上訴人(原審被告)：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省。
　　委托訴訟代理人：金瑋，上海翰鴻律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：張勇，上海申翼律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：顧燕平，上海申翼律師事務所律師。
　　上訴人陳某因與被上訴人張某侵害商標權糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初17380號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月20日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人陳某的委托訴訟代理人金瑋、被上訴人張某的委托訴訟代理人張勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　上訴人陳某上訴請求：撤銷上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初17380號民事判決第一項，依法改判駁回被上訴人一審全部訴訟請求。事實和理由：1.張某并未舉證證明“紅唇串串香”等品牌與商標的知名度，其所提供的多家門店的設立情況資料并不能證明其“紅唇串串香”等品牌與商標存在廣泛的知名度。2.張某所設立的上海紅唇餐飲管理有限公司(以下簡稱紅唇餐飲公司)在使用涉案商標過程中，相關餐廳門店的店招設置等均未規(guī)范使用張某所持第XXXXXXXX號(43類)、第XXXXXXXX號(43類)注冊商標。其中需要特別說明的是，張某并未實際使用第XXXXXXXX號“redlips紅唇串串香+紅唇圖形”商標。即使法院認為陳某使用的標識與第XXXXXXXX號注冊商標存在近似之嫌，陳某依法也不承擔賠償責任。3.陳某所使用的“紅唇誘惑”“allurelips”等店招、標識等均與張某所持的注冊商標及“紅唇串串香”餐廳的店招、標識等明顯不同，也不構成近似，并不會對就餐者造成混淆與誤認。其中，需要特別說明的是，“串串香”一詞已被普遍地使用于餐飲業(yè)態(tài)之中，應被視為通用名稱。第XXXXXXXX號“紅唇串串香”商標的顯著性系基于“紅唇”兩個字，而陳某所使用的是平行并列、字體大小一致的“紅唇誘惑”四個字，具有明顯差異與區(qū)別，且配以“allurelips”等明顯放大的字樣標識，足以令就餐者辨別，不至于混淆與誤認。紅唇餐飲公司在門頭店招上均主要以紅唇圖形展示，與陳某所使用的“allurelips”“紅唇誘惑”等門頭店招等均截然不同，餐廳裝修風格與顏色基調也有明顯的差異，并無攀附與以期造成就餐者混淆與誤認的故意。就陳某與紅唇餐飲公司兩者所使用的菜單、小票等而言，陳某所標識的是“紅唇誘惑串串香”與“allurelips”等字樣與圖形，與紅唇餐飲公司所標識的“紅唇串串香”與“redlips”等字樣與圖形均存在結構與字體上的明顯差異，不構成近似，更不足以造成就餐者混淆。4.一審法院并未查明與認定張某系將涉案的商標授權許可給紅唇餐飲公司使用的相關事實與情節(jié)，且張某本身并未因陳某的有關行為受到經濟損失，陳某無需向其作出賠償。5.假定二審法院認為陳某構成侵權并須作出賠償?shù)那闆r下，一審法院所認定的賠償金額明顯過高，請求法院依法調低賠償金額至人民幣(以下幣種相同)20,000元或以下。
　　被上訴人張某辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人的上訴理由沒有事實依據(jù)，同時一審判決的賠償額遠未達到上訴人對被上訴人實際造成的損失，請法院駁回上訴人的全部上訴請求。
　　張某向一審法院提出訴訟請求：1.判令陳某賠償張某包括合理維權支出費用在內的經濟損失10萬元；2.判令陳某在《新民晚報》中縫除外版面刊登聲明，消除影響(聲明內容經法院審核)。
