陶某某
盧厚書（湖北王府律師事務所）
殷某某
蔡成華（湖北京中金律師事務所）
趙艷麗（湖北京中金律師事務所）
陶某某
潘某某
陶某

上訴人（原審原告、反訴被告）:陶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省鐘祥市。
委托訴訟代理人:盧厚書，湖北王府律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）:殷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，湖北省荊門市掇刀區(qū)。
委托訴訟代理人:蔡成華，湖北京中金律師事務所律師。
委托訴訟代理人:趙艷麗，湖北京中金律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）:陶某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市掇刀區(qū)。
委托訴訟代理人:蔡成華，湖北京中金律師事務所律師。
委托訴訟代理人:趙艷麗，湖北京中金律師事務所律師。
原審第三人:潘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市。
原審第三人:陶某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省荊門市掇刀區(qū)。
上訴人陶某某、殷某某、陶某某因與原審第三人潘某某、陶某合同糾紛一案，不服湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院于2016年5月4日作出的（2015）鄂掇刀東民初字第00207號民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年7月11日立案后，依法組成合議庭，于2016年8月24日公開開庭審理了本案。
上訴人陶某某及其委托代理人盧厚書，上訴人殷某某、陶某某及其委托代理人蔡成華、趙艷麗到庭參加訴訟；原審第三人潘某某、陶某經傳票傳喚，無理由未到庭。
經合議庭評議，本案現已審理終結。
陶某某上訴請求:1、撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀東民初字第00207號民事判決；2、判決殷某某、陶某某向陶某某返還投資現金189000.96元；3、判決殷某某、陶某某向陶某某支付租賃期間固定資產折舊費137306.61元。
事實和理由:1、一審查明事實屬實，判決理由錯誤。
一審認為陶某某提交的證據不足以證明殷某某、陶某某負有給付折舊費的義務及應退還的投資數額（見一審判決第10頁中間一段），但陶某某提交的證據是充足的。
2、一審適用法律錯誤。
本案不適用《中華人民共和國合同法》第九十三條 ?、第九十七條 ?的規(guī)定，應適用最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第46條 ?、第55條 ?的規(guī)定。
本案是合伙結算糾紛，一審立案的案由是正確的。
承包合同內容和陶某某一審提交的相關會計資料，足以證實本案是家庭成員之間的合伙結算糾紛，不是承包合同糾紛，應以案件內容所反映的法律關系來判定。
3、對于支付折舊費，及合同終止后退還投資及設備殘值，雖然承包合同未明確寫明，但當事人有口頭約定。
4、殷某某、陶某某承包到期后，因市場情勢變化，陶某某難以進行下輪承包經營。
經當事人多次協(xié)商，口頭約定終止承包經營，由殷某某、陶某某向陶某某、潘某某、陶某支付折舊費，退還租賃投資（租金）后，對設備折價30萬元賣給殷某某、陶某某。
殷某某、陶某某至今僅支付15萬元。
殷某某、陶某某辯稱，1、陶某某起訴依據承包合同，二審時又認為是合伙關系。
