陳某某
張淑芬（黑龍江正泰律師事務(wù)所）
新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司
管立君
管鳳某
張亞男

上訴人（原審被告）陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，牡丹江市公安局干警。
委托代理人張淑芬，黑龍江正泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司，住所地黑龍江省牡丹江市陽明區(qū)政府，組織機構(gòu)代碼73364923-7。
負責人孫麗萍，女，該公司經(jīng)理。
委托代理人管立君，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司辦公室職員。
原審第三人管鳳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人張亞男，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
上訴人陳某某因與被上訴人新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司（以下簡稱新疆華某牡丹江分公司）、原審第三人管鳳某返還原物糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市東安區(qū)人民法院（2014）東民初字第433號民事判決向本院提起上訴。
本院于2015年6月29日受理后，依法組成合議庭，于2015年8月3日、2015年8月27日、2015年9月18日公開開庭進行了審理。
上訴人陳某某及其委托代理人張淑芬，被上訴人新疆華某牡丹江分公司的委托代理人管立君，原審第三人管鳳某的委托代理人張亞男到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人（原審原告）新疆華某牡丹江分公司在一審時訴稱:原告于2002年取得牡丹江市東三條路1728片項目開發(fā)許可，并分別于2003年5月23日取得了土地使用證，2003年4月1日取得了建筑施工許可證和建筑工程規(guī)劃許可證及商品房預(yù)售許可證。
由牡丹江市華聯(lián)建筑安裝工程公司施工，工程預(yù)計于2004年5月30日竣工，但因施工單位管理混亂，至今未能全部竣工驗收。
在此期間，施工方負責人管鳳某未經(jīng)原告同意，私刻印章將在建房屋擅自處分，其中被告非法占有019號門市房，現(xiàn)原告欲組織人員對未完工工程進行施工，完善竣工手續(xù)，故請求法院:1.被告立即遷出所占有的牡丹江市東三條路1728片019號門市房屋；2.訴訟費由被告承擔。
上訴人（原審被告）陳某某在一審時辯稱:1.原告起訴事實不成立；2.法院受理本案不符合法律規(guī)定，如原告主張是1728片項目的所有權(quán)，被告陳某某僅是其中的一戶，是善意購買房屋的當事人，應(yīng)當將購房人列為第三人，出售房屋的單位和個人依法應(yīng)當列為被告，本案原告既沒有1728片財產(chǎn)歸屬證明也沒有所有權(quán)登記，善意購買人作為被告是錯誤的；3.訴訟主體不適格，原告是以新疆華某牡丹江分公司起訴，但是牡丹江分公司沒有獨立的財產(chǎn)和開發(fā)資質(zhì)，同時2006年12月牡丹江分公司的總公司已經(jīng)被新疆工商管理局吊銷執(zhí)照，牡丹江分公司沒有進行年檢，新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司沒有獨立的辦公地址和組織機構(gòu)，本案中沒有公司授權(quán)，分公司作為原告主體身份不符合法律規(guī)定；4.管鳳某是出售1728片綜合樓的唯一獲益人，同時管鳳某也是從原告處以400萬元買的開發(fā)項目，開發(fā)后可預(yù)售的面積有原告的明確授權(quán)，因此原告所述返還原物的理由不合法；5.原告主張權(quán)利不應(yīng)針對個體而是1728片的整體，針對個體是規(guī)避法律，區(qū)法院受理此案不合法。
原告沒有證據(jù)在1728片投入，向被告提出返還原物的主張不合法。
原審第三人管鳳某在一審時述稱:同意被告的答辯意見，并認為:一、原告訴訟主體不適格，原告是新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司的分公司，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條 ?規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。
