陶某某
盧厚書（湖北王府律師事務(wù)所）
殷某某
蔡成華（湖北京中金律師事務(wù)所）
趙艷麗（湖北京中金律師事務(wù)所）
陶某某
潘某某
陶某

上訴人（原審原告、反訴被告）:陶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省鐘祥市。
委托訴訟代理人:盧厚書，湖北王府律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）:殷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，湖北省荊門市掇刀區(qū)。
委托訴訟代理人:蔡成華，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:趙艷麗，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）:陶某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市掇刀區(qū)。
委托訴訟代理人:蔡成華，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:趙艷麗，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
原審第三人:潘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市。
原審第三人:陶某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市掇刀區(qū)。
上訴人陶某某、殷某某、陶某某因與原審第三人潘某某、陶某合同糾紛一案，不服湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院于2016年5月4日作出的（2015）鄂掇刀東民初字第00207號(hào)民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年7月11日立案后，依法組成合議庭，于2016年8月24日公開開庭審理了本案。
上訴人陶某某及其委托代理人盧厚書，上訴人殷某某、陶某某及其委托代理人蔡成華、趙艷麗到庭參加訴訟；原審第三人潘某某、陶某經(jīng)傳票傳喚，無理由未到庭。
經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
陶某某上訴請(qǐng)求:1、撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀東民初字第00207號(hào)民事判決；2、判決殷某某、陶某某向陶某某返還投資現(xiàn)金189000.96元；3、判決殷某某、陶某某向陶某某支付租賃期間固定資產(chǎn)折舊費(fèi)137306.61元。
事實(shí)和理由:1、一審查明事實(shí)屬實(shí)，判決理由錯(cuò)誤。
一審認(rèn)為陶某某提交的證據(jù)不足以證明殷某某、陶某某負(fù)有給付折舊費(fèi)的義務(wù)及應(yīng)退還的投資數(shù)額（見一審判決第10頁中間一段），但陶某某提交的證據(jù)是充足的。
2、一審適用法律錯(cuò)誤。
本案不適用《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?、第九十七條 ?的規(guī)定，應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第46條 ?、第55條 ?的規(guī)定。
本案是合伙結(jié)算糾紛，一審立案的案由是正確的。
承包合同內(nèi)容和陶某某一審提交的相關(guān)會(huì)計(jì)資料，足以證實(shí)本案是家庭成員之間的合伙結(jié)算糾紛，不是承包合同糾紛，應(yīng)以案件內(nèi)容所反映的法律關(guān)系來判定。
3、對(duì)于支付折舊費(fèi)，及合同終止后退還投資及設(shè)備殘值，雖然承包合同未明確寫明，但當(dāng)事人有口頭約定。
4、殷某某、陶某某承包到期后，因市場(chǎng)情勢(shì)變化，陶某某難以進(jìn)行下輪承包經(jīng)營(yíng)。
經(jīng)當(dāng)事人多次協(xié)商，口頭約定終止承包經(jīng)營(yíng)，由殷某某、陶某某向陶某某、潘某某、陶某支付折舊費(fèi)，退還租賃投資（租金）后，對(duì)設(shè)備折價(jià)30萬元賣給殷某某、陶某某。
殷某某、陶某某至今僅支付15萬元。
殷某某、陶某某辯稱，1、陶某某起訴依據(jù)承包合同，二審時(shí)又認(rèn)為是合伙關(guān)系。
既然是合伙關(guān)系，合伙要先進(jìn)行清算。
殷某某、陶某某承包經(jīng)營(yíng)結(jié)束時(shí)，各合伙人是進(jìn)行過清算，但不是合伙清算。
清算的結(jié)果是所有的設(shè)備作價(jià)30萬元，賣給殷某某、陶某某，所以才有殷某某、陶某某支付15萬元。
2、既然是合伙，陶某某不能幫其他合伙人一并主張權(quán)利，其上訴請(qǐng)求基于其一個(gè)人的計(jì)算，沒有其他合伙人的認(rèn)可。
其他合伙人認(rèn)可的只有15萬元，但目前這15萬元也還沒有分給陶某某。
陶某某的上訴理由與客觀事實(shí)不符，依法應(yīng)駁回其請(qǐng)求。
3、陶某某二審不能增加訴訟請(qǐng)求，且其所增加的請(qǐng)求本身也不能成立。
殷某某、陶某某上訴請(qǐng)求:1、撤銷（2015）鄂掇刀東民初字第00207號(hào)民事判決第二項(xiàng)，判決陶某某支付殷某某、陶某某損失176964元，退還殷某某、陶某某支付的設(shè)備款44400元；2、二審訴訟費(fèi)用由陶某某承擔(dān)。