既然是合伙關系，合伙要先進行清算。
殷某某、陶某某承包經營結束時，各合伙人是進行過清算，但不是合伙清算。
清算的結果是所有的設備作價30萬元，賣給殷某某、陶某某，所以才有殷某某、陶某某支付15萬元。
2、既然是合伙，陶某某不能幫其他合伙人一并主張權利，其上訴請求基于其一個人的計算，沒有其他合伙人的認可。
其他合伙人認可的只有15萬元，但目前這15萬元也還沒有分給陶某某。
陶某某的上訴理由與客觀事實不符，依法應駁回其請求。
3、陶某某二審不能增加訴訟請求，且其所增加的請求本身也不能成立。
殷某某、陶某某上訴請求:1、撤銷（2015）鄂掇刀東民初字第00207號民事判決第二項，判決陶某某支付殷某某、陶某某損失176964元，退還殷某某、陶某某支付的設備款44400元；2、二審訴訟費用由陶某某承擔。
事實和理由:1、據承包合同第十條，不管當時形勢如何，下任承包人必須承包。
陶某某拒不承包，導致殷某某、陶某某巨大損失，陶某某應承擔違約責任。
2、經合伙人同意，2014年底處置設備15萬元，殷某某、陶某某按投資比例應得44400元。
陶某某應將收到的15萬元設備款中屬于殷某某、陶某某的部分退還。
陶某某辯稱，1、殷某某、陶某某要求賠償176964元沒有依據。
一審判決已認定承包合同經所有合伙人協(xié)商一致已經終止履行。
2、殷某某、陶某某要求陶某某返還設備款44400元沒有依據。
在四方協(xié)議終止履行的時候，口頭協(xié)商一致，全部設備作價30萬元，由殷某某、陶某某購買，購買之后按投資比例分配。
殷某某、陶某某僅僅支付了15萬元，于2013年12月20日、2014年1月9日分兩次匯給陶某某。
因為雙方是兄妹關系，所以對是返還設備款還是返還出資都沒有約定，不能確定兩次匯款都是設備款。
陶某某認為第一筆5萬元不是陶某某匯給陶某某的設備款。
請求駁回殷某某、陶某某的上訴請求。
潘某某、陶某未提出意見。
陶某某向一審法院起訴請求:1、解除陶某某與殷某某、陶某某簽訂的胎膠面生產經營承包合同；2、殷某某、陶某某退還陶某某投資（股金）38874元；3、殷某某、陶某某支付陶某某固定資產折舊費135075元；4、對折舊后的固定資產予以分割。
訴訟過程中，陶某某變更部分訴訟請求，撤回第1項訴訟請求；第2項請求數額變更為101097元；第3項請求數額變更為128795元；第4項請求變更為將未處置的設備予以返還。
殷某某、陶某某反訴請求:1、陶某某支付殷某某、陶某某租賃費及租賃費損失共計176964元；2、陶某某退還殷某某、陶某某支付的設備款44400元；3、反訴費由陶某某承擔。
訴訟過程中，殷某某、陶某某增加一項請求，要求判令陶某某支付折舊費123500元。
陶某某為證明其訴訟主張，一審提交了以下證據:
A1、身份證復印件1份，證明陶某某身份及主體資格。
A2、身份證復印件2份，證明殷某某、陶某某的身份及主體資格。
A3、胎膠面生產經營承包合同復印件1份，證明陶某某、殷某某、陶某某之間是租賃合同關系。
A4、調整后股東投資款（實收資本）明細表復印件1份，證明投資金額及陶某某投資款占投資的比例。
A5、固定資產折舊明細表、低值易耗品明細表、承包涉及的三項數據（附相關帳表）、會計劉尚新出具的說明復印件各1份，證明四位投資人共同委托劉尚新擔任會計處理財務；殷某某、陶某某應當按照各股東投資比例支付給其他股東折舊費金額以及低值易耗品折舊金額；殷某某、陶某某應付給各投資人的數額。
A6、陶雙英調查筆錄復印件1份，證明四位投資人共同委托劉尚新擔任會計處理財務；殷某某、陶某某應當按照各股東投資比例支付給其他股東折舊費金額以及低值易耗品折舊金額；殷某某、陶某某在承包期間沒有按照約定支付固定資產折舊費及低值易耗品折舊費。