因此，本案原告不應(yīng)當是牡丹江分公司。
二、原告的訴訟請求錯誤，原告沒有取得本案訴爭房屋的所有權(quán)證照，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，開發(fā)單位憑確權(quán)房照方可到房產(chǎn)登記機關(guān)辦理后續(xù)權(quán)屬有關(guān)業(yè)務(wù)，否則，屬于權(quán)屬不明房屋。
本案訴爭的房屋包括1728片項目所有房屋沒有辦理竣工驗收，在房產(chǎn)登記機關(guān)沒有經(jīng)過權(quán)屬確認，其原告返還原物的訴訟請求明顯錯誤，應(yīng)先確認權(quán)屬。
三、原告根本沒有開發(fā)資質(zhì)，原告工商檔案中提供的資質(zhì)證書復印件上的發(fā)證日期是2001年1月9日，根據(jù)建設(shè)部關(guān)于貫徹《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》全面清理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為的通知（建住房（2000）87號）規(guī)定，2001年后原告即便有資質(zhì)證書原件，已經(jīng)無效，實際上新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司根本沒有開發(fā)資質(zhì)證書原件；四、原告不享有訴爭房屋的任何權(quán)利，本案訴爭房屋無論是新疆華某總公司還是分公司均不能證明向1728片項目撥付建設(shè)資金或給付工程款，管鳳某為了建設(shè)1728片房屋沒有建設(shè)資金，才實施了“私刻公章、非法吸收公眾存款”的行為，因此，被判入獄6年，正因為原告不具備開發(fā)資質(zhì)，將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給管鳳某，開發(fā)建設(shè)期間孫麗萍、孫躍軍兩年半處于消失狀態(tài)，芙蓉大市場一、二、三層沒有變賣，房價上漲，原告為非法占有采取了惡意訴訟，管鳳某才是1728片房屋的權(quán)利人。
原告新疆華某牡丹江分公司不享有任何權(quán)利。
原審認定:2000年，新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司在新疆登記注冊，2001年，該公司在牡丹江設(shè)立分公司并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。
2006年12月5日，新疆維吾爾自治區(qū)工商行政管理局發(fā)布公告，吊銷了新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及分公司的營業(yè)執(zhí)照。
2002年，新疆華某牡丹江分公司開發(fā)建設(shè)坐落于牡丹江市東安區(qū)七星街、東三條路的1728片綜合樓。
2002年5月23日，牡丹江市國土資源局為該工程發(fā)放了建設(shè)用地批準書。
2003年4月1日，牡丹江市建設(shè)局為該工程發(fā)放建筑工程施工許可證。
2003年12月30日，牡丹江市規(guī)劃局為該工程發(fā)放了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
2003年11月5日，牡丹江市房產(chǎn)管理局為該工程發(fā)放商品房預(yù)售許可證。
2003年3月27日，牡丹江市公證處對1728片工程的施工招標過程進行了現(xiàn)場監(jiān)督公證。
經(jīng)過招標牡丹江華聯(lián)建筑安裝公司中標。
2003年4月7日，新疆華某牡丹江分公司同牡丹江華聯(lián)建筑安裝公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，由第三人管鳳某掛靠牡丹江華聯(lián)建筑安裝公司對1728片綜合樓施工。
2006年12月28日，原告同第三人管鳳某簽訂交接單，主要內(nèi)容為:“甲方:新疆華某牡丹江分公司、乙方:華聯(lián)建筑安裝公司。
乙方現(xiàn)無力對1728片綜合樓尾留的消防工程繼續(xù)施工，雙方為此達成如下協(xié)議:乙方將1728片綜合樓全部交付給甲方，尾留的消防工程由甲方另行組織人員施工，賬目雙方依據(jù)2006年12月13日協(xié)議精神清算。