事實(shí)和理由:1、據(jù)承包合同第十條，不管當(dāng)時(shí)形勢(shì)如何，下任承包人必須承包。
陶某某拒不承包，導(dǎo)致殷某某、陶某某巨大損失，陶某某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
2、經(jīng)合伙人同意，2014年底處置設(shè)備15萬元，殷某某、陶某某按投資比例應(yīng)得44400元。
陶某某應(yīng)將收到的15萬元設(shè)備款中屬于殷某某、陶某某的部分退還。
陶某某辯稱，1、殷某某、陶某某要求賠償176964元沒有依據(jù)。
一審判決已認(rèn)定承包合同經(jīng)所有合伙人協(xié)商一致已經(jīng)終止履行。
2、殷某某、陶某某要求陶某某返還設(shè)備款44400元沒有依據(jù)。
在四方協(xié)議終止履行的時(shí)候，口頭協(xié)商一致，全部設(shè)備作價(jià)30萬元，由殷某某、陶某某購(gòu)買，購(gòu)買之后按投資比例分配。
殷某某、陶某某僅僅支付了15萬元，于2013年12月20日、2014年1月9日分兩次匯給陶某某。
因?yàn)殡p方是兄妹關(guān)系，所以對(duì)是返還設(shè)備款還是返還出資都沒有約定，不能確定兩次匯款都是設(shè)備款。
陶某某認(rèn)為第一筆5萬元不是陶某某匯給陶某某的設(shè)備款。
請(qǐng)求駁回殷某某、陶某某的上訴請(qǐng)求。
潘某某、陶某未提出意見。
陶某某向一審法院起訴請(qǐng)求:1、解除陶某某與殷某某、陶某某簽訂的胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同；2、殷某某、陶某某退還陶某某投資（股金）38874元；3、殷某某、陶某某支付陶某某固定資產(chǎn)折舊費(fèi)135075元；4、對(duì)折舊后的固定資產(chǎn)予以分割。
訴訟過程中，陶某某變更部分訴訟請(qǐng)求，撤回第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求；第2項(xiàng)請(qǐng)求數(shù)額變更為101097元；第3項(xiàng)請(qǐng)求數(shù)額變更為128795元；第4項(xiàng)請(qǐng)求變更為將未處置的設(shè)備予以返還。
殷某某、陶某某反訴請(qǐng)求:1、陶某某支付殷某某、陶某某租賃費(fèi)及租賃費(fèi)損失共計(jì)176964元；2、陶某某退還殷某某、陶某某支付的設(shè)備款44400元；3、反訴費(fèi)由陶某某承擔(dān)。
訴訟過程中，殷某某、陶某某增加一項(xiàng)請(qǐng)求，要求判令陶某某支付折舊費(fèi)123500元。
陶某某為證明其訴訟主張，一審提交了以下證據(jù):
A1、身份證復(fù)印件1份，證明陶某某身份及主體資格。
A2、身份證復(fù)印件2份，證明殷某某、陶某某的身份及主體資格。
A3、胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同復(fù)印件1份，證明陶某某、殷某某、陶某某之間是租賃合同關(guān)系。
A4、調(diào)整后股東投資款（實(shí)收資本）明細(xì)表復(fù)印件1份，證明投資金額及陶某某投資款占投資的比例。
A5、固定資產(chǎn)折舊明細(xì)表、低值易耗品明細(xì)表、承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)（附相關(guān)帳表）、會(huì)計(jì)劉尚新出具的說明復(fù)印件各1份，證明四位投資人共同委托劉尚新?lián)螘?huì)計(jì)處理財(cái)務(wù)；殷某某、陶某某應(yīng)當(dāng)按照各股東投資比例支付給其他股東折舊費(fèi)金額以及低值易耗品折舊金額；殷某某、陶某某應(yīng)付給各投資人的數(shù)額。
A6、陶雙英調(diào)查筆錄復(fù)印件1份，證明四位投資人共同委托劉尚新?lián)螘?huì)計(jì)處理財(cái)務(wù)；殷某某、陶某某應(yīng)當(dāng)按照各股東投資比例支付給其他股東折舊費(fèi)金額以及低值易耗品折舊金額；殷某某、陶某某在承包期間沒有按照約定支付固定資產(chǎn)折舊費(fèi)及低值易耗品折舊費(fèi)。
A7、陶某出具的關(guān)于投資胎面膠生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況說明復(fù)印件1份，證明四位投資人協(xié)商由殷某某、陶某某按照約定的折舊率向四位投資人支付折舊費(fèi)；劉尚新所做的賬目是按照四位投資人協(xié)商一致的意見對(duì)設(shè)備折舊費(fèi)進(jìn)行核算和分配的；殷某某、陶某某沒有按照約定支付設(shè)備折舊費(fèi)；殷某某、陶某某應(yīng)退還給陶某某的投資金額是101097元；因市場(chǎng)情勢(shì)變化全體投資人同意2013年8月份之后胎面膠生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同終止，清算經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)。
A8、資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、往來明細(xì)表、固定資產(chǎn)明細(xì)表、低值易耗品明細(xì)表、原材料盤存表、存貨盤存表、各年度承包經(jīng)營(yíng)統(tǒng)計(jì)表復(fù)印件各1份，證明原生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)租賃合同經(jīng)各投資人協(xié)商后終止，同意原合同約定的下一輪承包人陶某某不再承包，并委托會(huì)計(jì)制作上述八份表，殷某某、陶某某反訴理由及請(qǐng)求不能成立。