A7、陶某出具的關于投資胎面膠生產經營情況說明復印件1份，證明四位投資人協(xié)商由殷某某、陶某某按照約定的折舊率向四位投資人支付折舊費；劉尚新所做的賬目是按照四位投資人協(xié)商一致的意見對設備折舊費進行核算和分配的；殷某某、陶某某沒有按照約定支付設備折舊費；殷某某、陶某某應退還給陶某某的投資金額是101097元；因市場情勢變化全體投資人同意2013年8月份之后胎面膠生產經營合同終止，清算經營資產。
A8、資產負債表、損益表、往來明細表、固定資產明細表、低值易耗品明細表、原材料盤存表、存貨盤存表、各年度承包經營統(tǒng)計表復印件各1份，證明原生產經營租賃合同經各投資人協(xié)商后終止，同意原合同約定的下一輪承包人陶某某不再承包，并委托會計制作上述八份表，殷某某、陶某某反訴理由及請求不能成立。
A9、未處置的設備予以償還明細復印件1份，證明原生產經營租賃合同已終止及設備處理情況。
A10、中國農業(yè)銀行銀行卡交易明細清單復印件2份，證明原生產經營租賃合同已終止以及設備款處理的情況，殷某某、陶某某將設備處置，將錢已經轉走。
殷某某、陶某某就本訴抗辯及反訴主張，一審提交以下證據:
B1、胎膠面生產經營承包合同1份，證明殷某某、陶某某承包的期限是2010年3月17日到2013年3月17日；2013年3月17日后由陶某某承包；承包費的支付是按照利息來支付的；固定資產折舊并沒有要求殷某某、陶某某支付給其他合伙人；不管當時形勢如何，陶某某作為下任承包人必須承包。
B2、銀行交易流水1份，證明陶某某已經支付陶某某設備處置款15萬元，其中應當支付陶某某的44400元沒有支付。
一審法院對上述證據作如下認證:各方當事人對證據A1、A2、A10互無異議，予以采信。
證據A3、B1主要內容一致，且各方當事人當庭認可B1中的手寫部分系經協(xié)商一致后，由潘某某所填寫，故該二份證據具有真實性，予以確認。
證據A4載明的內容與殷某某、陶某某在反訴狀中陳述的投資金額及所占比例一致，且第三人潘某某、陶某未提出實質性的異議，予以采信。
證據A5、A6、A7不足以證明殷某某、陶某某應支付給其他股東的折舊費及低值易耗品折舊費，陶某某主張的證明目的缺乏證據佐證，不予采信。
證據A8未加蓋荊門市佳星橡膠制品有限公司公章，且無相關當事人簽字確認，其來源不明，不予采信。
證據A9，屬陶某某自制書面材料，未經其他投資人簽字確認或當庭認可，不予采信。
證據B2，有證據A10印證殷某某、陶某某將設備轉讓款15萬元交付陶某某的事實，且陶某某亦認可該事實，對該證據予以采信。
一審法院認定:陶某某與殷某某、陶某某（二人夫妻關系）及潘某某、陶某合伙投資135萬元進行胎面膠生產經營。
2010年3月6日，陶某某（甲方、股東）與殷某某、陶某某（乙方、承包方）及潘某某、陶某（甲方、股東）簽訂1份胎膠面生產經營承包合同，約定:1、原四股東股金135萬元（含設備）以月息8厘的計息方式轉給殷某某、陶某某經營，由承包方出具借據為憑，不參與承包的股東，年銷售量超過先一年的，股金按月息1分計算；2、借股東現金部分，按月息1分2厘5計息，若不需要，可退還給各股東；3、固定資產投資年5萬元以內由承包方投資，折舊率年20%。
現有固定資產設備仍按以前的年折舊率計算，低值易耗品按年25%折舊；4、財產以2010年元月31日的盤存明細表為準，轉給承包方經營使用；5、承包經營總期限7年，承包方的實際時間按股金比例計算；6、不管當時形勢如何，下任承包人必須承包；7、承包時間2010年3月17日—2013年3月17日止，期限三年，承包期滿轉包時，要保證設備能正常生產。
此外，雙方還就承包期間的稅費、安全事故、產品銷售、庫存的次品膠、成品膠銷售等事項進行了約定。
同時經各方組織清算，最終確認各方實際投資額為:124.4282萬元，其中陶某某投資51.6148萬元，占41.5%；殷某某、陶某某投資36.8676萬元，占29.6%；陶某投資22.1205萬元，占17.8%；潘某某投資13.8253萬元，占11.1%。
