原告:陜西文某建設(shè)工程有限公司。法定代表人:劉海雄，總經(jīng)理。委托訴訟代理人:任立新，男，系該公司職工。委托訴訟代理人:林彬，福建閩天律師事務(wù)所律師。被告:李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住咸豐縣，委托訴訟代理人:曾祥彪，咸豐縣法律援助中心律師。委托訴訟代理人:田海清，咸豐縣法律援助中心律師。

陜西文某公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：確認(rèn)陜西文某公司與李某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，陜西文某公司不需要按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定向李某某進(jìn)行賠償；李某某承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：陜西文某公司承建本案涉案工程后，將工程中的隧道二襯勞務(wù)作業(yè)分包給案外人馬向陽(yáng)。陜西文某公司與馬向陽(yáng)系承攬關(guān)系，李某某到工地做工是受馬向陽(yáng)雇傭，李某某與陜西文某公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，且李某某已超過(guò)法定退休年齡，其受傷不屬于工傷，咸豐縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決陜西文某公司向李某某支付工傷賠償款是錯(cuò)誤的。本案是勞務(wù)糾紛不是工傷糾紛，李某某受傷是其自己造成的，需要承擔(dān)一定的責(zé)任。李某某的傷殘等級(jí)是九級(jí)，損失應(yīng)該按照其實(shí)際工資計(jì)算。李某某受傷后還繼續(xù)在陜西文某公司處上班，損失中應(yīng)該扣除該部分工資。鑒定費(fèi)不應(yīng)由陜西文某公司承擔(dān)。李某某辯稱(chēng)，李某某在工地上做工受傷已依法被認(rèn)定為工傷，李某某與陜西文某公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，陜西文某公司是本案工傷賠償?shù)倪m格主體。李某某的損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該按照李某某的工資每月3000元計(jì)算，李某某受傷在湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法修改以前，故本案損失計(jì)算應(yīng)該參照修改之前的湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法。綜上，請(qǐng)求法院駁回陜西文某公司的訴訟請(qǐng)求，并判令陜西文某公司向李某某支付一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、停工留薪期工資、鑒定活動(dòng)費(fèi)共計(jì)70766.73元，扣除已經(jīng)支付的2000元，尚應(yīng)支付68766.73元，訴訟費(fèi)由陜西文某公司承擔(dān)。本案當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對(duì)有異議的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：陜西文某公司提交的覃明芳的證言與李某某提交的覃明芳、周大富的證言中證明李某某受傷及治療的經(jīng)過(guò)能夠相互印證，本院予以采信，但覃明芳證明李某某的月工資為3000元，無(wú)其他證據(jù)佐證，對(duì)該證明內(nèi)容，本院不予采信。李某某提交的差旅費(fèi)票據(jù)及檢查費(fèi)票據(jù)，有復(fù)查鑒定結(jié)論相互印證，本院予以采信。根據(jù)本院采信的證據(jù)，結(jié)合原、被告的陳述，本院查明以下事實(shí)：1、2010年8月21日，陜西文某公司與中鐵大橋局股份有限公司湖北恩來(lái)恩黔高速公路第六合同段項(xiàng)目經(jīng)理部三分部簽訂建筑工程勞務(wù)承包合同，陜西文某公司承包了包括咸豐縣高樂(lè)山××隧道工程在內(nèi)的施工工程。2014年8月1日，李某某經(jīng)人介紹到咸豐縣高樂(lè)山××隧道工地做雜工。2014年8月21日，李某某在操作鋼筋切斷機(jī)切鋼筋過(guò)程中，右手大拇指不慎被鋼筋?yuàn)A傷。受傷后，李某某被送往咸豐××××鎮(zhèn)衛(wèi)生院進(jìn)行救治。出院后，李某某于2014年8月28日繼續(xù)到工地上班，工作內(nèi)容為看管工具，2014年10月15日，李某某離開(kāi)工地，并領(lǐng)取了2014年8月28日至2014年10月15日的工資3266元。李某某在該工地上班期間，陜西文某公司未為李某某參加工傷保險(xiǎn)。2、2014年11月20日，李某某向咸豐縣人力資源和社會(huì)保障局提起工傷認(rèn)定申請(qǐng)，2014年12月10日，咸豐縣人力資源和社會(huì)保障局作出咸人社工認(rèn)字[2014]166號(hào)認(rèn)定工傷決定書(shū)，認(rèn)定李某某受傷為工傷。陜西文某公司不服該工傷決定書(shū)，于2015年5月27日向本院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)咸豐縣人力資源和社會(huì)保障局作出的咸人社工認(rèn)字[2014]166號(hào)認(rèn)定工傷決定書(shū)。2015年9月20日，本院作出（2015）鄂咸豐行初字第00016號(hào)行政判決書(shū)，判決駁回陜西文某公司的訴訟請(qǐng)求。判決后，陜西文某公司、李某某均未提起上訴，該判決已生效。3、2015年1月12日，李某某向咸豐縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求依法裁決陜西文某公司支付李某某一次性傷殘補(bǔ)助金33000元，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金32136元，停工留薪期工資9000元，交通費(fèi)300元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)820元，合計(jì)75256元。