關(guān)于1728片綜合樓乙方未經(jīng)甲方同意擅自以甲方名義簽訂的合同等均與甲方無關(guān)，產(chǎn)生的后果由乙方自行承擔，造成甲方額外損失的，乙方另行賠付”。
1728片項目部綜合樓至今未竣工驗收。
2002年11月，第三人管鳳某成立了新疆華某牡丹江分公司1728片項目部，刻制了1728片項目章、1728片項目財務(wù)章、并陸續(xù)私刻了原告新疆華某牡丹江分公司的公章、合同專用章、財務(wù)專用章、孫躍軍名章，對外銷售房屋。
2002年11月22日，黑龍江蓮花水電有限責任公司同新疆華某牡丹江分公司1728片項目部簽訂了商品房購銷合同，約定由黑龍江蓮花水電有限責任公司團購1728片項目部89戶房屋，售價為每平方米1370元（蓮花實際入戶房屋為90戶）。
2002年12月18日，黑龍江蓮花水電有限責任公司轉(zhuǎn)給1728片項目部賬戶房款800萬元，2002年12月24日，1728片項目部通過轉(zhuǎn)賬支票轉(zhuǎn)給新疆華某牡丹江分公司400萬元。
黑龍江蓮花水電有限責任公司團購的房屋住戶于2005年已經(jīng)入住。
2006年管鳳某向陳某某借款，約定月利息三分，2006年11月19日雙方簽訂商品房買賣合同，該合同的主要內(nèi)容為:“出賣人:新疆華某牡丹江分公司。
買受人:陳某某……買受人購買的商品房019號，建筑面積85.99平方米，單價每平方米3000元，總金額257970元。
出賣人:新疆華某牡丹江分公司（加蓋合同專用章）、孫躍軍（名章）。
買受人:陳某某（簽字）”。
該合同中加蓋的合同專用章及孫躍軍的名章是管鳳某私刻的。
2006年11月17日，管鳳某為陳某某出具了黑龍江省銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，金額為257970元。
發(fā)票中加蓋的原告單位財務(wù)章系管鳳某私刻，該房未辦理產(chǎn)權(quán)證照。
2007年陳某某占有房屋。
管鳳某使用1728片項目部的部分房屋，于2005年、2006年分別辦理了第614344號、第614345號、第1036819號、第1036825號、第1036821號、1036822號、1036823號房屋所有權(quán)證。
2009年8月24日，牡丹江市房產(chǎn)管理局出具（2009）第56號、第57號文件，以商品房買賣合同中加蓋的原告合同專用章及原告財務(wù)章系管鳳某偽造印章為由，注銷了上述房屋所有權(quán)證。
2008年4月14日，因管鳳某偽造原告公司印章，本院作出（2008）東刑初字第61號刑事判決，判決管鳳某犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑一年。
2009年8月17日，管鳳某因非法吸收公眾存款，本院出具（2009）東刑初字第155號刑事判決，該判決認定:“被告人管鳳某于2003年6月20日掛靠到牡丹江市華聯(lián)建筑安裝工程公司，以該公司的名義與新疆華某牡丹江分公司簽訂了牡丹江市1728片綜合樓建筑施工合同。
2004年至2006年，被告人管鳳某在給新疆華某牡丹江分公司開發(fā)的1728片芙蓉市場綜合樓施工期間，在沒有銷售資質(zhì)的情況下，非法刻制新疆華某牡丹江分公司開發(fā)的1728片項目部的公章、財務(wù)章，以新疆華某牡丹江分公司開發(fā)的1728片項目部為銷售主體，用開具的虛假的房屋銷售合同做抵押……非法吸收公眾存款共計573.20萬元……判決:管鳳某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金20萬元”。
原審認為:關(guān)于原告是否具有訴訟主體資格問題，根據(jù)原告提供的建設(shè)用地批準書、本院（2008）東刑初字第61號刑事判決、原告同牡丹江華聯(lián)建筑公司簽訂的施工協(xié)議、2006年12月28日原告同管鳳某簽訂交接單，能夠認定原告于2002年取得1728片綜合樓的建設(shè)用地批準書，具有該建設(shè)用地的使用權(quán)。
管鳳某掛靠牡丹江華聯(lián)建筑公司施工，以該公司的名義同原告簽訂了建設(shè)工程施工合同，并且于2006年同原告簽訂了交接協(xié)議，將其施工的工程全部交付給原告。
原告系該項工程的發(fā)包方、建筑方，作為1728片綜合樓建設(shè)用地的使用權(quán)人，享有對其所建造的建筑物的所有權(quán)。