　　一審法院認定事實：
　　一、2014年10月24日，張某出資成立自然人獨資公司紅唇餐飲公司，主要經營餐飲管理(不得從事食品生產經營)、餐飲服務(限分支機構經營)、會展服務、市場營銷策劃等。
　　2016年8月14日，經我國國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱國家商標局)核準，張某在第43類備辦宴席、咖啡館、自助餐廳、餐廳、飯店、餐館等商品和服務上分別注冊了第XXXXXXXX號“紅唇串串香”中文商標和第XXXXXXXX號“redlips紅唇串串香+紅唇圖形”，其中“red”“紅唇”和紅唇圖形為紅色，“串串香”和“1ips”為黑色(指定顏色)的字母與文字、圖形上下排列的組合商標。兩商標注冊有效期均為2016年8月14日至2026年8月13日。
　　紅唇餐飲公司在上海地區(qū)先后設立了多家分支機構，這些分支機構在大眾點評網(wǎng)站上均使用“紅唇串串香××店(分店)”的名稱。涉案商標通過紅唇餐飲公司在產品包裝、菜單標注、門店裝潢、網(wǎng)站平臺等多方使用和大量的宣傳及廣告投入，為相關消費者所知悉，具有一定的市場知名度。
　　紅唇餐飲公司在www.redlips.com.cn網(wǎng)站上還發(fā)布了聲明，主要內容為“為了保證[紅唇串串香]的品牌信譽和食品安全、服務質量，我司品牌從未開放過加盟或特許經營等行為；也未授權任何網(wǎng)站、企業(yè)、個人以我公司名義開展加盟、合作等工作。某某紅唇串串香或紅唇某某串串香均與我司無關……上海紅唇餐飲管理有限公司擁有[紅唇串串香]商標的專用權，禁止一切利用[紅唇串串香]品牌影響力欺騙或誤導消費者的行為，……他人未經許可利用[紅唇串串香]名義在網(wǎng)上進行宣傳誤導消費者行為，也屬侵權行為，我司會保留追究法律責任的權利”。
　　二、2016年11月23日，陳某出資設立一人有限責任公司——上海宏謙餐飲有限公司(以下簡稱宏謙餐飲公司)。主要經營餐飲服務(僅限不產生油煙污染的食品項目)。2018年10月30日，陳某在宏謙餐飲公司注銷清算報告中簽字承諾：公司債務已清償完畢，若有未了事宜，股東愿意在法律規(guī)定的范圍內繼續(xù)承擔責任。2018年11月2日，宏謙餐飲公司經市場監(jiān)督管理部門核準注銷登記。張某在一審審理中撤回對宏謙餐飲公司的起訴，變更訴訟請求為前述兩項。
　　三、2018年8月16日，張某委托代理人就上海市寶山區(qū)真華路XXX號寶山巴黎春天B1層的“紅唇誘惑串串香”店鋪購買物品的行為過程向上海市虹口公證處申請證據(jù)保全公證。在公證人員現(xiàn)場監(jiān)督下，張某委托代理人當場購買了兩份餐食和兩瓶飲料，取得結賬小票一張(共兩聯(lián))、菜單一份、筷子三雙，以及塑料袋兩個，并對該店店招、內部環(huán)境、營業(yè)執(zhí)照等進行了拍照，交予了公證人員。公證人員在清點購買物品后，將紙質餐食盒內食物除去，對所購物品進行了拍照，并封存了所購物品。2018年8月21日，上海市虹口公證處出具(2018)滬虹證經字第385號公證書。
　　根據(jù)該公證書所附照片顯示，在該店鋪的正上方并列著一排吊頂燈箱，其中有標注著“allurelips”加上下排列的中文“紅唇誘惑”和“串串香”燈箱招牌，其“1ips”和“串串香”字樣顯示為白色，其余為類似紅色，還有“allurelips紅唇誘惑…”的文字與圖形燈箱；柜臺正面亦標注有與上述燈箱招牌同樣內容的字母與中文的標識，只是“1ips”和“串串香”字樣顯示為黑色；在工作人員穿著的工作T恤衫、餐食盒、菜單及塑料袋上均印有“allurelips+紅唇誘惑串串香+紅唇圖形”的上下排列的組合標識；該標識在餐食盒、菜單上的“allure”“紅唇誘惑”和紅唇圖形均為紅色，“串串香”和“1ips”為黑色，購物小票的抬頭注明“紅唇誘惑串串香”；在餐食盒上有“全國加盟企業(yè)：021-XXXXXXXX”字樣，在塑料袋上還標注有：“上海福爵食品有限公司”企業(yè)名稱和“紅唇誘惑加盟熱線：021-XXXXXXXX”字樣；在該店鋪內張貼的營業(yè)執(zhí)照和食品許可證上的企業(yè)名稱及經營者名稱均為“上海宏謙餐飲有限公司”。