2015年1月14日，李某某向本院申請(qǐng)對(duì)陜西文某公司在中鐵大橋局股份有限公司湖北恩來(lái)恩黔高速公路第六合同段項(xiàng)目經(jīng)理部三分部的工程款80000元予以?xún)鼋Y(jié)并交納了保全費(fèi)820元，本院于同日裁定凍結(jié)了該工程款。2015年3月10日，咸豐縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出咸勞人仲案字[2015]第9號(hào)仲裁裁決書(shū)，裁決：陜西文某公司支付李某某一次性傷殘補(bǔ)助金33000元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金32136元、停工留薪期工資4414元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)820元，合計(jì)70370元。陜西文某公司不服該仲裁裁決，于2015年4月28日向本院提起訴訟。本院于2016年6月14日作出（2015）鄂咸豐民初字第00464號(hào)民事判決。陜西文某公司不服該判決，向恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院提起上訴。恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院于2016年11月28日作出（2016）鄂28民終1495號(hào)裁定，發(fā)回本院重審。4、李某某被認(rèn)定為工傷后，于2014年12月10日向恩施土家族苗族自治州勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)對(duì)其勞動(dòng)能力進(jìn)行鑒定。2014年12月26日，恩施土家族苗族自治州勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出鑒定結(jié)論，認(rèn)定李某某的勞動(dòng)能力為傷殘八級(jí)。2016年1月12日，陜西文某公司向本院申請(qǐng)對(duì)該鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)查鑒定。本院委托恩施土家族苗族自治州勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)查鑒定，2016年3月29日，恩施土家族苗族自治州勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出復(fù)查鑒定結(jié)論，認(rèn)定李某某的勞動(dòng)能力為八級(jí)傷殘。2016年4月18日，陜西文某公司向本院申請(qǐng)對(duì)李某某的勞動(dòng)能力進(jìn)行重新鑒定，本院以復(fù)查鑒定系法院委托，且兩次申請(qǐng)的理由一致，對(duì)該重新鑒定申請(qǐng)，本院未準(zhǔn)許。后陜西文某公司上訴，恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院認(rèn)為陜西文某公司于2016年4月14日收到復(fù)查鑒定結(jié)論通知書(shū)，于2016年4月18日提出再次鑒定申請(qǐng)，請(qǐng)求湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，符合法律規(guī)定，故將該案發(fā)回本院重審。該案發(fā)回后，陜西文某公司于2016年12月20日向本院申請(qǐng)對(duì)李某某的勞動(dòng)能力進(jìn)行重新鑒定，本院發(fā)函委托湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，該委員會(huì)以超過(guò)重新鑒定期間為由拒絕受理。2017年6月15日，陜西文某公司向本院遞交申請(qǐng)，申請(qǐng)對(duì)李某某的勞動(dòng)能力傷殘等級(jí)進(jìn)行復(fù)查鑒定，本院委托湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)進(jìn)行復(fù)查鑒定，復(fù)查鑒定結(jié)論為：李某某的勞動(dòng)能力鑒定為傷殘玖級(jí)。因此次復(fù)查鑒定，李某某支出檢查費(fèi)及交通費(fèi)共計(jì)1632.73元。陜西文某公司向李某某預(yù)付了2000元另查明，恩施州2014年城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資（含私營(yíng)從業(yè)人員）為36848元/人。
原告陜西文某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：陜西文某公司）與被告李某某勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，本院于2016年6月14日作出（2015）鄂咸豐民初字第00464號(hào)民事判決。陜西文某公司不服該判決，向恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院提起上訴。恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院于2016年11月28日作出（2016）鄂28民終1495號(hào)裁定，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告陜西文某公司的訴訟代理人林彬、被告李某某及其訴訟代理人曾祥彪、田海清到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第七十三條的規(guī)定，勞動(dòng)者在因工傷殘或患職業(yè)病的情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。本案中，李某某在工作期間受傷，咸豐縣人力資源和社會(huì)保障局以咸人社工認(rèn)字[2014]166號(hào)認(rèn)定工傷決定書(shū)認(rèn)定李某某受傷為工傷，該認(rèn)定書(shū)經(jīng)本院生效判決確認(rèn)已經(jīng)發(fā)生法律效力，應(yīng)該認(rèn)定陜西文某公司與李某某之間存在勞動(dòng)關(guān)系，陜西文某公司要求確認(rèn)與李某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。