陳熙
陳陽(yáng)生
付廷元（湖北思普潤(rùn)律師事務(wù)所）
湖北江某物貿(mào)有限公司
劉虹（湖北長(zhǎng)捷律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:陳熙，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人。
委托代理人:陳陽(yáng)生，系陳熙之父（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
委托代理人:付廷元，湖北思普潤(rùn)律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
上訴人（原審被告）:湖北江某物貿(mào)有限公司。
法定代表人:江光益，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:劉虹，湖北長(zhǎng)捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
上訴人陳熙與上訴人湖北江某物貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江某物貿(mào)公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月22日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員李志伸、繆冬琴參加的合議庭，于2013年12月27日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人陳熙的委托代理人陳陽(yáng)生、付廷元、上訴人江某物貿(mào)公司的委托代理人劉虹到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
陳熙訴至原審法院，請(qǐng)求解除原、被告勞動(dòng)關(guān)系；被告賠償原告工傷各項(xiàng)損失2289873元；被告為原告辦理“五?！?，支付保險(xiǎn)費(fèi)297200元（養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、重大疾病醫(yī)療保險(xiǎn)、承擔(dān)12%的保險(xiǎn)費(fèi)）；由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
原審認(rèn)定:2011年，原告陳熙從網(wǎng)上看到一則湖北江某物貿(mào)有限公司即被告的招聘信息，該信息載明“湖北江某物貿(mào)有限公司于2010年3月2日注冊(cè)成立，目前注冊(cè)資本100萬(wàn)元，在馬來(lái)西亞設(shè)有子公司，主要從事鐵礦石加工，現(xiàn)有國(guó)內(nèi)員工120名”、“招聘職位:其他、電工，工作地點(diǎn):國(guó)外，承諾月薪:6000元”，原告即到被告處應(yīng)聘。2012年2月20日，原告前往馬來(lái)西來(lái)工作。同年9月6日，原告工作時(shí)受傷，入住馬來(lái)西亞當(dāng)?shù)蒯t(yī)院救治，至2012年10月1日出院，共計(jì)住院26天。事故發(fā)生后，原告父母、愛人先后由國(guó)內(nèi)前往馬來(lái)西亞照顧原告和處理相關(guān)事宜。2012年10月2日，原告母親代原告領(lǐng)取其6月至8月份工資馬來(lái)西亞馬幣8740元，原告家屬先后在被告處領(lǐng)取馬來(lái)西亞馬幣、人民幣折合共計(jì)人民幣175000元。原告回國(guó)后，于2012年11月21日，經(jīng)鄂州市中心醫(yī)院司法鑒定所鑒定，作出鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號(hào)司法鑒定意見，原告后期需治療費(fèi)12000元。同月27日，經(jīng)鄂州市人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)定，原告受到的事故傷害，屬工傷認(rèn)定范圍，認(rèn)定為工傷。2013年1月28日，經(jīng)鄂州市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定，原告右上肢肩以下缺失，右鎖骨骨折術(shù)后（內(nèi)固定），其傷殘程度為三級(jí)。原告不服該鑒定結(jié)論，向湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)?jiān)俅蝿趧?dòng)能力鑒定，該委員會(huì)作出最終結(jié)論，原告致殘程度為三級(jí)，部分護(hù)理依賴。2013年5月17日，原告向鄂州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委員會(huì)以其請(qǐng)求解除叁級(jí)工傷保險(xiǎn)關(guān)系無(wú)規(guī)定為由作出鄂州勞人仲不字（2013）第12號(hào)不予受理案件通知書。因原告不服訴至法院。庭審中，原、被告雙方均認(rèn)可1馬來(lái)西亞馬元可兌換2元人民幣。
本院認(rèn)為:針對(duì)上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司的上訴，（一）關(guān)于陳熙的用工單位。首先，上訴人陳熙在前往馬來(lái)西亞工作前，在上訴人江某物貿(mào)公司工作了半年時(shí)間，接受江某物貿(mào)公司的管理；其次，鄂州市人力資源和社會(huì)保障局、湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的工傷職工勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論書上均標(biāo)明陳熙是江某物貿(mào)公司的職工，上訴人江某物貿(mào)公司稱其是受托人無(wú)據(jù)；第三，在鄂州人才網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的是上訴人江某物貿(mào)公司，并不是在馬來(lái)西亞設(shè)立的江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司，上訴人陳熙雖與上訴人江某物貿(mào)公司、江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司均未簽訂勞動(dòng)合同，但上訴人陳熙前往馬來(lái)西亞工作是受上訴人江某物貿(mào)公司的委派，因此，其應(yīng)與江某物貿(mào)公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，故上訴人陳熙的用工單位是江某物貿(mào)公司，上訴人江某物貿(mào)公司上訴認(rèn)為陳熙的用工單位是江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于陳熙的工資標(biāo)準(zhǔn)。