　　張某為此次公證支付公證費5,000元，為本案支付律師費45,000元。
　　四、經雙方當事人檢查公證處封存的物品封條完整性后，當場拆封封存物品，內有餐食空盒兩只、結賬小票一張(共兩聯(lián))、菜單一份、筷子三雙、塑料袋兩個及飲料兩瓶。上述物品上所標注的內容與公證書所附照片一致。經一審當庭比對，張某認為，陳某店鋪的燈箱店招、柜臺、餐食盒、菜單和塑料袋上的標識與張某主張權利的兩個商標構成近似，收銀條上的“紅唇誘惑串串香”文字亦與張某的“紅唇串串香”文字商標基本相似。陳某則表示兩者使用的文字和字母并不相同，不構成近似，亦不會造成混淆。
　　五、一審法院另查，“紅唇誘惑”文字由案外人上海福爵餐飲企業(yè)管理有限公司于2017年7月在第43類上申請商標注冊，后被國家商標局駁回。
　　一審法院認為，張某系第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標的權利人，其在上述商標注冊有效期內所享有的注冊商標專用權依法受法律保護。
　　根據(jù)我國《商標法》規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的屬侵犯注冊商標專用權的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事案件適用法律若干問題的解釋》中明確，《商標法》規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。現(xiàn)張某主張權利的注冊商標均核定使用在第43類餐廳、飯店、餐館等商品和服務上，而被控侵權標識亦均使用于餐飲商品和服務上，因此兩者屬于類似商品和服務。根據(jù)公證書顯示，宏謙餐飲公司所使用的“紅唇誘惑串串香”標識整體包含了張某的“紅唇串串香”文字商標，且并未形成顯著的區(qū)別含義，容易引起相關公眾的混淆，或產生彼此存在特定關系的誤認。涉案店鋪工作人員的T恤衫、餐食盒、菜單及塑料袋上所使用的“allurelips+紅唇誘惑串串香+紅唇圖形”組合標識，從其結構、各元素的排列組合，以及相關色彩的運用與張某的第XXXXXXXX號組合商標構成近似，易造成相關公眾對商品來源的混淆和誤認。陳某有關其使用的文字與組合標識與張某主張權利的涉案商標不同，不會造成混清和誤認的辯稱，依據(jù)不足，一審法院不予采信。宏謙餐飲公司未經張某許可，在類似商品和服務上使用與張某注冊商標相近似的商標，易導致相關公眾混淆，其行為構成對張某注冊商標專用權的侵犯，依法應承擔相應的民事責任。
　　鑒于陳某作為宏謙餐飲公司唯一股東，在宏謙餐飲公司清算注銷時已承諾宏謙餐飲公司的未了事宜，由股東在法律規(guī)定的范圍內繼續(xù)承擔責任，因此宏謙餐飲公司上述侵權行為的賠償責任應由陳某承擔，故對張某主張陳某賠償張某經濟損失的訴訟請求，一審法院予以支持。由于張某無證據(jù)證明被控侵權行為對其主張權利的涉案商標造成的相關影響，因此對張某主張判令陳某在《新民晚報》中縫除外版面刊登聲明以消除影響，一審法院不予支持。
　　至于賠償金額，現(xiàn)張某因被侵權所受到的實際損失以及陳某因侵權所獲得的利潤、商標許可使用費均難以確定，一審法院綜合考慮涉案注冊商標的知名度，侵權行為的性質、持續(xù)時間、經營規(guī)模和方式，以及張某為制止侵權行為所支付的合理開支等因素，酌情確定賠償數(shù)額。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十六條第二款、第十七條規(guī)定，判決：一、陳某應于判決生效之日起十日內賠償張某包括為制止侵權行為所支付的合理開支在內的經濟損失65,000元；二、駁回張某的其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費2,300元，由張某負擔400元，陳某負擔1,900元。