A9、未處置的設(shè)備予以償還明細(xì)復(fù)印件1份，證明原生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)租賃合同已終止及設(shè)備處理情況。
A10、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行銀行卡交易明細(xì)清單復(fù)印件2份，證明原生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)租賃合同已終止以及設(shè)備款處理的情況，殷某某、陶某某將設(shè)備處置，將錢已經(jīng)轉(zhuǎn)走。
殷某某、陶某某就本訴抗辯及反訴主張，一審提交以下證據(jù):
B1、胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同1份，證明殷某某、陶某某承包的期限是2010年3月17日到2013年3月17日；2013年3月17日后由陶某某承包；承包費(fèi)的支付是按照利息來支付的；固定資產(chǎn)折舊并沒有要求殷某某、陶某某支付給其他合伙人；不管當(dāng)時(shí)形勢(shì)如何，陶某某作為下任承包人必須承包。
B2、銀行交易流水1份，證明陶某某已經(jīng)支付陶某某設(shè)備處置款15萬元，其中應(yīng)當(dāng)支付陶某某的44400元沒有支付。
一審法院對(duì)上述證據(jù)作如下認(rèn)證:各方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)A1、A2、A10互無異議，予以采信。
證據(jù)A3、B1主要內(nèi)容一致，且各方當(dāng)事人當(dāng)庭認(rèn)可B1中的手寫部分系經(jīng)協(xié)商一致后，由潘某某所填寫，故該二份證據(jù)具有真實(shí)性，予以確認(rèn)。
證據(jù)A4載明的內(nèi)容與殷某某、陶某某在反訴狀中陳述的投資金額及所占比例一致，且第三人潘某某、陶某未提出實(shí)質(zhì)性的異議，予以采信。
證據(jù)A5、A6、A7不足以證明殷某某、陶某某應(yīng)支付給其他股東的折舊費(fèi)及低值易耗品折舊費(fèi)，陶某某主張的證明目的缺乏證據(jù)佐證，不予采信。
證據(jù)A8未加蓋荊門市佳星橡膠制品有限公司公章，且無相關(guān)當(dāng)事人簽字確認(rèn)，其來源不明，不予采信。
證據(jù)A9，屬陶某某自制書面材料，未經(jīng)其他投資人簽字確認(rèn)或當(dāng)庭認(rèn)可，不予采信。
證據(jù)B2，有證據(jù)A10印證殷某某、陶某某將設(shè)備轉(zhuǎn)讓款15萬元交付陶某某的事實(shí)，且陶某某亦認(rèn)可該事實(shí)，對(duì)該證據(jù)予以采信。
一審法院認(rèn)定:陶某某與殷某某、陶某某（二人夫妻關(guān)系）及潘某某、陶某合伙投資135萬元進(jìn)行胎面膠生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。
2010年3月6日，陶某某（甲方、股東）與殷某某、陶某某（乙方、承包方）及潘某某、陶某（甲方、股東）簽訂1份胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同，約定:1、原四股東股金135萬元（含設(shè)備）以月息8厘的計(jì)息方式轉(zhuǎn)給殷某某、陶某某經(jīng)營(yíng)，由承包方出具借據(jù)為憑，不參與承包的股東，年銷售量超過先一年的，股金按月息1分計(jì)算；2、借股東現(xiàn)金部分，按月息1分2厘5計(jì)息，若不需要，可退還給各股東；3、固定資產(chǎn)投資年5萬元以內(nèi)由承包方投資，折舊率年20%。
現(xiàn)有固定資產(chǎn)設(shè)備仍按以前的年折舊率計(jì)算，低值易耗品按年25%折舊；4、財(cái)產(chǎn)以2010年元月31日的盤存明細(xì)表為準(zhǔn)，轉(zhuǎn)給承包方經(jīng)營(yíng)使用；5、承包經(jīng)營(yíng)總期限7年，承包方的實(shí)際時(shí)間按股金比例計(jì)算；6、不管當(dāng)時(shí)形勢(shì)如何，下任承包人必須承包；7、承包時(shí)間2010年3月17日—2013年3月17日止，期限三年，承包期滿轉(zhuǎn)包時(shí)，要保證設(shè)備能正常生產(chǎn)。
此外，雙方還就承包期間的稅費(fèi)、安全事故、產(chǎn)品銷售、庫(kù)存的次品膠、成品膠銷售等事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
同時(shí)經(jīng)各方組織清算，最終確認(rèn)各方實(shí)際投資額為:124.4282萬元，其中陶某某投資51.6148萬元，占41.5%；殷某某、陶某某投資36.8676萬元，占29.6%；陶某投資22.1205萬元，占17.8%；潘某某投資13.8253萬元，占11.1%。
上述承包合同簽訂后，四方均口頭同意潘某某在合同上書寫“上任陶某某，下任陶某某”、“7年后不參與承包股東，只認(rèn)現(xiàn)金，不認(rèn)貨物（除固定資產(chǎn)，但要保證設(shè)備完好率）”的內(nèi)容。