陳熙的工作地點(diǎn)雖在馬來(lái)西亞，但其在馬來(lái)西亞工作的時(shí)間不到一年，故上訴人陳熙上訴請(qǐng)求按6000元／月的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算相關(guān)損失的理由不能成立。原審按2013年度湖北省在崗職工平均工資35179元／年計(jì)算陳熙的相關(guān)損失，該標(biāo)準(zhǔn)亦不能真實(shí)反映陳熙的工資收入，結(jié)合陳熙在馬來(lái)西亞的實(shí)際工作時(shí)間和2013年度湖北省在崗職工的工資，確定陳熙的工資為3699元／月（（35179元／年÷12個(gè)月×9個(gè)月＋6000元／月×3個(gè)月）÷12個(gè)月）。
（三）關(guān)于損失的認(rèn)定。1、醫(yī)療費(fèi)。因上訴人陳熙提供了鄂州市中心醫(yī)院的病歷、診斷證明書、醫(yī)療費(fèi)票據(jù)等證據(jù)，證實(shí)其回國(guó)后又產(chǎn)生了10152元的治療費(fèi)用，故對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)予支持。2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。上訴人陳熙提供的證據(jù)證實(shí)其住院治療26天，故認(rèn)定住院天數(shù)為26天，即住院伙食補(bǔ)助費(fèi)為1300元（26天×50元／天）。3、住院期間護(hù)理費(fèi)。鑒于上訴人陳熙在國(guó)外受傷，其多名家屬對(duì)其進(jìn)行了護(hù)理，結(jié)合陳熙的傷情以及客觀實(shí)際，即住院期間護(hù)理費(fèi)為5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期間工資。因鄂州市人力資源和社會(huì)保障局、湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定僅對(duì)工傷等級(jí)進(jìn)行了確認(rèn)，并未對(duì)停工留薪期進(jìn)行確認(rèn)，故原審從2012年9月6日受傷之日起計(jì)算至2013年1月28日勞動(dòng)能力鑒定之日并無(wú)不當(dāng)，即停工留薪期間工資為28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通費(fèi)、住宿費(fèi)。上訴人陳熙在國(guó)外受傷，其多名家屬前往照顧以及處理相關(guān)事宜，該項(xiàng)損失為必然產(chǎn)生的費(fèi)用，故本院酌定20000元。6、一次性傷殘補(bǔ)助金85077元（三級(jí)傷殘為23個(gè)月的本人工資，即3699元／月×23個(gè)月）；一次性醫(yī)療補(bǔ)助金81378元（為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的22個(gè)月，即3699元／月×22個(gè)月）；一次性傷殘津貼710208元（以本人工資的80%為標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)發(fā)到法定正常退休年齡，最高不超過(guò)20年，即3699元／月×12個(gè)月×80%×20年）；因上訴人陳熙系三級(jí)傷殘，屬于完全喪失勞動(dòng)能力，故其上訴提出的傷殘就業(yè)補(bǔ)助金154788元無(wú)據(jù)。7、護(hù)理費(fèi)。以本人當(dāng)年護(hù)理費(fèi)為基數(shù)，按計(jì)發(fā)傷殘津貼的時(shí)間折半計(jì)算，陳熙需部分護(hù)理依賴，即護(hù)理費(fèi)為133164元（3699元／月×12個(gè)月×30%×10年）。8、輔助器具費(fèi)。陳熙雖未提供由工傷部門鑒定出的其應(yīng)配置何種假肢的意見，但結(jié)合其傷殘部位，參照《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法》，陳熙應(yīng)配置肩離斷假肢，該假肢費(fèi)用為20000元／具（含訓(xùn)練費(fèi)用）、使用期限為5年，計(jì)算年限為20年，即輔助器具費(fèi)為80000元（20000元／具×4次）。9、后期治療費(fèi)。上訴人江某物貿(mào)公司對(duì)陳熙單方申請(qǐng)作出的鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號(hào)司法鑒定意見確認(rèn)的后期治療費(fèi)12000元認(rèn)可，故該項(xiàng)費(fèi)用依法予以支持。10、鑒定費(fèi)1900元。對(duì)依法已予采信的司法鑒定所產(chǎn)生的鑒定費(fèi)予以支持，對(duì)未予采信的鑒定所產(chǎn)生的費(fèi)用，由陳熙自行承擔(dān)，故上訴人陳熙上訴認(rèn)為鑒定費(fèi)應(yīng)為3800元的理由不能成立。上述十項(xiàng)損失合計(jì)1168591元，扣減已付的175000元，上訴人江某物貿(mào)公司還應(yīng)支付上訴人陳熙各項(xiàng)工傷待遇993591元。
綜上，上訴人陳熙與上訴人江某物貿(mào)公司之間雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方之間系事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。上訴人陳熙在工作期間受傷，依法應(yīng)享有各項(xiàng)工傷待遇。對(duì)上訴人陳熙合理的訴求，本院依法予以支持，對(duì)其請(qǐng)求的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等賠償項(xiàng)目，無(wú)法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，本院予以駁回。原審計(jì)算養(yǎng)老保險(xiǎn)金時(shí)，適用的收入標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，本院依法予以糾正，應(yīng)為14796元（3699元／月×4個(gè)月）；原審對(duì)于醫(yī)療保險(xiǎn)未予認(rèn)定不當(dāng)，該項(xiàng)損失為5326.56元（3699元／月×12個(gè)月×2年×6%）。