上訴人（原審被告）：隨縣新民通航置業(yè)有限公司。
法定代表人：張大明，該公司董事長。
委托訴訟代理人：殷正升（代理權限：代為參加二審訴訟，參加調(diào)解），湖北五合律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：隨州廣源建筑工程有限公司。
法定代表人：楊楚平，該公司董事長。
委托訴訟代理人：章村（代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為達成調(diào)解協(xié)議，代收法律文書），湖北楚峰律師事務所律師。
被上訴人（原審第三人）：劉義久，男，1972年3月4日出生，漢族，公司法人。
原審被告：張大明（曾用名張銘），男，1966年5月15日出生，漢族，公司法人。

上訴人隨縣新民通航置業(yè)有限公司（以下簡稱新民置業(yè)公司）因與被上訴人隨州廣源建筑工程有限公司（以下簡稱廣源建筑公司）、劉義久及原審被告張大明建設工程合同糾紛一案，不服湖北省隨縣人民法院（2015）鄂隨縣民初字第01476號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人新民置業(yè)公司的法定代表人張大明（原審被告）和委托訴訟代理人殷正升、被上訴人廣源建筑公司的委托訴訟代理人章村、被上訴人劉義久到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
新民置業(yè)公司上訴請求：撤銷原判，改判駁回被上訴人廣源建筑公司的全部訴訟請求，一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：（一）原審程序違法。原審違反級別管轄的規(guī)定，本案應由隨州市中級人民法院一審。被上訴人廣源建筑公司與劉義久在本案中處于不同的訴訟地位，劉義久在一審中作為廣源建筑公司的委托代理人影響案件的公正處理。（二）原審認定事實錯誤。涉案工程系發(fā)包給劉義久，但因劉義久不具備承建資質(zhì)，為了辦理施工手續(xù)，劉義久找到具有資質(zhì)的廣源建筑公司作為掛靠單位，上訴人在劉義久的安排下，使用了虛假的招投標程序，并被騙在2014年7月15日的建設工程施工合同上蓋章，建設工程手續(xù)辦理完畢后，雙方已將合同銷毀。廣源建筑公司沒有向上訴人交納保證金，沒有投入資金建設涉案工程，施工人員也不是廣源建筑公司的員工，2014年7月15日簽訂的建設工程施工合同廣源建筑公司根本沒有履行。廣源建筑公司與劉義久之間系掛靠關系，而非委托關系，廣源建筑公司為劉義久出具的授權委托書是虛假的。劉義久交納保證金300萬元，退還保證金也是給劉義久，工程建設資金全部由劉義久籌集，工程的材料采購、勞務分包、施工管理、合同簽訂也全部由劉義久負責，馬洪波系劉義久聘請的施工人員。因上訴人與劉義久約定的是全額墊資承建，工程在竣工之前，被上訴人均未提出要求支付工程款，工程至今也沒有組織驗收。上訴人與實際承包人劉義久根據(jù)雙方2014年6月29日簽訂的建設工程施工合同約定支付工程款，因該合同約定房屋正式開始預售時按銷售比例支付工程款，而工程尚未正式預售，故上訴人一直沒有支付工程款。上訴人于2015年8月25日支付的120萬元、2016年2月3日支付的2199000元工程款，分別系應隨縣政府和一審法院的要求支付給廣源建筑公司用于發(fā)放建筑工人工資，其余工程款上訴人全部支付給劉義久。（三）原審適用法律錯誤。2014年7月15日簽訂的建設工程施工合同，系劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)簽訂的，該合同違反了法律的強制性規(guī)定而無效，原審認定該合同合法有效屬適用法律錯誤。上訴人與廣源建筑公司之間僅簽訂一份合同，不存在所謂“黑白合同”的問題。上訴人與劉義久之間簽訂的建設工程施工合同，因劉義久無承建資質(zhì)，工程款應當在全部工程竣工驗收后按照成本價支付。綜上，被上訴人廣源建筑公司沒有交納保證金，沒有投入任何資金，沒有實際履行合同，系被掛靠單位，無權主張工程款；被上訴人劉義久作為實際承包人完成合同約定的部分工程，但因其沒有向法院提出獨立的訴訟請求，且因工程沒有經(jīng)過驗收，上訴人無義務支付工程款。

本院認為，上訴人提交的證據(jù)3、4，因兩證人在庭審后又出具了內(nèi)容完全相反的證明，應不予采信。上訴人提交的其他證據(jù)以及被上訴人廣源建筑公司提交的證據(jù)，能否達到各自的證明目的，應綜合考慮全案證據(jù)予以判斷，實屬對本案爭議焦點的認定。本案爭議的焦點為，涉案工程實際承建人（施工人）是廣源建筑公司還是劉義久，即劉義久是否借用廣源建筑公司資質(zhì)并以廣源建筑公司名義承建涉案工程？