上述承包合同簽訂后，四方均口頭同意潘某某在合同上書寫“上任陶某某，下任陶某某”、“7年后不參與承包股東，只認現金，不認貨物（除固定資產，但要保證設備完好率）”的內容。
殷某某、陶某某在承包經營期間，按照約定支付了陶某某及潘某某、陶某股金的利息，并且支付了潘某某、陶某折舊費。
在殷某某、陶某某承包期滿后，經陶某某、陶某某及潘某某的妻子陶雙英、陶某口頭商議達成一致意見:陶某某不再承包，終止以前的合同，殷某某、陶某某將所有設備以30萬元的價格購買。
殷某某、陶某某已履行向陶某某支付15萬元的義務。
一審法院認為，依法成立的合同，對當事人具有約束力。
當事人應當按照約定履行自己的義務。
陶某某與殷某某、陶某某及潘某某、陶某簽訂胎膠面生產經營承包合同不違反法律的強制性規(guī)定，合法有效。
本案中，殷某某、陶某某承包到期后，經陶某某、陶某某及潘某某的妻子陶雙英、陶某口頭協(xié)商，達成了解除上述合同及將涉案的所有設備以30萬元的價格賣給殷某某、陶某某的一致意見，故原合同的權利義務已終止，當事人應當根據彼此之間的約定或最終的結算意見各自履行相應義務。
陶某某在訴訟過程中自愿撤回解除陶某某與殷某某、陶某某簽訂的胎膠面生產經營承包合同的訴訟請求，系其真實意思表示，予以準許。
對于其主張判令殷某某、陶某某退還投資（股金）及支付折舊費的訴訟請求，因其提交的證據不足以證明殷某某、陶某某負有給付折舊費的義務及應退還的投資數額，且殷某某、陶某某對該事項不予認可，故該訴訟主張不能成立，不予支持。
對于其主張判令殷某某、陶某某將未處置的設備予以返還的訴訟請求，因涉及的設備名稱不明確具體，且該設備應屬各投資人共有，其訴請判令殷某某、陶某某予以返還缺乏事實和法律依據，不予支持。
對于殷某某、陶某某請求判令陶某某支付租賃費及租賃費損失共計176964元的訴訟請求，因當事人在合同中并未約定相應的違約責任，且各當事人已協(xié)議終止履行合同，故該請求缺乏事實依據，不予支持。
對于其訴請判令陶某某退還設備款123500元的訴訟請求，因屬另一民事法律關系，本案中不予處理。
據此，依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第十條 ?、第九十一條 ?、第九十三條 ?、第九十七條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?，判決:一、駁回原告陶某某的訴訟請求；二、駁回反訴原告殷某某、陶某某的訴訟請求。
本訴案件受理費3700元，由原告陶某某負擔；反訴案件受理費3800元，減半收取1900元，由反訴原告殷某某、陶某某共同負擔。
二審中，陶某某提出，一審判決認定原四股東股金135萬元錯誤（見一審判決第8頁倒數第二行），應該是1244282.5元。
據一審證據A4，合伙人對股金作了調整。
經審核，一審判決于此處認定本案承包合同內容。
經與承包合同比對，該認定內容與合同內容一致。
至于合伙人事后經清理，調整股金總額，一審判決于認定合同內容之后，亦有相應認定。
因此，陶某某對一審事實認定提出的異議，不能成立。
一審認定的其他事實，陶某某、殷某某、陶某某均無異議。
因此，對于一審認定的事實，本院予以確認。
本院認為，二審中，各上訴人的爭議在于:1、殷某某、陶某某支付的15萬元的性質；2、陶某某要求返還投資189000.96元是否成立；3、陶某某要求支付固定資產折舊137306.61元是否成立；4、殷某某、陶某某要求支付承包費及損失176964元是否成立；5、殷某某、陶某某要求返還設備款44400元是否成立。
（一）關于已付15萬元的性質
一審中，上訴雙方對于15萬元系設備轉讓款并無爭議。
一審法院亦認定殷某某、陶某某支付轉讓款15萬元。
二審中，陶某某主張，該15萬元，系設備作價后應給陶某某124500元，剩下的部分25500元是殷某某、陶某某應返還陶某某低值易耗品攤銷款5000多元和投資款2萬多元。