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條 ?、《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條 ?、第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四、第三十五條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即“解除原告陳熙與被告江某物貿(mào)公司的勞動(dòng)關(guān)系”；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號(hào)民事判決第二、三、四項(xiàng)，即“被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付原告陳熙各項(xiàng)工傷待遇773934元；被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為原告陳熙補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)，如無(wú)法補(bǔ)繳，則支付原告陳熙養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)償金11726元；駁回原告陳熙的其他訴訟請(qǐng)求”；
三、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付上訴人陳熙各項(xiàng)工傷待遇993591元；
四、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為上訴人陳熙補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)，如無(wú)法補(bǔ)繳，則支付上訴人陳熙養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)償金14796元、醫(yī)療保險(xiǎn)補(bǔ)償金5326.56元；
五、駁回上訴人陳熙的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)按一審的分?jǐn)偛蛔?。二審案件受理費(fèi)100元，上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司各負(fù)擔(dān)50元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:針對(duì)上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司的上訴，（一）關(guān)于陳熙的用工單位。首先，上訴人陳熙在前往馬來(lái)西亞工作前，在上訴人江某物貿(mào)公司工作了半年時(shí)間，接受江某物貿(mào)公司的管理；其次，鄂州市人力資源和社會(huì)保障局、湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的工傷職工勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論書上均標(biāo)明陳熙是江某物貿(mào)公司的職工，上訴人江某物貿(mào)公司稱其是受托人無(wú)據(jù)；第三，在鄂州人才網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的是上訴人江某物貿(mào)公司，并不是在馬來(lái)西亞設(shè)立的江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司，上訴人陳熙雖與上訴人江某物貿(mào)公司、江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司均未簽訂勞動(dòng)合同，但上訴人陳熙前往馬來(lái)西亞工作是受上訴人江某物貿(mào)公司的委派，因此，其應(yīng)與江某物貿(mào)公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，故上訴人陳熙的用工單位是江某物貿(mào)公司，上訴人江某物貿(mào)公司上訴認(rèn)為陳熙的用工單位是江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于陳熙的工資標(biāo)準(zhǔn)。陳熙的工作地點(diǎn)雖在馬來(lái)西亞，但其在馬來(lái)西亞工作的時(shí)間不到一年，故上訴人陳熙上訴請(qǐng)求按6000元／月的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算相關(guān)損失的理由不能成立。原審按2013年度湖北省在崗職工平均工資35179元／年計(jì)算陳熙的相關(guān)損失，該標(biāo)準(zhǔn)亦不能真實(shí)反映陳熙的工資收入，結(jié)合陳熙在馬來(lái)西亞的實(shí)際工作時(shí)間和2013年度湖北省在崗職工的工資，確定陳熙的工資為3699元／月（（35179元／年÷12個(gè)月×9個(gè)月＋6000元／月×3個(gè)月）÷12個(gè)月）。
（三）關(guān)于損失的認(rèn)定。1、醫(yī)療費(fèi)。因上訴人陳熙提供了鄂州市中心醫(yī)院的病歷、診斷證明書、醫(yī)療費(fèi)票據(jù)等證據(jù)，證實(shí)其回國(guó)后又產(chǎn)生了10152元的治療費(fèi)用，故對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)予支持。2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。上訴人陳熙提供的證據(jù)證實(shí)其住院治療26天，故認(rèn)定住院天數(shù)為26天，即住院伙食補(bǔ)助費(fèi)為1300元（26天×50元／天）。3、住院期間護(hù)理費(fèi)。鑒于上訴人陳熙在國(guó)外受傷，其多名家屬對(duì)其進(jìn)行了護(hù)理，結(jié)合陳熙的傷情以及客觀實(shí)際，即住院期間護(hù)理費(fèi)為5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期間工資。因鄂州市人力資源和社會(huì)保障局、湖北省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定僅對(duì)工傷等級(jí)進(jìn)行了確認(rèn)，并未對(duì)停工留薪期進(jìn)行確認(rèn)，故原審從2012年9月6日受傷之日起計(jì)算至2013年1月28日勞動(dòng)能力鑒定之日并無(wú)不當(dāng)，即停工留薪期間工資為28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通費(fèi)、住宿費(fèi)。