　　二審中，被上訴人張某提交了下列證據(jù)：1.《商標使用許可合同》，用以證明被上訴人張某將第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標授權紅唇餐飲公司使用，使用權限為普通許可。2.紅唇餐飲公司目前在上海、杭州、深圳開設的45家店鋪的工商檔案機讀材料，用以證明“紅唇串串香”品牌餐飲具有一定的知名度。
　　上訴人陳某對上述證據(jù)的質證意見如下：對于證據(jù)1，該合同的落款日期為2016年8月14日，但是合同條款中卻約定將涉案的在2018年5月方獲準注冊的第XXXXXXXX號商標授權給紅唇餐飲公司，可見該合同不具有真實性和合法性。對于證據(jù)2，真實性予以認可，但是合法性、關聯(lián)性不予認可，該證據(jù)無法佐證涉案商標已實際投入使用以及張某所主張的涉案商標的知名度與經濟價值。
　　本院對被上訴人張某二審提交證據(jù)的認證意見如下：對于證據(jù)1，該《商標使用許可合同》落款日期為2016年8月14日，而其中所涉及的第XXXXXXXX號注冊商標核準時間為2018年5月，顯然該合同系合同雙方倒簽落款日期后形成。本院認為，合同法中沒有對合同倒簽日期進行限制性的規(guī)定，只要是當事人真實的意思表示且沒有違反法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同，應當認定為有效合同。紅唇餐飲公司系張某出資成立的獨資公司，張某與紅唇餐飲公司間簽訂的《商標使用許可合同》，在無相反證據(jù)的情況下，應系雙方真實的意思表示，合同倒簽日期并沒有改變雙方上述真實意思表示和履約情況，故本院認可該份合同的效力，對該證據(jù)予以采納。對于證據(jù)2，上訴人對該份證據(jù)的真實性無異議，本院對此予以確認。至于該證據(jù)是否能夠證明涉案注冊商標的知名度，本院將在后文進一步評述。
　　本院經審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
　　本院二審另查明：
　　張某與紅唇餐飲公司簽訂《商標使用許可合同》，合同約定張某將第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標授權紅唇餐飲公司使用，使用權限為普通許可，該合同落款日期為2016年8月14日。
　　由被上訴人張某出資成立的紅唇餐飲公司在全國開設了45家“紅唇串串香”的分支機構，分別為上海中山公園店、上海虹口龍之夢店、上海七寶凱德店、上海宏伊廣場店、上海光啟城店、上海嘉亭薈店、上?；春０痛旱辍⑸虾｜S浦日月光店、上海中環(huán)百聯(lián)店、上海金橋國際店、上海天山百盛店、上海寶山寶樂匯店、上海莘莊龍之夢店、上海近鐵廣場店、上海正大廣場店、上海世紀百聯(lián)店、上海百腦匯徐匯店、上海合生匯店、上海七寶萬科廣場店、上海浦建巴春店、上海第一八佰伴店、上海來福士廣場店、上海川沙百聯(lián)店、上海古北家樂福店、上海長風大悅城店、上海徐匯地鐵店、上海飛洲國際店、上海徐匯日月光店、上海浦東世紀匯店、上海浦東嘉里城店、上海外灘BFC金融中心店、上海凱德星貿店、上海環(huán)球港店、上海南京路世茂店、上海浦東置匯旭輝廣場店、上海盧灣凱德店、上海瑞安新天地店、上海中庚漫游城店、上海陸家嘴中心店、杭州來福士廣場店、杭州湖濱銀泰店、杭州龍湖濱江店、杭州新天地分公司店、深圳益田假日廣場店、深圳卓悅匯店。
　　本院認為，根據(jù)當事人二審的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：一是上訴人的行為是否構成商標侵權；二是上訴人是否應當承擔賠償責任；三是如果上訴人需承擔賠償責任，一審確定的損害賠償數(shù)額是否合理。以下分別進行評述：
　　一、上訴人的行為是否構成商標侵權
