三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司
馮越洋（北京通商律師事務(wù)所）
葉欣（北京通商律師事務(wù)所）
陜西工科建筑工程有限公司
張雷

上訴人（原審被告、反訴原告）三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司，住所地三河市李旗莊鎮(zhèn)工業(yè)新區(qū)。
法定代表人張維英，董事長。
委托代理人馮越洋，北京市通商律師事務(wù)所律師。
委托代理人葉欣，北京市通商律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）陜西工科建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔區(qū)西影路396號。
法定代表入石建文，董事長。
委托代理人張雷，該公司法律顧問。
上訴人三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司（以下簡稱三河天久公司）因建設(shè)工程合同糾紛一案，不服三河市人民法院（2012）三民初字第3181號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2011年3月6日，原告陜西工科建筑工程有限公司（以下簡稱陜西工科公司）下屬的北京分公司作為承包人與被告三河天久公司作為發(fā)包人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由原告陜西工科公司為被告三河天久公司建設(shè)生產(chǎn)廠房工程，承包范圍包括廠房地面、廠房外圍護(hù)墻、廠房局部二層平臺土建工程及以上部位的裝修工程。合同價(jià)款采用暫估價(jià)合同方式確定，工程價(jià)款暫估為17898540元。合同價(jià)款調(diào)整方法約定:工程數(shù)量結(jié)算時(shí)按實(shí)際發(fā)生調(diào)整，人工、材料、機(jī)械的價(jià)格，根據(jù)每月工程進(jìn)度，每月進(jìn)行一次認(rèn)價(jià)（僅鋼材已購買票據(jù)及批次認(rèn)價(jià)），作為結(jié)算的依據(jù)。結(jié)算執(zhí)行河北省建筑工程消耗量定額（2008）及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，定額中沒有的子目，雙方根據(jù)市場價(jià)確認(rèn)單價(jià)，作為結(jié)算依據(jù)。工程預(yù)付款約定:發(fā)包人向承包人預(yù)付工程保證金100萬元，合同簽訂后7日內(nèi)支付。雙方約定工程款支付的方式和時(shí)間:待工程全部竣工驗(yàn)收合格后，三個(gè)月內(nèi)付結(jié)算總價(jià)的95%，質(zhì)量保證金5%在一年質(zhì)保期滿后無重大質(zhì)量缺陷后一次性付清。同時(shí)約定:承包方如需要銀行貸款用于發(fā)包方工程，發(fā)包方須提供貸款需要的手續(xù)；貸款同期利息由發(fā)包方承擔(dān)。合同約定呂振剛作為承包方項(xiàng)目經(jīng)理。合同專用條款第4.1條約定:合同簽訂后3日內(nèi)向承包人提供正規(guī)施工藍(lán)圖五套；合同專用條款第32.1條約定:發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后，由發(fā)包人在30天內(nèi)對結(jié)算資料進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報(bào)告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款；合同通用條款第26.4條約定:發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任；合同通用條款第33.2條約定:發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。合同通用條款第33.3條約定:發(fā)包入收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價(jià)款，從第29天起向承包人按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；合同通用條款第35.2條約定:當(dāng)發(fā)生下列情況時(shí)……，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失，雙方約定承包方向發(fā)包方支付工程總造價(jià)的20%作為違約金。合同簽訂后，原告陜西工科公司組織人員進(jìn)場施工，但被告三河天久公司未按約向原告陜西工科公司支付100萬元工程保證金。2011年5月20日，原告陜西工科公司向被告三河天久公司發(fā)出停工申請，提出因被告三河天久公司未支付100萬元工程保證金，導(dǎo)致資金短缺，材料無法購進(jìn)，施工無法進(jìn)行，從而停工。2011年6月11日，原告陜西工科公司向被告三河天久公司發(fā)送通知提出貸款事項(xiàng)和100萬元保證金問題，被告三河天久公司方人員董廣田回復(fù)為匯報(bào)老總后回復(fù)。后被告三河天久公司未向原告陜西工科公司提供貸款所需手續(xù)。2011年6月18日，原告陜西工科公司就其已完工程制作了工程結(jié)算書，工程造價(jià)為16125873.17元，原告陜西工科公司在其工作聯(lián)系單上注明:我施工方上報(bào)結(jié)算書一月內(nèi)甲方不予回復(fù)，最終結(jié)算金額以我施工方上報(bào)結(jié)算書金額為準(zhǔn)。