殷某某、陶某某抗辯，其于2013年12月20日、2014年1月9日共支付15萬元給陶某某，該款系支付30萬元設備購買價款的一部分。
該價款所以匯給陶某某，是因為陶某某是老大，天天在吵這個事，所以把錢匯給陶某某，由其來組織分配。
據陶某某一審提交的銀行卡交易明細清單（A10），及殷某某、陶某某一審提交的銀行交易流水（B2），陶某某于2013年12月20日向陶某某轉賬5萬元，于2014年1月9日向陶某某轉賬10萬元。
據該兩份證據，不能判斷15萬元系支付何種款項。
鑒于（1）一審庭審中，在回答該15萬元是否與30萬元轉讓價款有關時，陶某某明確陳述“就是這個30萬元的一部分”（見一審庭審筆錄第21頁）。
（2）陶某某一審提交證據A10，用以證明承包合同已終止，及設備款處理情況（見一審正卷第43頁、第106頁）。
可見，陶某某在使用證據時提出的主張，與其前述陳述一致，且能相互印證。
（3）本案各方對于協(xié)商一致將設備作價30萬元賣給殷某某、陶某某無異議，但殷某某、陶某某與陶某某之間就是否應給付折舊費等費用及返還投資，存在爭議。
在此情形下，推定殷某某、陶某某在15萬元中支付陶某某主張的折舊費及投資，欠缺合理依據。
（4）陶某某就其二審主張15萬元包括返還投資及低值易耗品攤銷款，沒有提供證據。
某個特定給付，究竟系履行何種債務，首先依當事人約定，在當事人沒有約定時，應結合給付人意思及債務狀況確定。
不過，履行順序的確定，顯然以債務關系成立為前提。
如給付人不認可某項特定債務，在沒有證據的情況下，認定其給付具有清償該債務的性質，顯然欠缺基礎。
因此，綜合以上因素，陶某某就15萬元究竟系清償何種債務的主張，不能成立。
（二）關于陶某某返還投資及殷某某、陶某某分配合伙財產的請求
陶某某主張，合伙期間四方投資的現金是455424元，乘以其份額41.5%，要求殷某某、陶某某返還其現金出資189000.96元；其提出的法律依據是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?。
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?規(guī)定:“合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
該條系關于合伙結束時合伙財產處理的規(guī)定，并不涉及合伙人出資的返還。
因此，陶某某要求返還其出資的請求，不符合該條規(guī)定。
陶某某陳述，本案當事人合伙成立荊門市佳星橡膠制品有限公司，但該公司實際作為其個人獨資公司注冊；2010年3月至2013年3月，經合伙人協(xié)商一致，該公司由殷某某、陶某某承包經營。
據此，本案當事人之間既存在合伙協(xié)議關系，也存在承包合同關系。
陶某某一審依據承包合同提起訴訟，不過其訴訟請求中包括返還投資101097元，應屬訴之合并。
一審法院將案由合并確定為合同糾紛，不能謂為錯誤。
合伙終止時，合伙人應對合伙財產及合伙債務進行清算，依《中華人民共和國民法通則》第三十五條 ?、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第47條 ?、第55條 ?的規(guī)定清理合伙債務后，就剩余財產予以分配。
殷某某、陶某某主張，設備轉讓后價款30萬元系剩余合伙財產，按其合伙份額29.6%，要求分配已支付給陶某某15萬元中的44400元。
但（1）30萬元是否剩余合伙財產凈值，未經證明；（2）分配比例未經全體合伙人協(xié)商確認；（3）即使前兩項條件已解決，按殷某某、陶某某主張的比例，其應分配財產額為88800元，考慮到其仍負有給付15萬元轉讓設備價款的義務，其要求陶某某給付44400元應分配財產的請求，在目前狀況下，也不能得到支持。