雖然原告的工商執(zhí)照被工商機關(guān)吊銷，吊銷營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機關(guān)對違法企業(yè)做出的行政處罰，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后根據(jù)法律規(guī)定，其法人資格仍然存在，仍具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，仍具有提起訴訟的權(quán)利，因此，原告具備主張權(quán)利的訴訟主體資格。
關(guān)于原告同第三人管鳳某之間的法律關(guān)系，本案中，原告同管鳳某簽訂建筑工程施工合同，由管鳳某負責1728片綜合樓的施工。
2006年12月28日，原告同管鳳某簽訂交接單，并且明確約定未經(jīng)原告同意擅自以原告名義簽訂的合同與原告無關(guān)，后果由第三人承擔。
據(jù)此，第三人管鳳某將1728片工程交付給原告。
另外，2009年8月17日，管鳳某因非法吸收公眾存款，本院作出（2009）東刑初字第155號刑事判決，在該判決中認定了管鳳某掛靠牡丹江市華聯(lián)建筑安裝工程公司并以該公司的名義與新疆華某牡丹江分公司簽訂建筑施工合同，及用開具的虛假的房屋銷售合同做抵押，非法吸收公眾存款的事實。
依據(jù)上述協(xié)議及生效刑事判決的認定，能夠確認原告同管鳳某之間系工程發(fā)包方與承包方，原告同管鳳某在2006年12月28日簽訂交接單后，管鳳某已經(jīng)將1728片綜合樓全部交付給原告的事實。
管鳳某抗辯稱原告已經(jīng)將1728片項目轉(zhuǎn)讓給管鳳某，管鳳某系工程的實際出資人，具有銷售房屋的權(quán)利，對此，管鳳某提供了銀行轉(zhuǎn)賬支票、項目承包協(xié)議補充協(xié)議、2002年11月11日授權(quán)委托書（復印件）、黑龍江威龍司法鑒定中心的鑒定結(jié)論等證據(jù)欲證實。
本院認為，關(guān)于銀行轉(zhuǎn)賬支票，僅能夠證明蓮花公司購買商品房后將購房款給付管鳳某，由管鳳某給付原告的事實。
項目承包協(xié)議補充協(xié)議落款無協(xié)議簽訂的時間，且孫躍軍僅在該協(xié)議首頁頂部簽字，尾頁無簽字，不能證明孫躍軍同管鳳某對協(xié)議的內(nèi)容達成了一致意見，不能證明合同成立。
關(guān)于黑龍江威龍司法鑒定中心鑒定結(jié)論的效力問題，本院認為，該鑒定中，被告向鑒定機構(gòu)提交了黑龍江蓮花水電有限責任公司提供的2002年11月11日委托書復印件、工商銀行融匯支行提供的2002年11月11日委托書復印件、自牡丹江市市工商局調(diào)取的《分公司變更登記申請書》復印件，要求對上述三份復印件中的原告公章與2003年1月22日《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（副本）》（原件）中的原告公章進行比對，鑒定是否是同一枚印章。
對此，因被告及第三人未能提供2002年11月11日授權(quán)委托書的原件，鑒定使用的鑒定檢材為復印件，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，未能與原件核對的復印件不能單獨作為證據(jù)使用。
雖然在該鑒定中，蓮花公司在其提供的授權(quán)委托書中記載“此復印件與原件相符”，但蓮花公司從管鳳某處購買了1728片綜合樓90戶房屋，同管鳳某具有利害關(guān)系，故對其出具的證明不予采信。
該鑒定中的工商銀行融匯支行的證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百一十五條 ?規(guī)定:“單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或蓋章，并加蓋單位印章……”。
此份情況說明沒有負責人及制作人的簽名、也沒有加蓋工商銀行的公章，加蓋的是核算章，亦沒有說明經(jīng)何人核對過授權(quán)委托書的原件，故此份情況說明的形式要件不符合法律規(guī)定，本院不予確認。
且復印件在保存、提取的過程中，不具有排他性，不能保證證據(jù)的客觀真實性，基于上述理由，本院認為，黑龍江威龍司法鑒定中心的鑒定結(jié)論因鑒定檢材不符合規(guī)定，對此份鑒定結(jié)論不予確認。
因管鳳某未提供充分證據(jù)證明其是1728片綜合樓的發(fā)包方或具有銷售房屋的權(quán)利，故對管鳳某提出的其具有銷售1728片綜合樓權(quán)利的抗辯意見不予支持。