殷某某、陶某某在承包經(jīng)營(yíng)期間，按照約定支付了陶某某及潘某某、陶某股金的利息，并且支付了潘某某、陶某折舊費(fèi)。
在殷某某、陶某某承包期滿后，經(jīng)陶某某、陶某某及潘某某的妻子陶雙英、陶某口頭商議達(dá)成一致意見:陶某某不再承包，終止以前的合同，殷某某、陶某某將所有設(shè)備以30萬元的價(jià)格購(gòu)買。
殷某某、陶某某已履行向陶某某支付15萬元的義務(wù)。
一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有約束力。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。
陶某某與殷某某、陶某某及潘某某、陶某簽訂胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。
本案中，殷某某、陶某某承包到期后，經(jīng)陶某某、陶某某及潘某某的妻子陶雙英、陶某口頭協(xié)商，達(dá)成了解除上述合同及將涉案的所有設(shè)備以30萬元的價(jià)格賣給殷某某、陶某某的一致意見，故原合同的權(quán)利義務(wù)已終止，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)彼此之間的約定或最終的結(jié)算意見各自履行相應(yīng)義務(wù)。
陶某某在訴訟過程中自愿撤回解除陶某某與殷某某、陶某某簽訂的胎膠面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包合同的訴訟請(qǐng)求，系其真實(shí)意思表示，予以準(zhǔn)許。
對(duì)于其主張判令殷某某、陶某某退還投資（股金）及支付折舊費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，因其提交的證據(jù)不足以證明殷某某、陶某某負(fù)有給付折舊費(fèi)的義務(wù)及應(yīng)退還的投資數(shù)額，且殷某某、陶某某對(duì)該事項(xiàng)不予認(rèn)可，故該訴訟主張不能成立，不予支持。
對(duì)于其主張判令殷某某、陶某某將未處置的設(shè)備予以返還的訴訟請(qǐng)求，因涉及的設(shè)備名稱不明確具體，且該設(shè)備應(yīng)屬各投資人共有，其訴請(qǐng)判令殷某某、陶某某予以返還缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。
對(duì)于殷某某、陶某某請(qǐng)求判令陶某某支付租賃費(fèi)及租賃費(fèi)損失共計(jì)176964元的訴訟請(qǐng)求，因當(dāng)事人在合同中并未約定相應(yīng)的違約責(zé)任，且各當(dāng)事人已協(xié)議終止履行合同，故該請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。
對(duì)于其訴請(qǐng)判令陶某某退還設(shè)備款123500元的訴訟請(qǐng)求，因?qū)倭硪幻袷路申P(guān)系，本案中不予處理。
據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、第十條 ?、第九十一條 ?、第九十三條 ?、第九十七條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?，判決:一、駁回原告陶某某的訴訟請(qǐng)求；二、駁回反訴原告殷某某、陶某某的訴訟請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)3700元，由原告陶某某負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)3800元，減半收取1900元，由反訴原告殷某某、陶某某共同負(fù)擔(dān)。
二審中，陶某某提出，一審判決認(rèn)定原四股東股金135萬元錯(cuò)誤（見一審判決第8頁倒數(shù)第二行），應(yīng)該是1244282.5元。
據(jù)一審證據(jù)A4，合伙人對(duì)股金作了調(diào)整。
經(jīng)審核，一審判決于此處認(rèn)定本案承包合同內(nèi)容。
經(jīng)與承包合同比對(duì)，該認(rèn)定內(nèi)容與合同內(nèi)容一致。
至于合伙人事后經(jīng)清理，調(diào)整股金總額，一審判決于認(rèn)定合同內(nèi)容之后，亦有相應(yīng)認(rèn)定。
因此，陶某某對(duì)一審事實(shí)認(rèn)定提出的異議，不能成立。
一審認(rèn)定的其他事實(shí)，陶某某、殷某某、陶某某均無異議。
因此，對(duì)于一審認(rèn)定的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，二審中，各上訴人的爭(zhēng)議在于:1、殷某某、陶某某支付的15萬元的性質(zhì)；2、陶某某要求返還投資189000.96元是否成立；3、陶某某要求支付固定資產(chǎn)折舊137306.61元是否成立；4、殷某某、陶某某要求支付承包費(fèi)及損失176964元是否成立；5、殷某某、陶某某要求返還設(shè)備款44400元是否成立。
（一）關(guān)于已付15萬元的性質(zhì)
一審中，上訴雙方對(duì)于15萬元系設(shè)備轉(zhuǎn)讓款并無爭(zhēng)議。
一審法院亦認(rèn)定殷某某、陶某某支付轉(zhuǎn)讓款15萬元。
二審中，陶某某主張，該15萬元，系設(shè)備作價(jià)后應(yīng)給陶某某124500元，剩下的部分25500元是殷某某、陶某某應(yīng)返還陶某某低值易耗品攤銷款5000多元和投資款2萬多元。