陜西文某公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，為李某某參加工傷保險(xiǎn)，但其未為李某某參加工傷保險(xiǎn)，現(xiàn)李某某在工作時(shí)受傷，經(jīng)認(rèn)定為工傷，其要求陜西文某公司支付工傷保險(xiǎn)待遇，應(yīng)認(rèn)定李某某要求與陜西文某公司解除勞動(dòng)關(guān)系，本院予以認(rèn)可，陜西文某公司應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)向李某某支付工傷保險(xiǎn)待遇。李某某于2014年8月21日受傷，同年12月10日被認(rèn)定為工傷，2015年1月12日向咸豐縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁主張工傷保險(xiǎn)待遇。新修改的《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第五十三條規(guī)定，本辦法自2015年2月1日起施行。本辦法施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認(rèn)定的，按照本辦法規(guī)定執(zhí)行;本辦法施行前已完成工傷認(rèn)定的，本辦法施行后發(fā)生的工傷保險(xiǎn)待遇按照本辦法規(guī)定執(zhí)行。李某某主張工傷待遇在新修改的《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》施行前（即2015年2月1日前），故本案適用修改前的《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》及《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》（修改前）的規(guī)定，本院確定李某某應(yīng)享受的工傷待遇如下：1、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。經(jīng)鑒定李某某勞動(dòng)能力傷殘等級(jí)為9級(jí)，根據(jù)《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》（修改前）第三十四條規(guī)定，李某某的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算10個(gè)月，即3070.67元×10個(gè)月=30706.7元；2、一次性傷殘補(bǔ)助金。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條第一款的規(guī)定，李某某的一次性傷殘補(bǔ)助金為9個(gè)月的本人工資。李某某上班未滿一個(gè)月，無(wú)法確定其月工資，本院參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資計(jì)算，即36848元÷12個(gè)月×9個(gè)月=27636元。3、停工留薪期工資。對(duì)李某某的停工留薪時(shí)間，陜西文某公司與李某某均未提供證據(jù)證實(shí)，故本院參照《湖北省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》的規(guī)定確定李某某的停工留薪期為3個(gè)月。李某某上班未滿一個(gè)月，無(wú)法確定其月工資，故李某某的停工薪期工資參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資計(jì)算，即3070.67元×3個(gè)月=9212.01元。因李某某在停工留薪期內(nèi)又在陜西文某公司的工地做工，并領(lǐng)取了3266元報(bào)酬，李某某同意在停工留薪期工資內(nèi)扣除已經(jīng)領(lǐng)取的報(bào)酬，故李某某的停工留薪期工資為9212.01元-3266元=5946.01元。4、復(fù)查鑒定費(fèi)用。陜西文某公司申請(qǐng)重新復(fù)查鑒定，李某某因配合鑒定檢查等共支出1632.73元，根據(jù)《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》（修改前）第二十六條的規(guī)定，該費(fèi)用應(yīng)該由陜西文某公司承擔(dān)。綜上，李某某應(yīng)該享受的工傷保險(xiǎn)待遇共計(jì)為65921.44元，陜西文某公司已支付2000元，尚應(yīng)支付63921.44元。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第七十三條，《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第二款、第三十三條第一、二款、第三十七條第一款，《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》（修改前）第二十六條、第三十四條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回陜西文某建設(shè)工程有限公司的訴訟請(qǐng)求；二、解除陜西文某建設(shè)工程有限公司與李某某的勞動(dòng)關(guān)系；三、陜西文某建設(shè)工程有限公司支付李某某一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘補(bǔ)助金、停工留薪期工資、復(fù)查鑒定費(fèi)用共計(jì)63921.44元。限本判決生效后十日內(nèi)履行。如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，保全費(fèi)820元，合計(jì)830元，由陜西文某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院，開(kāi)戶銀行：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行恩施開(kāi)發(fā)區(qū)支行，賬號(hào)：17×××04（特別提示：用途欄務(wù)必注明系某某上訴案訴訟費(fèi)，并將匯款憑證及聯(lián)系電話提交本院或郵寄至恩施州中級(jí)人民法院立案一庭）。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。