　　首先，關于涉案注冊商標顯著性的認定。上訴人認為，“串串香”一詞已被普遍地使用于餐飲行業(yè)之中，因而“串串香”本身應被視為通用名稱，故“紅唇串串香”之顯著性主要體現(xiàn)于“紅唇”二字，并不具備商標所應有的顯著性。本院認為，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，或者相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為通用名稱。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。依據(jù)日常的生活經驗，“串串香”雖可能會在一定的語境下被指代將食材通過一定柱狀物串起再進行烹飪的食物，其顯著性程度較低，但該詞尚未達到通用名稱的程度。即使“串串香”一詞的顯著性較低，但“紅唇串串香”一詞并非餐飲領域常見的詞匯，“串串香”與“紅唇”組合使用具備一定的顯著性。
　　其次，關于涉案注冊商標知名度的認定。上訴人認為，被上訴人未證明其45家分店均實際使用了涉案注冊商標。(一)關于涉案第XXXXXXXX號注冊商標。本院認為，在案證據(jù)中，被上訴人部分分店在大眾點評網(wǎng)站上使用“紅唇串串香XX店(分店)”名稱，屬于在商業(yè)活動中對涉案第XXXXXXXX號注冊商標的使用。且基于通常的生活經驗，經營者均會在店鋪門頭標注店鋪名稱，故本院認為被上訴人已在其經營店鋪中通過標注店鋪名稱的方式使用了涉案第XXXXXXXX號注冊商標，上訴人認為該些店鋪未實際使用涉案注冊商標，其對此并無提供相關的證據(jù)，基于民事訴訟高度可能性的證明標準，本院對其相關上訴意見不予采納。被上訴人在上海地區(qū)所開設店鋪的地址均為具有較大人流量的市區(qū)，店鋪數(shù)量足以證明涉案第XXXXXXXX號注冊商標“紅唇串串香”具有一定的知名度。(二)關于涉案第XXXXXXXX號注冊商標。本院認為，實際使用的標識與核準注冊的商標有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。在案證據(jù)顯示，被上訴人實際使用的圖文標識與其第XXXXXXXX號注冊商標雖有差異，但并未改變注冊商標的顯著特征，應認定為屬于對注冊商標的使用。對于上訴人的相關的上訴意見，本院不予支持。
　　再次，上訴人使用被控侵權標識是否會造成相關公眾混淆。本院認為，一審法院有關上訴人使用被控侵權標識是否會產生混淆效果進行了詳細的論述，本院予以認同，故不再贅述。
　　綜上，上訴人在相同服務上使用了與注冊商標相近似的標識，容易導致混淆，其行為構成商標侵權。對上訴人的相關主張，本院不予支持。
　　二、上訴人是否應當承擔賠償責任
　　上訴人認為，本案被上訴人并未實際使用涉案注冊商標，其不應獲得賠償。本院認為，法律并不要求有關損害賠償責任承擔的前提必須是商標專用權人本人實際使用注冊商標。當然，如果注冊商標專用權人將其商標獨占許可給他人，則應將侵權損害賠償金全部判歸獨占許可使用權人，注冊商標專用權人僅可以獲得為維權而支出的合理費用的賠償。理由在于，獨占許可使用權人在許可使用的時間、地域范圍內是唯一有權使用被許可使用的注冊商標的權利主體，注冊商標專用權人由于自身也無權使用該注冊商標提供相應的商品與服務，其并未因商標侵權行為而遭受損失。本案中，紅唇餐飲公司并非涉案商標的獨占被許可人，故被上訴人本人是否實際使用涉案商標并不影響上訴人需承擔損害賠償責任的認定。因此，對于上訴人的相關上訴意見，本院不予支持。
　　三、一審法院認定的賠償數(shù)額是否合理
　　由于被上訴人因被控行為所受到的實際損失以及上訴人獲得的利益均難以確定，一審法院綜合考慮涉案注冊商標知名度，侵權行為的性質、持續(xù)時間、經營規(guī)模和方式等因素酌情確定賠償金額，其考慮的因素已較為全面，所確定的賠償數(shù)額并無不當，本院依法予以維持。
　　綜上所述，一審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣1,425元，由上訴人陳某負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：劉??靜

書記員：何??淵