殷某某、陶某某抗辯，其于2013年12月20日、2014年1月9日共支付15萬元給陶某某，該款系支付30萬元設(shè)備購(gòu)買價(jià)款的一部分。
該價(jià)款所以匯給陶某某，是因?yàn)樘漳衬呈抢洗螅焯煸诔尺@個(gè)事，所以把錢匯給陶某某，由其來組織分配。
據(jù)陶某某一審提交的銀行卡交易明細(xì)清單（A10），及殷某某、陶某某一審提交的銀行交易流水（B2），陶某某于2013年12月20日向陶某某轉(zhuǎn)賬5萬元，于2014年1月9日向陶某某轉(zhuǎn)賬10萬元。
據(jù)該兩份證據(jù)，不能判斷15萬元系支付何種款項(xiàng)。
鑒于（1）一審?fù)徶校诨卮鹪?5萬元是否與30萬元轉(zhuǎn)讓價(jià)款有關(guān)時(shí)，陶某某明確陳述“就是這個(gè)30萬元的一部分”（見一審?fù)徆P錄第21頁）。
（2）陶某某一審提交證據(jù)A10，用以證明承包合同已終止，及設(shè)備款處理情況（見一審正卷第43頁、第106頁）。
可見，陶某某在使用證據(jù)時(shí)提出的主張，與其前述陳述一致，且能相互印證。
（3）本案各方對(duì)于協(xié)商一致將設(shè)備作價(jià)30萬元賣給殷某某、陶某某無異議，但殷某某、陶某某與陶某某之間就是否應(yīng)給付折舊費(fèi)等費(fèi)用及返還投資，存在爭(zhēng)議。
在此情形下，推定殷某某、陶某某在15萬元中支付陶某某主張的折舊費(fèi)及投資，欠缺合理依據(jù)。
（4）陶某某就其二審主張15萬元包括返還投資及低值易耗品攤銷款，沒有提供證據(jù)。
某個(gè)特定給付，究竟系履行何種債務(wù)，首先依當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人沒有約定時(shí)，應(yīng)結(jié)合給付人意思及債務(wù)狀況確定。
不過，履行順序的確定，顯然以債務(wù)關(guān)系成立為前提。
如給付人不認(rèn)可某項(xiàng)特定債務(wù)，在沒有證據(jù)的情況下，認(rèn)定其給付具有清償該債務(wù)的性質(zhì)，顯然欠缺基礎(chǔ)。
因此，綜合以上因素，陶某某就15萬元究竟系清償何種債務(wù)的主張，不能成立。
（二）關(guān)于陶某某返還投資及殷某某、陶某某分配合伙財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求
陶某某主張，合伙期間四方投資的現(xiàn)金是455424元，乘以其份額41.5%，要求殷某某、陶某某返還其現(xiàn)金出資189000.96元；其提出的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?規(guī)定:“合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。
該條系關(guān)于合伙結(jié)束時(shí)合伙財(cái)產(chǎn)處理的規(guī)定，并不涉及合伙人出資的返還。
因此，陶某某要求返還其出資的請(qǐng)求，不符合該條規(guī)定。
陶某某陳述，本案當(dāng)事人合伙成立荊門市佳星橡膠制品有限公司，但該公司實(shí)際作為其個(gè)人獨(dú)資公司注冊(cè)；2010年3月至2013年3月，經(jīng)合伙人協(xié)商一致，該公司由殷某某、陶某某承包經(jīng)營(yíng)。
據(jù)此，本案當(dāng)事人之間既存在合伙協(xié)議關(guān)系，也存在承包合同關(guān)系。
陶某某一審依據(jù)承包合同提起訴訟，不過其訴訟請(qǐng)求中包括返還投資101097元，應(yīng)屬訴之合并。
一審法院將案由合并確定為合同糾紛，不能謂為錯(cuò)誤。
合伙終止時(shí)，合伙人應(yīng)對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及合伙債務(wù)進(jìn)行清算，依《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十五條 ?、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第47條 ?、第55條 ?的規(guī)定清理合伙債務(wù)后，就剩余財(cái)產(chǎn)予以分配。
殷某某、陶某某主張，設(shè)備轉(zhuǎn)讓后價(jià)款30萬元系剩余合伙財(cái)產(chǎn)，按其合伙份額29.6%，要求分配已支付給陶某某15萬元中的44400元。
但（1）30萬元是否剩余合伙財(cái)產(chǎn)凈值，未經(jīng)證明；（2）分配比例未經(jīng)全體合伙人協(xié)商確認(rèn)；（3）即使前兩項(xiàng)條件已解決，按殷某某、陶某某主張的比例，其應(yīng)分配財(cái)產(chǎn)額為88800元，考慮到其仍負(fù)有給付15萬元轉(zhuǎn)讓設(shè)備價(jià)款的義務(wù)，其要求陶某某給付44400元應(yīng)分配財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求，在目前狀況下，也不能得到支持。
因此，一審法院就陶某某、殷某某、陶某某各自的上述請(qǐng)求，未予支持，并無錯(cuò)誤。
當(dāng)事人可清算后協(xié)商分配剩余合伙財(cái)產(chǎn)，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，亦可另行主張權(quán)利。
（三）關(guān)于陶某某支付固定資產(chǎn)折舊的請(qǐng)求