因此，一審法院就陶某某、殷某某、陶某某各自的上述請求，未予支持，并無錯誤。
當事人可清算后協(xié)商分配剩余合伙財產，發(fā)生爭議時，亦可另行主張權利。
（三）關于陶某某支付固定資產折舊的請求
陶某某主張，設備出資772005元，按七年折舊，所以除以七，殷某某、陶某某經營三年，所以再乘以三年，再乘以陶某某合伙份額41.5%，即137306.61元折舊費，要求殷某某、陶某某支付。
陶某某就其此項請求，提出的依據是承包合同第六條，及證據A4、A5中承包涉及的三項數據和會計劉尚新的說明。
殷某某、陶某某抗辯，依承包合同，其僅負有以利息的形式支付承包費的義務，其已全部履行該義務，不應再支付其他費用。
承包合同第六條約定:“固定資產投資年5萬元以內由承包方投資，折舊率年20%。
現有固定資產設備仍按以前的折舊率計算，低值易耗品按年25%折舊。
”據該條約定內容，不能判斷殷某某、陶某某負有給付陶某某折舊費的義務。
而據承包合同第一條，殷某某、陶某某應以支付利息的方式給付承包費。
證據A5中承包涉及的三項數據，據會計劉尚新于2015年10月13日出具的說明，系其受荊門市佳星橡膠制品有限公司委托，于2010年3月16日計算制作；其中固定資產折舊每年金額為104308.58元，根據各股東的出資比例分享該金額，即由承包人按此比例支付給其他股東。
但（1）承包涉及的三項數據及相關財務表上，并無當事人簽字，無法根據此類財務資料，判斷當事人意思。
（2）殷某某、陶某某作為承包人所負的義務，應依承包人與其他合伙人達成的合意而定，不能僅依合同一方的意思而定，因此，承包合同乃是判斷合同當事人權利義務的基礎依據。
在合同所表示的內容之外，依據公司會計的說明確定某項合同義務，已經超出了當事人的意思表示。
（3）一審庭審中，陶某某、殷某某、陶某某均認可，所謂折舊費的計算，實際是等額退股，如果實際支付折舊費，就要相應減少受償方的股金，也應相應減少下一年應得承包費（見一審庭審筆錄第14頁，第16頁，第19-20頁）。
可見，折舊費的支付，不屬承包人義務。
因此，一審法院認為陶某某提交的證據，不足以證明殷某某、陶某某負有給付折舊費的義務，并無不當。
陶某某既不能證明殷某某、陶某某在承包合同項下負有此項義務，其相應的給付請求不能支持。
（四）關于殷某某、陶某某賠償損失的請求
殷某某、陶某某主張，陶某某拒絕承包，違反承包合同，造成其承包費損失，請求陶某某賠償。
陶某某則抗辯，承包合同已經所有合伙人協(xié)商一致終止履行，因此，其不應承擔違約責任。
違約責任的成立，以有效的債務存在，且債務人不履行債務或履行不符合約定為條件。
殷某某、陶某某承包期滿后，經全體合伙人協(xié)商一致，同意陶某某不接續(xù)承包，終止合同，且所有設備以30萬元轉讓給殷某某、陶某某，對這一事實，當事人均無異議。
據此，陶某某不負有承包人義務，也因此欠缺承擔違約責任的基礎。
一審法院駁回殷某某、陶某某的此項請求，并無錯誤。
綜上，陶某某、殷某某、陶某某的上訴請求，均不能成立。
一審判決對陶某某訴訟請求的表述有誤，但認定事實清楚，適用法律正確，其存在的錯誤未影響實體判決，因此，予以維持，但對相關部分予以糾正。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百四十條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費7500元，由陶某某負擔3700元，殷某某、陶某某負擔3800元。
本判決為終審判決。

本院認為，二審中，各上訴人的爭議在于:1、殷某某、陶某某支付的15萬元的性質；2、陶某某要求返還投資189000.96元是否成立；3、陶某某要求支付固定資產折舊137306.61元是否成立；4、殷某某、陶某某要求支付承包費及損失176964元是否成立；5、殷某某、陶某某要求返還設備款44400元是否成立。
（一）關于已付15萬元的性質