后原告陜西工科公司將該工程結(jié)算書送達(dá)了被告三河天久公司，被告三河天久公司方人員董廣田在工作聯(lián)系單上簽字確認(rèn)2011年6月20日收到結(jié)算書。原告陜西工科公司向被告三河天久公司催要工程款，被告三河天久公司向原告陜西工科公司支付了1800000元，后未再支付。2011年9月以前，原、被告協(xié)商過復(fù)工事宜但未果。庭審中，被告三河天久公司提出三河市宏盛建筑有限公司施工的臨時(shí)設(shè)施及部分材料共計(jì)價(jià)值人民幣425500.38元系被告三河天久公司支付，該部分價(jià)款應(yīng)從原告陜西工科公司的工程款中扣除，原告陜西工科公司經(jīng)核實(shí)確認(rèn)上述價(jià)款是被告三河天久公司支付，同意從其結(jié)算書中扣除425500.38元。
原告陜西工科公司主張因被告三河天久公司未取得施工許可證，導(dǎo)致合同無效。被告三河天久公司主張雖然沒有施工許可證，但是有用地規(guī)劃許可證，所以合同有效，但已經(jīng)于2011年9月l曰解除，并提交雙方互發(fā)的工作聯(lián)系單予以證明。被告三河天久公司主張其在收到原告陜西工科公司的結(jié)算書后對工程造價(jià)進(jìn)行估算，自行制作一份預(yù)算書（共13頁），工程造價(jià)為6476050.15元。被告三河天久公司另主張?jiān)骊兾鞴た乒驹谑┕み^程中存在大量質(zhì)量問題，并提交了監(jiān)理工作聯(lián)系單和河北省三河市公證處于2011年9月1日對車間現(xiàn)狀以攝像方式進(jìn)行證據(jù)保全的公證書和光盤予以證明。原告陜西工科公司主張其已對監(jiān)理工作聯(lián)系單上的問題進(jìn)行了整改，不存在質(zhì)量問題。被告三河天久公司主張?jiān)骊兾鞴た乒緦⒈景腹こ谭欠ㄞD(zhuǎn)包給了呂振剛等人，后呂振剛等人又將工程二次非法轉(zhuǎn)包給了周超施工隊(duì)。原告陜西工科公司對此不予認(rèn)可，主張施工是原告陜西工科公司在進(jìn)行，呂振剛是此工程的項(xiàng)目經(jīng)理。庭審中，被告三河天久公司申請對原告陜西工科公司已完工程的工程造價(jià)及對原告陜西工科公司已完工程部分是否存在質(zhì)量問題及對存在的質(zhì)量問題進(jìn)行修理、重作所需的費(fèi)用進(jìn)行鑒定，但因被告三河天久公司未預(yù)交鑒定費(fèi)用被原審法院司法技術(shù)室終結(jié)對外委托鑒定。
原審認(rèn)為，原告陜西工科公司與被告三河天久公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效，對雙方均有約束力，應(yīng)嚴(yán)格按合同誠實(shí)履行。我國《建筑法》及《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。未取得施工許可證或開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，相關(guān)國家機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令改正、停止施工并可以處以罰款。因此辦理施工許可證是建設(shè)單位履行施工合同的法定義務(wù)，該義務(wù)是否履行屬于行政管理范疇，未辦理施工許可證并不導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。故原告陜西工科公司以被告三河天久公司未取得施工許可證，而要求確認(rèn)原、被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效的主張，原審不予支持。被告三河天久公司未能按照合同約定向原告陜西工科公司支付100萬元工程保證金，違反了合同的約定。根據(jù)雙方簽訂的合同約定，被告三河天久公司不按合同約定支付工程款，導(dǎo)致工期延誤，工期相應(yīng)順延，同時(shí)約定導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，原告陜西工科公司可停止施工。故被告三河天久公司提出原告陜西工科公司存在拖延工期進(jìn)度違約行為的主張，原審不予支持。被告三河天久公司以原告陜西工科公司停工后沒有復(fù)工為由通知陜西工科公司解除合同，原告陜西工科公司收到通知后，提出辦完結(jié)算及支付工程款后，同意解除合同，屬于雙方合意解除合同，故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)于2011年9月2日解除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?的約定:建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。被告三河天久公司主張?jiān)骊兾鞴た乒臼┕べ|(zhì)量不合格，其提交的監(jiān)理工作聯(lián)系單是監(jiān)理單位在施工過程中對相關(guān)事宜提出的要求，庭審中原告陜西工科公司提出聯(lián)系單上所提出的事宜已經(jīng)進(jìn)行整改，對于是否存在質(zhì)量問題，被告三河天久公司向原審法院提交了鑒定申請，但因未交納鑒定費(fèi)用，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故對被告三河天久公司反訴要求原告陜西工科公司賠償因施工質(zhì)量不合格而進(jìn)行修理、重作的費(fèi)用及賠償預(yù)期利益損失的主張，原審不予支持。