關(guān)于被告陳某某與管鳳某之間的法律關(guān)系，被告陳某某陳述，2006年管鳳某向陳某某借款，約定月利息三分，因管鳳某無力償還借款故將房屋出售給被告，對此向本院提供了商品房買賣合同及銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第三款 ?規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:（三）以合法形式掩蓋非法目的”。
被告陳某某雖同管鳳某簽訂了商品房買賣合同，但該合同上加蓋的原告單位合同專用章和孫躍軍的名章是由管鳳某私刻的，這一事實已經(jīng)過本院的刑事判決所確認，發(fā)票中的原告單位財務(wù)章亦為管鳳某私刻的，管鳳某未提供充分有效的證據(jù)證明原告授權(quán)他刻制原告公章及孫躍軍名章的權(quán)利，未證明原告對其銷售房屋的行為進行了追認，故管鳳某使用私刻的公章同被告簽訂的商品房買賣合同無效，被告持有的商品房買賣合同對原告不發(fā)生效力，對被告提出的已經(jīng)購買此房的抗辯意見不予支持。
《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十三條 ?規(guī)定:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息……”。
被告未提供合法、有效的憑證證明其具有合法占有訴爭房屋的權(quán)利，其占有房屋為無權(quán)占有，對原告要求被告遷出019號門市房的訴訟請求予以支持。
本案中，管鳳某提供證據(jù)欲證明在1728片綜合樓工程中出資的問題，因本案確定的案由為返還原物糾紛，故同本案不是同一法律關(guān)系，應(yīng)另行主張權(quán)利。
綜上，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十三條 ?、《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第三款 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百一十五條 ?之規(guī)定，判決如下:被告陳某某于本判決生效后十日內(nèi)遷出原告新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司所有的坐落于牡丹江市東安區(qū)東三條路1728片019號、建筑面積85.99平方米的房屋。
案件受理費5170元，由被告陳某某負擔。
宣判后，原審被告陳某某不服，向本院提起上訴。
上訴人陳某某上訴稱:一審判決在認定案件性質(zhì)、訴訟主體資格及案件事實均存在錯誤。
被上訴人不具備本案的訴訟主體資格。
一審判決將合法售房人管鳳某列為第三人卻將其排除在外并告知其另案起訴沒有法律依據(jù)。
被上訴人向早已入住的上訴人要求補交購房款的行為證明其對原審第三人的售房行為是認可的，被上訴人要求返還原物沒有依據(jù)。
被上訴人因在1728片項目申請立項，取得土地使用權(quán)后，因沒有資金建設(shè)該項目，為此將土地使用權(quán)和項目開發(fā)建設(shè)權(quán)進行轉(zhuǎn)賣，上訴人不享有涉訴房屋所有權(quán)，其訴訟主張不成立。
一審判決對上訴人所舉的司法鑒定意見書的認定是錯誤的。
一審判決未查清原審第三人為何以被上訴人的名義對1728片項目工程進行建設(shè)投資及其怎樣取得被上訴人的授權(quán)并銷售1728片商品房的。
一審判決適用法律錯誤及其對當事人提交的證據(jù)的確認存在偏袒被上訴人的傾向。
綜上，上訴人認為，一審法院審理本案程序違法，且認定事實不清、確認證據(jù)和適用法律方面存在嚴重錯誤，請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求并由被上訴人承擔訴訟費。
被上訴人新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司辯稱:原審認定事實清楚，被上訴人在原審提交了投資開發(fā)1728片項目的所有證據(jù)，包括開工許可，土地規(guī)劃預(yù)售許可等開發(fā)建設(shè)的相關(guān)證明，依據(jù)物權(quán)法第一百四十二條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地的使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)的除外。
在整個案件過程中上訴人沒有提出相反證據(jù)證明，所提出的證據(jù)均是由原審第三人私刻公章取得的無效證據(jù)，已被法院予以否認。