上訴人陳熙在國(guó)外受傷，其多名家屬前往照顧以及處理相關(guān)事宜，該項(xiàng)損失為必然產(chǎn)生的費(fèi)用，故本院酌定20000元。6、一次性傷殘補(bǔ)助金85077元（三級(jí)傷殘為23個(gè)月的本人工資，即3699元／月×23個(gè)月）；一次性醫(yī)療補(bǔ)助金81378元（為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的22個(gè)月，即3699元／月×22個(gè)月）；一次性傷殘津貼710208元（以本人工資的80%為標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)發(fā)到法定正常退休年齡，最高不超過(guò)20年，即3699元／月×12個(gè)月×80%×20年）；因上訴人陳熙系三級(jí)傷殘，屬于完全喪失勞動(dòng)能力，故其上訴提出的傷殘就業(yè)補(bǔ)助金154788元無(wú)據(jù)。7、護(hù)理費(fèi)。以本人當(dāng)年護(hù)理費(fèi)為基數(shù)，按計(jì)發(fā)傷殘津貼的時(shí)間折半計(jì)算，陳熙需部分護(hù)理依賴，即護(hù)理費(fèi)為133164元（3699元／月×12個(gè)月×30%×10年）。8、輔助器具費(fèi)。陳熙雖未提供由工傷部門鑒定出的其應(yīng)配置何種假肢的意見，但結(jié)合其傷殘部位，參照《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法》，陳熙應(yīng)配置肩離斷假肢，該假肢費(fèi)用為20000元／具（含訓(xùn)練費(fèi)用）、使用期限為5年，計(jì)算年限為20年，即輔助器具費(fèi)為80000元（20000元／具×4次）。9、后期治療費(fèi)。上訴人江某物貿(mào)公司對(duì)陳熙單方申請(qǐng)作出的鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號(hào)司法鑒定意見確認(rèn)的后期治療費(fèi)12000元認(rèn)可，故該項(xiàng)費(fèi)用依法予以支持。10、鑒定費(fèi)1900元。對(duì)依法已予采信的司法鑒定所產(chǎn)生的鑒定費(fèi)予以支持，對(duì)未予采信的鑒定所產(chǎn)生的費(fèi)用，由陳熙自行承擔(dān)，故上訴人陳熙上訴認(rèn)為鑒定費(fèi)應(yīng)為3800元的理由不能成立。上述十項(xiàng)損失合計(jì)1168591元，扣減已付的175000元，上訴人江某物貿(mào)公司還應(yīng)支付上訴人陳熙各項(xiàng)工傷待遇993591元。
綜上，上訴人陳熙與上訴人江某物貿(mào)公司之間雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方之間系事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。上訴人陳熙在工作期間受傷，依法應(yīng)享有各項(xiàng)工傷待遇。對(duì)上訴人陳熙合理的訴求，本院依法予以支持，對(duì)其請(qǐng)求的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等賠償項(xiàng)目，無(wú)法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，本院予以駁回。原審計(jì)算養(yǎng)老保險(xiǎn)金時(shí)，適用的收入標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，本院依法予以糾正，應(yīng)為14796元（3699元／月×4個(gè)月）；原審對(duì)于醫(yī)療保險(xiǎn)未予認(rèn)定不當(dāng)，該項(xiàng)損失為5326.56元（3699元／月×12個(gè)月×2年×6%）。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條 ?、《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條 ?、第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四、第三十五條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即“解除原告陳熙與被告江某物貿(mào)公司的勞動(dòng)關(guān)系”；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號(hào)民事判決第二、三、四項(xiàng)，即“被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付原告陳熙各項(xiàng)工傷待遇773934元；被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為原告陳熙補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)，如無(wú)法補(bǔ)繳，則支付原告陳熙養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)償金11726元；駁回原告陳熙的其他訴訟請(qǐng)求”；
三、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付上訴人陳熙各項(xiàng)工傷待遇993591元；
四、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為上訴人陳熙補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)，如無(wú)法補(bǔ)繳，則支付上訴人陳熙養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)償金14796元、醫(yī)療保險(xiǎn)補(bǔ)償金5326.56元；
五、駁回上訴人陳熙的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)按一審的分?jǐn)偛蛔?。二審案件受理費(fèi)100元，上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司各負(fù)擔(dān)50元。

審判長(zhǎng)：齊志剛
審判員：李志伸
審判員：繆冬琴

書記員：秦靜