本院認為，（1）上訴人與劉義久于2014年6月29日簽訂建設工程施工合同，就承包涉案工程作出約定，并于2014年7月5日簽訂《補充協(xié)議》，明確約定“中標價只做為辦理相關手續(xù)使用，不得作為甲乙雙方結算的依據(jù)”，還于2014年7月9日簽訂《補充協(xié)議（一）》，明確約定“工程進入招標程序，其招標工程造價及每平方米造價是為辦理施工許可證的需要而定，不作為乙方承接的價格”。上述補充協(xié)議及補充協(xié)議（一）證明，上訴人和劉義久對劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)并以廣源建筑公司名義進行投標的事實是明知的。（2）劉義久向上訴人支付了工程保證金300萬元，后上訴人在施工中退還了劉義久300萬元保證金，符合雙方2014年6月29日簽訂建設工程施工合同的約定。（3）新民置業(yè)公司與劉義久簽訂的建設工程施工合同中，雙方約定為劉義久全額墊資承建涉案工程，而新民置業(yè)公司與廣源建筑公司簽訂的建設工程施工合同則約定按照工程進度支付工程款。本案中，截止2015年6月航天嘉園4-7號樓工程基本竣工，新民置業(yè)公司未支付分文工程款，廣源建筑公司卻從未依據(jù)合同約定進行催告或暫停施工，新民置業(yè)公司未支付工程款的事實，與新民置業(yè)公司與劉義久簽訂的建設工程施工合同關于全額墊資承建的約定相符，表明在工程竣工前，各方是按照新民置業(yè)公司與劉義久簽訂的建設工程施工合同在履行。（4）關于航天嘉園項目部工作人員，馬洪波系廣源建筑公司員工，確系廣源建筑公司派駐，但項目部其他工作人員周輝、劉?。▌⒘x久之子）、張秋喜，被上訴人廣源建筑公司在一審中稱未與他們簽訂勞動合同，在二審舉證期限內(nèi)也未提交與他們簽訂的勞動合同，在二審庭審后卻又提交了與他們簽訂的勞動合同，勞動合同的真實性值得懷疑，且廣源建筑公司沒有提供與周輝、劉健、張秋喜之間存在社會保險關系的相關證據(jù)，可以認定此三人并非廣源建筑公司員工。（5）在新民置業(yè)公司與劉義久簽訂建設工程施工合同后、新民置業(yè)公司與廣源建筑公司簽訂建設工程施工合同前，劉義久便以自己的名義對外簽訂了涉案工程勞務分包協(xié)議，這些勞務分包協(xié)議在涉案工程施工中實際履行；另外，施工過程中的建筑設備租賃、建筑材料采購也是由劉義久負責，其中部分建材采購款項還是以劉義久兒子劉健的名義支付。（6）廣源建筑公司稱其系使用公司自有資金建設涉案工程，但關于航天嘉園項目部的財務賬目，廣源建筑公司稱未規(guī)范管理，無會計賬目，只有不規(guī)范的流水明細，且項目部已解散無法提供，即廣源建筑公司不能提供證據(jù)證明其投入資金建設涉案工程。（7）上訴人新民置業(yè)公司關于已將廣源建筑公司持有的建設工程施工合同銷毀的陳述，與廣源建筑公司無法提供2014年7月15日簽訂的建設工程施工合同原件的事實相符，印證了新民置業(yè)公司與廣源建筑公司簽訂合同只是為了辦理施工許可手續(xù)的事實。廣源建筑公司稱其原本持有的合同原件被新民置業(yè)公司騙走未還，無證據(jù)證實，且不符合常理，原審卷宗中的合同系一審法院依職權向隨縣建筑市場管理站調(diào)取的備案合同。（8）關于新民置業(yè)公司與劉義久于2014年6月29日簽訂的建設工程合同，當事人劉義久的陳述前后不一，一審中，劉義久稱此合同只是意向合同，二審中劉義久稱系被騙簽訂此合同。同時，劉義久在二審中稱其參與施工只是幫助協(xié)調(diào)工地周邊關系，但廣源建筑公司于2014年7月15日向劉義久出具的授權委托書，授權范圍卻包括“以廣源建筑公司名義簽署、澄清、說明、補正、遞交、撤回、修改航天嘉園1-7號樓投標文件、簽訂合同和全面負責施工管理等相關事宜”，廣源建筑公司2014年10月23日在其“關于承建航天嘉園建設項目的說明”中明確劉義久全面負責航天嘉園工程施工的管理和資金組織，與劉義久二審中陳述均不相符。綜上，劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)并以廣源建筑公司名義承建涉案工程的事實可以認定，即劉義久系涉案工程實際承包人、施工人，基于全案證據(jù)及上述事實，上訴人提交的證據(jù)1、證據(jù)2、證據(jù)5應予采信，被上訴人提交的證據(jù)與認定劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)并以廣源建筑公司名義承建工程的事實并不矛盾，但不能達到被上訴人廣源建筑公司的證明目的。
對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：新民置業(yè)公司與劉義久簽訂建設工程施工合同后，因劉義久不具備承建建設工程的資質(zhì)，為了使涉案工程能取得合法的建筑施工許可手續(xù)，在新民置業(yè)公司法定代表人張大明的介紹下，劉義久與廣源建筑公司達成掛靠協(xié)議，由廣源建筑公司出面參與投標后順利中標。廣源建筑公司與新民置業(yè)公司簽訂建設工程施工合同后，航天嘉園項目取得建設工程施工許可證，劉義久便以廣源建筑公司航天嘉園項目部的名義組織施工，廣源建筑公司委派員工馬洪波擔任航天嘉園項目部經(jīng)理，協(xié)助配合劉義久進行項目管理。原一審查明的其他事實屬實。
