陳某某
陳某
萬明龍（湖北京中金律師事務所）
鐘某某第一建筑工程有限公司
廖軍輝

上訴人（原審被告）:陳某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省鐘某某人，農(nóng)民。
上訴人（原審被告）:陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省鐘某某人，無業(yè)。
委托代理人:萬明龍，湖北京中金律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:鐘某某第一建筑工程有限公司。
法定代表人:陳開支，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:廖軍輝，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省鐘某某人，該公司法律顧問。
上訴人陳某某及陳某的近親屬陳祖鵬因與被上訴人鐘某某第一建筑工程有限公司（以下簡稱鐘祥一建）勞動爭議一案，不服湖北省鐘某某人民法院（2013）鄂鐘祥民一初字第115號民事判決，上訴至本院。本院于2013年10月16日受理后，在訴訟過程中，陳祖鵬去世，陳祖鵬的法定繼承人陳某某、陳某申請參加訴訟，本院予以準許。本院依法組成合議庭，于2013年11月22日公開開庭審理了本案，上訴人陳某某、陳某及其委托代理人萬明龍，被上訴人鐘祥一建的委托代理人廖軍輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，人民法院不能僅以《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）第四條作為直接認定發(fā)包方與工人存在勞動關(guān)系的法律依據(jù)，應當以《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》以及《通知》規(guī)定的勞動關(guān)系實質(zhì)要件為依據(jù)，審查發(fā)包方與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系。首先，勞動關(guān)系應該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。本案中，鐘祥一建將承包的鐘某某南湖新區(qū)住宅樓工程發(fā)包給其下屬第三施工隊承建，該施工隊又將該工程分包給自然人邵海賢施工，邵海賢又招用了陳祖鵬。鐘祥一建并不直接對陳祖鵬進行管理，陳祖鵬的勞動報酬也不由鐘祥一建支付，其勞動報酬標準也不由鐘祥一建掌握。故鐘祥一建與陳祖鵬之間不具備勞動關(guān)系應具備的實質(zhì)要件。其次，2013年4月25日人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》第七條 ?規(guī)定:“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！边@一規(guī)定中的“工傷保險責任”并未直接確認承包單位與工人之間存在勞動關(guān)系。另依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條 ?“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，發(fā)包方對個人承包經(jīng)營者雇請的勞動者在從事勞動中造成的損害所承擔的責任是連帶賠償責任。這既體現(xiàn)了對勞動者合法權(quán)益的保護，又對發(fā)包方違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包予以制約，同時對個人承包經(jīng)營者用工進行約束，但并不能認定發(fā)包方與該勞動者之間當然形成勞動關(guān)系。故“用工主體責任”宜從連帶賠償角度理解，不能等同于勞動法所規(guī)定的用人單位與其存在勞動關(guān)系的勞動者之間應承擔的法律責任。勞動者可以承包方和發(fā)包方作為共同被告，發(fā)包方因未盡審查、監(jiān)督、管理等義務，對勞動者的損害賠償承擔連帶責任。
綜上，陳某某、陳某所提交的證據(jù)不足以證實陳祖鵬生前與鐘祥一建存在勞動關(guān)系。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由陳某某、陳某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，人民法院不能僅以《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）第四條作為直接認定發(fā)包方與工人存在勞動關(guān)系的法律依據(jù)，應當以《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》以及《通知》規(guī)定的勞動關(guān)系實質(zhì)要件為依據(jù)，審查發(fā)包方與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系。首先，勞動關(guān)系應該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。本案中，鐘祥一建將承包的鐘某某南湖新區(qū)住宅樓工程發(fā)包給其下屬第三施工隊承建，該施工隊又將該工程分包給自然人邵海賢施工，邵海賢又招用了陳祖鵬。鐘祥一建并不直接對陳祖鵬進行管理，陳祖鵬的勞動報酬也不由鐘祥一建支付，其勞動報酬標準也不由鐘祥一建掌握。故鐘祥一建與陳祖鵬之間不具備勞動關(guān)系應具備的實質(zhì)要件。其次，2013年4月25日人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》第七條 ?規(guī)定:“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！边@一規(guī)定中的“工傷保險責任”并未直接確認承包單位與工人之間存在勞動關(guān)系。另依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條 ?“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，發(fā)包方對個人承包經(jīng)營者雇請的勞動者在從事勞動中造成的損害所承擔的責任是連帶賠償責任。這既體現(xiàn)了對勞動者合法權(quán)益的保護，又對發(fā)包方違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包予以制約，同時對個人承包經(jīng)營者用工進行約束，但并不能認定發(fā)包方與該勞動者之間當然形成勞動關(guān)系。故“用工主體責任”宜從連帶賠償角度理解，不能等同于勞動法所規(guī)定的用人單位與其存在勞動關(guān)系的勞動者之間應承擔的法律責任。勞動者可以承包方和發(fā)包方作為共同被告，發(fā)包方因未盡審查、監(jiān)督、管理等義務，對勞動者的損害賠償承擔連帶責任。
綜上，陳某某、陳某所提交的證據(jù)不足以證實陳祖鵬生前與鐘祥一建存在勞動關(guān)系。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由陳某某、陳某負擔。

審判長：蘇華
審判員：李偉
審判員：向芬

書記員：龍金亞