司對上述第一項確定的債務承擔連帶清償責任。三、駁回金某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費4738元，由金某某負擔580元、雷某某負擔4158元。當事人在二審中提交的證據，本院已經組織雙方進行了證據交換與質證。經審理查明，一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。
上訴人雷某某因與被上訴人金某某，原審被告武漢第六建工集團有限公司(以下簡稱武漢六建公司)、宜昌江楓置業(yè)有限公司(以下簡稱江楓置業(yè)公司)建設工程分包合同糾紛一案，不服湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2013）鄂夷陵民初字第00125號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月12日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，雷某某提供了2007年10月12日的《工程承包合同書》用以證明案涉工程結算依據是120元/㎡，但是該合同書中關于結算依據的相關內容存在涂改無法確認的情況，該證據不足以證實其主張，本院對此不予認定。2009年3月17日，雷某某與金某某確認結算依據為140元/㎡，且有何光華、劉士洪予以見證，一審以該意思表示作為本案結算標準，有事實依據，本院予以認定。同時，雷某某提供了江楓置業(yè)工資支付表用以證明其已支付泥工、木工等工資尾款共計464020元。但該支付表僅有雷某某的簽名，并無金某某簽字確認，亦沒有支付表中相關工人的簽名，該證據不足以證實雷某某與金某某就該筆款項的支付達成一致意見，依法由雷某某承擔舉證不力的法律后果，本院對該主張不予采信。綜上所述，雷某某的上訴請求不成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費4317元，由雷某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　張　燦
審判員　李淑一
審判員　閆玲玲

書記員：莊麗可