陶某某主張，設(shè)備出資772005元，按七年折舊，所以除以七，殷某某、陶某某經(jīng)營(yíng)三年，所以再乘以三年，再乘以陶某某合伙份額41.5%，即137306.61元折舊費(fèi)，要求殷某某、陶某某支付。
陶某某就其此項(xiàng)請(qǐng)求，提出的依據(jù)是承包合同第六條，及證據(jù)A4、A5中承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)和會(huì)計(jì)劉尚新的說明。
殷某某、陶某某抗辯，依承包合同，其僅負(fù)有以利息的形式支付承包費(fèi)的義務(wù)，其已全部履行該義務(wù)，不應(yīng)再支付其他費(fèi)用。
承包合同第六條約定:“固定資產(chǎn)投資年5萬元以內(nèi)由承包方投資，折舊率年20%。
現(xiàn)有固定資產(chǎn)設(shè)備仍按以前的折舊率計(jì)算，低值易耗品按年25%折舊。
”據(jù)該條約定內(nèi)容，不能判斷殷某某、陶某某負(fù)有給付陶某某折舊費(fèi)的義務(wù)。
而據(jù)承包合同第一條，殷某某、陶某某應(yīng)以支付利息的方式給付承包費(fèi)。
證據(jù)A5中承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)，據(jù)會(huì)計(jì)劉尚新于2015年10月13日出具的說明，系其受荊門市佳星橡膠制品有限公司委托，于2010年3月16日計(jì)算制作；其中固定資產(chǎn)折舊每年金額為104308.58元，根據(jù)各股東的出資比例分享該金額，即由承包人按此比例支付給其他股東。
但（1）承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)及相關(guān)財(cái)務(wù)表上，并無當(dāng)事人簽字，無法根據(jù)此類財(cái)務(wù)資料，判斷當(dāng)事人意思。
（2）殷某某、陶某某作為承包人所負(fù)的義務(wù)，應(yīng)依承包人與其他合伙人達(dá)成的合意而定，不能僅依合同一方的意思而定，因此，承包合同乃是判斷合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)依據(jù)。
在合同所表示的內(nèi)容之外，依據(jù)公司會(huì)計(jì)的說明確定某項(xiàng)合同義務(wù)，已經(jīng)超出了當(dāng)事人的意思表示。
（3）一審?fù)徶?，陶某某、殷某某、陶某某均認(rèn)可，所謂折舊費(fèi)的計(jì)算，實(shí)際是等額退股，如果實(shí)際支付折舊費(fèi)，就要相應(yīng)減少受償方的股金，也應(yīng)相應(yīng)減少下一年應(yīng)得承包費(fèi)（見一審?fù)徆P錄第14頁，第16頁，第19-20頁）。
可見，折舊費(fèi)的支付，不屬承包人義務(wù)。
因此，一審法院認(rèn)為陶某某提交的證據(jù)，不足以證明殷某某、陶某某負(fù)有給付折舊費(fèi)的義務(wù)，并無不當(dāng)。
陶某某既不能證明殷某某、陶某某在承包合同項(xiàng)下負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)，其相應(yīng)的給付請(qǐng)求不能支持。
（四）關(guān)于殷某某、陶某某賠償損失的請(qǐng)求
殷某某、陶某某主張，陶某某拒絕承包，違反承包合同，造成其承包費(fèi)損失，請(qǐng)求陶某某賠償。
陶某某則抗辯，承包合同已經(jīng)所有合伙人協(xié)商一致終止履行，因此，其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
違約責(zé)任的成立，以有效的債務(wù)存在，且債務(wù)人不履行債務(wù)或履行不符合約定為條件。
殷某某、陶某某承包期滿后，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，同意陶某某不接續(xù)承包，終止合同，且所有設(shè)備以30萬元轉(zhuǎn)讓給殷某某、陶某某，對(duì)這一事實(shí)，當(dāng)事人均無異議。
據(jù)此，陶某某不負(fù)有承包人義務(wù)，也因此欠缺承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)。
一審法院駁回殷某某、陶某某的此項(xiàng)請(qǐng)求，并無錯(cuò)誤。
綜上，陶某某、殷某某、陶某某的上訴請(qǐng)求，均不能成立。
一審判決對(duì)陶某某訴訟請(qǐng)求的表述有誤，但認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，其存在的錯(cuò)誤未影響實(shí)體判決，因此，予以維持，但對(duì)相關(guān)部分予以糾正。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第二百四十條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)7500元，由陶某某負(fù)擔(dān)3700元，殷某某、陶某某負(fù)擔(dān)3800元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，二審中，各上訴人的爭(zhēng)議在于:1、殷某某、陶某某支付的15萬元的性質(zhì)；2、陶某某要求返還投資189000.96元是否成立；3、陶某某要求支付固定資產(chǎn)折舊137306.61元是否成立；4、殷某某、陶某某要求支付承包費(fèi)及損失176964元是否成立；5、殷某某、陶某某要求返還設(shè)備款44400元是否成立。