一審中，上訴雙方對于15萬元系設備轉讓款并無爭議。
一審法院亦認定殷某某、陶某某支付轉讓款15萬元。
二審中，陶某某主張，該15萬元，系設備作價后應給陶某某124500元，剩下的部分25500元是殷某某、陶某某應返還陶某某低值易耗品攤銷款5000多元和投資款2萬多元。
殷某某、陶某某抗辯，其于2013年12月20日、2014年1月9日共支付15萬元給陶某某，該款系支付30萬元設備購買價款的一部分。
該價款所以匯給陶某某，是因為陶某某是老大，天天在吵這個事，所以把錢匯給陶某某，由其來組織分配。
據陶某某一審提交的銀行卡交易明細清單（A10），及殷某某、陶某某一審提交的銀行交易流水（B2），陶某某于2013年12月20日向陶某某轉賬5萬元，于2014年1月9日向陶某某轉賬10萬元。
據該兩份證據，不能判斷15萬元系支付何種款項。
鑒于（1）一審庭審中，在回答該15萬元是否與30萬元轉讓價款有關時，陶某某明確陳述“就是這個30萬元的一部分”（見一審庭審筆錄第21頁）。
（2）陶某某一審提交證據A10，用以證明承包合同已終止，及設備款處理情況（見一審正卷第43頁、第106頁）。
可見，陶某某在使用證據時提出的主張，與其前述陳述一致，且能相互印證。
（3）本案各方對于協(xié)商一致將設備作價30萬元賣給殷某某、陶某某無異議，但殷某某、陶某某與陶某某之間就是否應給付折舊費等費用及返還投資，存在爭議。
在此情形下，推定殷某某、陶某某在15萬元中支付陶某某主張的折舊費及投資，欠缺合理依據。
（4）陶某某就其二審主張15萬元包括返還投資及低值易耗品攤銷款，沒有提供證據。
某個特定給付，究竟系履行何種債務，首先依當事人約定，在當事人沒有約定時，應結合給付人意思及債務狀況確定。
不過，履行順序的確定，顯然以債務關系成立為前提。
如給付人不認可某項特定債務，在沒有證據的情況下，認定其給付具有清償該債務的性質，顯然欠缺基礎。
因此，綜合以上因素，陶某某就15萬元究竟系清償何種債務的主張，不能成立。
（二）關于陶某某返還投資及殷某某、陶某某分配合伙財產的請求
陶某某主張，合伙期間四方投資的現金是455424元，乘以其份額41.5%，要求殷某某、陶某某返還其現金出資189000.96元；其提出的法律依據是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?。
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第55條 ?規(guī)定:“合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
該條系關于合伙結束時合伙財產處理的規(guī)定，并不涉及合伙人出資的返還。
因此，陶某某要求返還其出資的請求，不符合該條規(guī)定。
陶某某陳述，本案當事人合伙成立荊門市佳星橡膠制品有限公司，但該公司實際作為其個人獨資公司注冊；2010年3月至2013年3月，經合伙人協(xié)商一致，該公司由殷某某、陶某某承包經營。
據此，本案當事人之間既存在合伙協(xié)議關系，也存在承包合同關系。
陶某某一審依據承包合同提起訴訟，不過其訴訟請求中包括返還投資101097元，應屬訴之合并。
一審法院將案由合并確定為合同糾紛，不能謂為錯誤。
合伙終止時，合伙人應對合伙財產及合伙債務進行清算，依《中華人民共和國民法通則》第三十五條 ?、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第47條 ?、第55條 ?的規(guī)定清理合伙債務后，就剩余財產予以分配。
殷某某、陶某某主張，設備轉讓后價款30萬元系剩余合伙財產，按其合伙份額29.6%，要求分配已支付給陶某某15萬元中的44400元。