本院認為，劉義久作為自然人，不具備建設工程的承建和施工資質(zhì)，卻與新民置業(yè)公司簽訂建設工程施工合同，為了能夠取得合法的建設手續(xù)，新民置業(yè)公司、劉義久、廣源建筑公司三方串通，由劉義久借用廣源建筑公司的資質(zhì)并以廣源建筑公司的名義參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、組織施工，劉義久與廣源建筑公司之間成立掛靠關系。發(fā)包人新民置業(yè)公司對于劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)承建涉案工程是明知的，并在其中幫忙聯(lián)系、配合運作。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）、（三）、（五）項的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：…（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；…（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項的規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；…”故新民置業(yè)公司與廣源建筑公司簽訂的建設工程施工合同應屬無效合同，新民置業(yè)公司與劉義久簽訂的建設工程施工合同及補充協(xié)議、補充協(xié)議（一）也屬無效合同。
《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案中，因涉案工程尚未正式竣工驗收，不能參照合同約定支付工程價款，也不能折價補償全部工程價款，但涉案工程已基本完成，并已進行預驗收，上訴人已將部分房屋出售并收取房款，遵循公平原則，上訴人應當自工程基本竣工之日起支付合理數(shù)量的工程進度款，剩余工程款待涉案工程正式竣工驗收后再行結算支付。根據(jù)上訴人新民置業(yè)公司提交的航天嘉園4-7號樓結算書，上訴方計算出的結算總價為26257041.2元；根據(jù)被上訴人廣源建筑公司提交的航天嘉園4-7號樓結算書，被上訴方計算出的結算金額為35460488.71元。在上訴人新民置業(yè)公司認可的工程款范圍內(nèi)，本院酌情判決上訴人新民置業(yè)公司支付被上訴人廣源建筑公司工程進度款18000000元，扣減上訴人新民置業(yè)公司已支付的工程款4791749元，尚應支付被上訴人廣源建筑公司工程進度款13208251元，并應從工程基本竣工之日即2015年7月1日起支付利息。
本案中，劉義久雖為實際施工人，但廣源建筑公司作為被掛靠單位，是名義上的債權人，有權以自己的名義提起請求支付工程款的訴訟，新民置業(yè)公司將工程款支付給廣源建筑公司后，由廣源建筑公司和實際施工人劉義久根據(jù)雙方之間的約定依法處理。上訴人新民置業(yè)公司關于廣源建筑公司無權主張工程款、應駁回廣源建筑公司全部訴訟請求的上訴理由與請求不能成立。關于本案管轄權問題，廣源建筑公司訴訟標的未達3000萬元，隨縣人民法院具有管轄權，且上訴人新民置業(yè)公司在一審中未提出管轄權異議，上訴人關于原審法院對本案無管轄權的上訴理由不能成立。綜上，上訴人新民置業(yè)公司關于劉義久借用廣源建筑公司資質(zhì)并以廣源建筑公司名義承建涉案工程的上訴理由成立，其上訴請求部分成立。原審認定事實有誤，適用法律不當，依照《中華人民共和國民法通則》第四條，《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）、（三）、（五）項、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省隨縣人民法院（2015）鄂隨縣民初字第01476號民事判決第二項；
二、撤銷湖北省隨縣人民法院（2015）鄂隨縣民初字第01476號民事判決第一、三項；
三、上訴人隨縣新民通航置業(yè)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付被上訴人隨州廣源建筑工程有限公司工程進度款13208251元，并應自2015年7月1日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息；
四、駁回被上訴人隨州廣源建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費186800元，訴訟保全費5000元，合計191800元，由隨州廣源建筑工程有限公司負擔76000元，隨縣新民通航置業(yè)有限公司負擔115800元。二審案件受理費147905元，由隨縣新民通航置業(yè)有限公司負擔87905元，隨州廣源建筑工程有限公司負擔60000元。
本判決為終審判決。

審判長　張　珍 審判員　汪　莉 審判員　李小輝

書記員：宋洋