（一）關(guān)于已付15萬元的性質(zhì)
一審中，上訴雙方對(duì)于15萬元系設(shè)備轉(zhuǎn)讓款并無爭(zhēng)議。
一審法院亦認(rèn)定殷某某、陶某某支付轉(zhuǎn)讓款15萬元。
二審中，陶某某主張，該15萬元，系設(shè)備作價(jià)后應(yīng)給陶某某124500元，剩下的部分25500元是殷某某、陶某某應(yīng)返還陶某某低值易耗品攤銷款5000多元和投資款2萬多元。
殷某某、陶某某抗辯，其于2013年12月20日、2014年1月9日共支付15萬元給陶某某，該款系支付30萬元設(shè)備購(gòu)買價(jià)款的一部分。
該價(jià)款所以匯給陶某某，是因?yàn)樘漳衬呈抢洗螅焯煸诔尺@個(gè)事，所以把錢匯給陶某某，由其來組織分配。
據(jù)陶某某一審提交的銀行卡交易明細(xì)清單（A10），及殷某某、陶某某一審提交的銀行交易流水（B2），陶某某于2013年12月20日向陶某某轉(zhuǎn)賬5萬元，于2014年1月9日向陶某某轉(zhuǎn)賬10萬元。
據(jù)該兩份證據(jù)，不能判斷15萬元系支付何種款項(xiàng)。
鑒于（1）一審?fù)徶?，在回答?5萬元是否與30萬元轉(zhuǎn)讓價(jià)款有關(guān)時(shí)，陶某某明確陳述“就是這個(gè)30萬元的一部分”（見一審?fù)徆P錄第21頁）。
（2）陶某某一審提交證據(jù)A10，用以證明承包合同已終止，及設(shè)備款處理情況（見一審正卷第43頁、第106頁）。
可見，陶某某在使用證據(jù)時(shí)提出的主張，與其前述陳述一致，且能相互印證。
（3）本案各方對(duì)于協(xié)商一致將設(shè)備作價(jià)30萬元賣給殷某某、陶某某無異議，但殷某某、陶某某與陶某某之間就是否應(yīng)給付折舊費(fèi)等費(fèi)用及返還投資，存在爭(zhēng)議。
在此情形下，推定殷某某、陶某某在15萬元中支付陶某某主張的折舊費(fèi)及投資，欠缺合理依據(jù)。
（4）陶某某就其二審主張15萬元包括返還投資及低值易耗品攤銷款，沒有提供證據(jù)。
某個(gè)特定給付，究竟系履行何種債務(wù)，首先依當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人沒有約定時(shí)，應(yīng)結(jié)合給付人意思及債務(wù)狀況確定。
不過，履行順序的確定，顯然以債務(wù)關(guān)系成立為前提。
如給付人不認(rèn)可某項(xiàng)特定債務(wù)，在沒有證據(jù)的情況下，認(rèn)定其給付具有清償該債務(wù)的性質(zhì)，顯然欠缺基礎(chǔ)。
因此，綜合以上因素，陶某某就15萬元究竟系清償何種債務(wù)的主張，不能成立。
（二）關(guān)于陶某某返還投資及殷某某、陶某某分配合伙財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求
陶某某主張，合伙期間四方投資的現(xiàn)金是455424元，乘以其份額41.5%，要求殷某某、陶某某返還其現(xiàn)金出資189000.96元；其提出的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?規(guī)定:“合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。
該條系關(guān)于合伙結(jié)束時(shí)合伙財(cái)產(chǎn)處理的規(guī)定，并不涉及合伙人出資的返還。
因此，陶某某要求返還其出資的請(qǐng)求，不符合該條規(guī)定。
陶某某陳述，本案當(dāng)事人合伙成立荊門市佳星橡膠制品有限公司，但該公司實(shí)際作為其個(gè)人獨(dú)資公司注冊(cè)；2010年3月至2013年3月，經(jīng)合伙人協(xié)商一致，該公司由殷某某、陶某某承包經(jīng)營(yíng)。
據(jù)此，本案當(dāng)事人之間既存在合伙協(xié)議關(guān)系，也存在承包合同關(guān)系。
陶某某一審依據(jù)承包合同提起訴訟，不過其訴訟請(qǐng)求中包括返還投資101097元，應(yīng)屬訴之合并。
一審法院將案由合并確定為合同糾紛，不能謂為錯(cuò)誤。
合伙終止時(shí)，合伙人應(yīng)對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及合伙債務(wù)進(jìn)行清算，依《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十五條 ?、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第47條 ?、第55條 ?的規(guī)定清理合伙債務(wù)后，就剩余財(cái)產(chǎn)予以分配。
殷某某、陶某某主張，設(shè)備轉(zhuǎn)讓后價(jià)款30萬元系剩余合伙財(cái)產(chǎn)，按其合伙份額29.6%，要求分配已支付給陶某某15萬元中的44400元。
但（1）30萬元是否剩余合伙財(cái)產(chǎn)凈值，未經(jīng)證明；（2）分配比例未經(jīng)全體合伙人協(xié)商確認(rèn)；（3）即使前兩項(xiàng)條件已解決，按殷某某、陶某某主張的比例，其應(yīng)分配財(cái)產(chǎn)額為88800元，考慮到其仍負(fù)有給付15萬元轉(zhuǎn)讓設(shè)備價(jià)款的義務(wù)，其要求陶某某給付44400元應(yīng)分配財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求，在目前狀況下，也不能得到支持。