被告三河天久公司主張?jiān)骊兾鞴た乒敬嬖谶`法轉(zhuǎn)包的違約行為，根據(jù)雙方的合同約定呂振剛是該工程的項(xiàng)目經(jīng)理，其提交的證據(jù)不足以證明原告陜西工科公司違法轉(zhuǎn)包的事實(shí)，故對被告三河天久公司的主張，原審不予支持。2004年10月頒布的《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》第十四條規(guī)定:單項(xiàng)工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審查。單項(xiàng)工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的同時(shí)，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，對工程竣工結(jié)算報(bào)告金額在500萬元一2000萬元，發(fā)包人應(yīng)從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天進(jìn)行核對（審查）并提出審查意見。該《暫行辦法》第十六條規(guī)定:發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定:當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。原告陜西工科公司于2011年6月20日向被告三河天久公司提交了其制作的《結(jié)算書》，但被告三河天久公司逾期拖延對決算審核和支付款項(xiàng)，依據(jù)上述《暫行辦法》和雙方合同約定，原告陜西工科公司作出的該份結(jié)算書具有法律效力。被告三河天久公司單方制作的工程預(yù)算書并不完整，且其不具備制作工程結(jié)算的主體資格，因此不具有法律效力。依據(jù)雙方通用條款的約定，被告三河天久公司作為發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。但被告三河天久公司在收到結(jié)算書后，未提出任何異議，應(yīng)視為對該結(jié)算書的認(rèn)可，且被告三河天久公司申請對原告陜西工科公司已完工程的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，但因被告未預(yù)交鑒定費(fèi)用被原審法院司法技術(shù)室終結(jié)對外委托鑒定，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故對原告陜西工科公司制作的結(jié)算書原審予以認(rèn)定。在原告陜西工科公司制作的結(jié)算書金額16125873.17元基礎(chǔ)上扣除被告三河天久公司已經(jīng)支付的1800000元及被告三河天久公司向三河市宏盛建筑有限公司支付的臨時(shí)設(shè)施及部分材料費(fèi)425500.38元，故被告三河天久公司應(yīng)當(dāng)按結(jié)算書的數(shù)額扣除上述金額后給付原告陜西工科公司工程款13900372.79元。原告陜西工科公司請求被告三河天久公司支付工程款13900372.79元，原審予以支持。原告陜西工科公司請求被告三河天久公司從2011年7月18日起支付拖欠工程款的利息，不違反法律和雙方合同的約定，原審予以支持。被告三河天久公司反訴主張?jiān)骊兾鞴た乒敬嬖谕涎庸て谶M(jìn)度、施工質(zhì)量嚴(yán)重不合格以及違法轉(zhuǎn)包等嚴(yán)重違約行為而要求原告陜西工科公司支付違約金3579708.04元及賠償預(yù)期利益損失，證據(jù)不足，對其主張?jiān)瓕彶挥柚С?。依?jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條 ?、第九十七條 ?、第九十八條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條 ?、第二十條 ?之規(guī)定判決:一、確認(rèn)原告陜西工科建筑工程有限公司與被告三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)于2011年9月2日解除；二、被告三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付給原告陜西工科建筑工程有限公司工程款人民幣13900372.79元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付利息（自2011年7月18日起至判決確定的給付之日止）；三、駁回原告陜西工科建筑工程有限公司的其他訴訟請求；四、駁回反訴原告三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司的其他訴訟請求。
宣判后，上訴人三河天久公司不服一審判決，提起上訴。其上訴理由主要是:一、一審法院違反級別管轄規(guī)定審理本案，嚴(yán)重違反法定程序；二、一審判決關(guān)于上訴人三河天久公司未按合同約定支付工程預(yù)付款的認(rèn)定存在錯(cuò)誤；三、被上訴人陜西工科公司存在拖延工期、工程質(zhì)量不合格、非法轉(zhuǎn)包的違約行為，一審判決未予確認(rèn)屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；四、一審判決認(rèn)定本案施工合同依雙方合意解除及認(rèn)定被上訴人陜西工科公司單方制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》具有法律效力，屬于適用法律錯(cuò)誤。被上訴人陜西工科公司答辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)依法駁回上訴，維持原判。