但（1）30萬元是否剩余合伙財產凈值，未經證明；（2）分配比例未經全體合伙人協(xié)商確認；（3）即使前兩項條件已解決，按殷某某、陶某某主張的比例，其應分配財產額為88800元，考慮到其仍負有給付15萬元轉讓設備價款的義務，其要求陶某某給付44400元應分配財產的請求，在目前狀況下，也不能得到支持。
因此，一審法院就陶某某、殷某某、陶某某各自的上述請求，未予支持，并無錯誤。
當事人可清算后協(xié)商分配剩余合伙財產，發(fā)生爭議時，亦可另行主張權利。
（三）關于陶某某支付固定資產折舊的請求
陶某某主張，設備出資772005元，按七年折舊，所以除以七，殷某某、陶某某經營三年，所以再乘以三年，再乘以陶某某合伙份額41.5%，即137306.61元折舊費，要求殷某某、陶某某支付。
陶某某就其此項請求，提出的依據是承包合同第六條，及證據A4、A5中承包涉及的三項數據和會計劉尚新的說明。
殷某某、陶某某抗辯，依承包合同，其僅負有以利息的形式支付承包費的義務，其已全部履行該義務，不應再支付其他費用。
承包合同第六條約定:“固定資產投資年5萬元以內由承包方投資，折舊率年20%。
現有固定資產設備仍按以前的折舊率計算，低值易耗品按年25%折舊。
”據該條約定內容，不能判斷殷某某、陶某某負有給付陶某某折舊費的義務。
而據承包合同第一條，殷某某、陶某某應以支付利息的方式給付承包費。
證據A5中承包涉及的三項數據，據會計劉尚新于2015年10月13日出具的說明，系其受荊門市佳星橡膠制品有限公司委托，于2010年3月16日計算制作；其中固定資產折舊每年金額為104308.58元，根據各股東的出資比例分享該金額，即由承包人按此比例支付給其他股東。
但（1）承包涉及的三項數據及相關財務表上，并無當事人簽字，無法根據此類財務資料，判斷當事人意思。
（2）殷某某、陶某某作為承包人所負的義務，應依承包人與其他合伙人達成的合意而定，不能僅依合同一方的意思而定，因此，承包合同乃是判斷合同當事人權利義務的基礎依據。
在合同所表示的內容之外，依據公司會計的說明確定某項合同義務，已經超出了當事人的意思表示。
（3）一審庭審中，陶某某、殷某某、陶某某均認可，所謂折舊費的計算，實際是等額退股，如果實際支付折舊費，就要相應減少受償方的股金，也應相應減少下一年應得承包費（見一審庭審筆錄第14頁，第16頁，第19-20頁）。
可見，折舊費的支付，不屬承包人義務。
因此，一審法院認為陶某某提交的證據，不足以證明殷某某、陶某某負有給付折舊費的義務，并無不當。
陶某某既不能證明殷某某、陶某某在承包合同項下負有此項義務，其相應的給付請求不能支持。
（四）關于殷某某、陶某某賠償損失的請求
殷某某、陶某某主張，陶某某拒絕承包，違反承包合同，造成其承包費損失，請求陶某某賠償。
陶某某則抗辯，承包合同已經所有合伙人協(xié)商一致終止履行，因此，其不應承擔違約責任。
違約責任的成立，以有效的債務存在，且債務人不履行債務或履行不符合約定為條件。
殷某某、陶某某承包期滿后，經全體合伙人協(xié)商一致，同意陶某某不接續(xù)承包，終止合同，且所有設備以30萬元轉讓給殷某某、陶某某，對這一事實，當事人均無異議。
據此，陶某某不負有承包人義務，也因此欠缺承擔違約責任的基礎。
一審法院駁回殷某某、陶某某的此項請求，并無錯誤。
綜上，陶某某、殷某某、陶某某的上訴請求，均不能成立。
一審判決對陶某某訴訟請求的表述有誤，但認定事實清楚，適用法律正確，其存在的錯誤未影響實體判決，因此，予以維持，但對相關部分予以糾正。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百四十條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費7500元，由陶某某負擔3700元，殷某某、陶某某負擔3800元。

審判長：王源淵
審判員：吳瓊
審判員：丁俊蓉

書記員：馬詠蓮