因此，一審法院就陶某某、殷某某、陶某某各自的上述請(qǐng)求，未予支持，并無錯(cuò)誤。
當(dāng)事人可清算后協(xié)商分配剩余合伙財(cái)產(chǎn)，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，亦可另行主張權(quán)利。
（三）關(guān)于陶某某支付固定資產(chǎn)折舊的請(qǐng)求
陶某某主張，設(shè)備出資772005元，按七年折舊，所以除以七，殷某某、陶某某經(jīng)營(yíng)三年，所以再乘以三年，再乘以陶某某合伙份額41.5%，即137306.61元折舊費(fèi)，要求殷某某、陶某某支付。
陶某某就其此項(xiàng)請(qǐng)求，提出的依據(jù)是承包合同第六條，及證據(jù)A4、A5中承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)和會(huì)計(jì)劉尚新的說明。
殷某某、陶某某抗辯，依承包合同，其僅負(fù)有以利息的形式支付承包費(fèi)的義務(wù)，其已全部履行該義務(wù)，不應(yīng)再支付其他費(fèi)用。
承包合同第六條約定:“固定資產(chǎn)投資年5萬元以內(nèi)由承包方投資，折舊率年20%。
現(xiàn)有固定資產(chǎn)設(shè)備仍按以前的折舊率計(jì)算，低值易耗品按年25%折舊。
”據(jù)該條約定內(nèi)容，不能判斷殷某某、陶某某負(fù)有給付陶某某折舊費(fèi)的義務(wù)。
而據(jù)承包合同第一條，殷某某、陶某某應(yīng)以支付利息的方式給付承包費(fèi)。
證據(jù)A5中承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)，據(jù)會(huì)計(jì)劉尚新于2015年10月13日出具的說明，系其受荊門市佳星橡膠制品有限公司委托，于2010年3月16日計(jì)算制作；其中固定資產(chǎn)折舊每年金額為104308.58元，根據(jù)各股東的出資比例分享該金額，即由承包人按此比例支付給其他股東。
但（1）承包涉及的三項(xiàng)數(shù)據(jù)及相關(guān)財(cái)務(wù)表上，并無當(dāng)事人簽字，無法根據(jù)此類財(cái)務(wù)資料，判斷當(dāng)事人意思。
（2）殷某某、陶某某作為承包人所負(fù)的義務(wù)，應(yīng)依承包人與其他合伙人達(dá)成的合意而定，不能僅依合同一方的意思而定，因此，承包合同乃是判斷合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)依據(jù)。
在合同所表示的內(nèi)容之外，依據(jù)公司會(huì)計(jì)的說明確定某項(xiàng)合同義務(wù)，已經(jīng)超出了當(dāng)事人的意思表示。
（3）一審?fù)徶校漳衬?、殷某某、陶某某均認(rèn)可，所謂折舊費(fèi)的計(jì)算，實(shí)際是等額退股，如果實(shí)際支付折舊費(fèi)，就要相應(yīng)減少受償方的股金，也應(yīng)相應(yīng)減少下一年應(yīng)得承包費(fèi)（見一審?fù)徆P錄第14頁，第16頁，第19-20頁）。
可見，折舊費(fèi)的支付，不屬承包人義務(wù)。
因此，一審法院認(rèn)為陶某某提交的證據(jù)，不足以證明殷某某、陶某某負(fù)有給付折舊費(fèi)的義務(wù)，并無不當(dāng)。
陶某某既不能證明殷某某、陶某某在承包合同項(xiàng)下負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)，其相應(yīng)的給付請(qǐng)求不能支持。
（四）關(guān)于殷某某、陶某某賠償損失的請(qǐng)求
殷某某、陶某某主張，陶某某拒絕承包，違反承包合同，造成其承包費(fèi)損失，請(qǐng)求陶某某賠償。
陶某某則抗辯，承包合同已經(jīng)所有合伙人協(xié)商一致終止履行，因此，其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
違約責(zé)任的成立，以有效的債務(wù)存在，且債務(wù)人不履行債務(wù)或履行不符合約定為條件。
殷某某、陶某某承包期滿后，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，同意陶某某不接續(xù)承包，終止合同，且所有設(shè)備以30萬元轉(zhuǎn)讓給殷某某、陶某某，對(duì)這一事實(shí)，當(dāng)事人均無異議。
據(jù)此，陶某某不負(fù)有承包人義務(wù)，也因此欠缺承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)。
一審法院駁回殷某某、陶某某的此項(xiàng)請(qǐng)求，并無錯(cuò)誤。
綜上，陶某某、殷某某、陶某某的上訴請(qǐng)求，均不能成立。
一審判決對(duì)陶某某訴訟請(qǐng)求的表述有誤，但認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，其存在的錯(cuò)誤未影響實(shí)體判決，因此，予以維持，但對(duì)相關(guān)部分予以糾正。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第二百四十條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)7500元，由陶某某負(fù)擔(dān)3700元，殷某某、陶某某負(fù)擔(dān)3800元。

審判長(zhǎng)：王源淵
審判員：吳瓊
審判員：丁俊蓉

書記員：馬詠蓮