本院認(rèn)為，上訴人三河天久公司一審中已就本案級別管轄權(quán)問題向法院提出了異議，三河市人民法院2012年9月7日作出（2012）三民初字第3181號民事裁定書，駁回了上訴人三河天久公司對本案管轄權(quán)提出的異議，上訴人三河天久公司不服該裁定提起上訴，廊坊市中級人民法院2012年10月16日作出（2012）廊民終字第251號民事裁定書，駁回上訴，維持了原裁定?，F(xiàn)本案已進(jìn)入實(shí)體審理，上訴人三河天久公司仍就級別管轄權(quán)問題提出上訴，本院不予支持。上訴人三河天久公司上訴稱一審判決關(guān)于上訴人三河天久公司未按合同約定支付工程預(yù)付款的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。經(jīng)審查本案證據(jù)，本院認(rèn)為一審法院的該項(xiàng)認(rèn)定是正確的，上訴人三河天久公司的該項(xiàng)上訴主張不能成立。上訴人三河天久公司上訴主張被上訴人陜西工科公司存在拖延工期、工程質(zhì)量不合格、非法轉(zhuǎn)包的違約行為。經(jīng)審查本案證據(jù)，本院認(rèn)為上訴人三河天久公司的該項(xiàng)上訴主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。上訴人三河天久公司上訴主張一審判決認(rèn)定本案施工合同依雙方合意解除及認(rèn)定被上訴人陜西工科公司單方制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》具有法律效力，屬于適用法律錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人合意解除施工合同的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。關(guān)于被上訴人陜西工科公司制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》法律效力的問題，一審法院依上訴人三河天久公司收到《建設(shè)工程結(jié)算書》后，在法定期限內(nèi)對《建設(shè)工程結(jié)算書》并未提出異議的實(shí)際和其他相關(guān)證據(jù)，對本案被上訴人陜西工科公司制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》的法律效力予以認(rèn)定，完全符合法律規(guī)定，并無不妥。綜上，上訴人三河天久公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)122921元，由上訴人三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人三河天久公司一審中已就本案級別管轄權(quán)問題向法院提出了異議，三河市人民法院2012年9月7日作出（2012）三民初字第3181號民事裁定書，駁回了上訴人三河天久公司對本案管轄權(quán)提出的異議，上訴人三河天久公司不服該裁定提起上訴，廊坊市中級人民法院2012年10月16日作出（2012）廊民終字第251號民事裁定書，駁回上訴，維持了原裁定。現(xiàn)本案已進(jìn)入實(shí)體審理，上訴人三河天久公司仍就級別管轄權(quán)問題提出上訴，本院不予支持。上訴人三河天久公司上訴稱一審判決關(guān)于上訴人三河天久公司未按合同約定支付工程預(yù)付款的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。經(jīng)審查本案證據(jù)，本院認(rèn)為一審法院的該項(xiàng)認(rèn)定是正確的，上訴人三河天久公司的該項(xiàng)上訴主張不能成立。上訴人三河天久公司上訴主張被上訴人陜西工科公司存在拖延工期、工程質(zhì)量不合格、非法轉(zhuǎn)包的違約行為。經(jīng)審查本案證據(jù)，本院認(rèn)為上訴人三河天久公司的該項(xiàng)上訴主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。上訴人三河天久公司上訴主張一審判決認(rèn)定本案施工合同依雙方合意解除及認(rèn)定被上訴人陜西工科公司單方制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》具有法律效力，屬于適用法律錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人合意解除施工合同的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。關(guān)于被上訴人陜西工科公司制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》法律效力的問題，一審法院依上訴人三河天久公司收到《建設(shè)工程結(jié)算書》后，在法定期限內(nèi)對《建設(shè)工程結(jié)算書》并未提出異議的實(shí)際和其他相關(guān)證據(jù)，對本案被上訴人陜西工科公司制作的《建設(shè)工程結(jié)算書》的法律效力予以認(rèn)定，完全符合法律規(guī)定，并無不妥。綜上，上訴人三河天久公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)122921元，由上訴人三河天久實(shí)業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：于東
審判員：劉長城
審判員：羅丕軍

書記員：宋超