1728片項目的產(chǎn)權(quán)所有人是被上訴人；原審第三人是掛靠施工單位的實際施工人，在其施工期間被上訴人未對其進行任何授權(quán)，與外界并不形成表見代理的條件。
其私刻公章一事已經(jīng)被東安區(qū)人民法院的生效判決予以確認，故不能以私刻公章吸收的存款用于建房，該房屋產(chǎn)權(quán)就能歸原審第三人所有；被上訴人主張返還房屋，法院須查明房屋占有人取得的來源是否合法，就其根源必然查到原審第三人與上訴人簽訂的房屋買賣協(xié)議是否有效，這是法院斷案的先決條件，并不存在另案起訴的說法；被上訴人作為訴訟主體資格合法。
原審第三人管鳳某述稱:該判決事實認定部分剝奪了管鳳某享有的權(quán)利。
原判決在判項上雖然沒有涉及管鳳某的利益，但在證據(jù)認定、確認事實均損害了管鳳某的利益。
原審判決掩蓋原告分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照作廢的事實。
被上訴人的訴訟請求錯誤審判程序嚴重違法應(yīng)予駁回。
管鳳某與被上訴人存在著事實上的法律關(guān)系，原告應(yīng)將管鳳某列為被告，其房屋購買人應(yīng)列為第三人。
訴爭樓盤沒有竣工驗收，沒有取得房屋所有權(quán)證書，不具備物權(quán)法保護的法定要件，更不能適用物權(quán)法，這是本案的法律關(guān)系錯誤。
原審判決漏審了所謂的原告是否具備開發(fā)資質(zhì)。
綜上，原審判決審判程序違法、認定事實不清、適用法律錯誤，證據(jù)認定傾向原告，損害管鳳某利益應(yīng)依法予以撤銷。
本案的爭議焦點為:1.被上訴人是否具有訴訟主體資格；2.原審第三人對于訴爭房屋是否具有所有權(quán)和銷售權(quán)；3.上訴人與管鳳某之間是借貸關(guān)系還是房屋買賣關(guān)系；4.被上訴人請求上訴人遷出訴爭房屋是否符合法律規(guī)定。
二審中，上訴人陳某某為證實其主張，向本院提交如下證據(jù)并復述原審證據(jù):
證據(jù)一:（1997）外刑初字第2號刑事判決書、（1999）哈刑監(jiān)字第62號刑事判決書。
證明:2002年10月在被上訴人公司為管鳳某授權(quán)時是公司行為，且有公司的蓋章，孫躍軍在監(jiān)獄不可能操作公司，其給管鳳某的授權(quán)都是孫麗萍安排人員辦理，到人民銀行及工商銀行設(shè)立賬戶都是公司行為。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:對形式要件沒有異議，雖然判決孫躍軍為有期徒刑，不能憑判決認定的日期，直觀認為服刑期限必須到2008年1月26日才能刑滿釋放，我國刑法規(guī)定服刑人員有減刑、保外就醫(yī)的可能，這些原因加在一起都不足以說明2002年10月份孫躍軍并不在公司，因此，上訴人要證明的問題不能成立。
判決書中記載的孫躍軍是擔任東京城林業(yè)局局長，其是否和本案孫躍軍為同一人不確定。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:對該證據(jù)完全認可。
由于該證據(jù)的存在，可以判定孫躍軍在犯罪期間的行為依法不能受到法律保護，孫躍軍的行為是無效的，不包括孫躍軍與管鳳某的民事行為。
我所說的無效是孫躍軍于2002年4月2日與牡丹江國土資源局簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同，這份合同是孫躍軍簽字且適用的是牡丹江分公司的印章，這份合同無效。
本院認為，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)二:證明一份。
證明:被上訴人在一審法院提交的票據(jù)七張，票號3313828-3313833及3313849證據(jù)不成立，書寫票據(jù)的人是第三人的財務(wù)管理人員劉智宏，被上訴人不認識該管理人員。
請求對七張票據(jù)書寫人進行書寫痕跡鑒定，證實不是被上訴人的管理人員書寫，也不存在被上訴人方支付了投資款項，被上訴人應(yīng)該拿出銀行相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑證。
劉智宏為了平1728片項目部與華聯(lián)建筑公司工程款賬目所寫，而不是被上訴人實際支付的。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:對形式要件及證明問題均有異議，證人應(yīng)該出庭質(zhì)證，上訴人提交的證據(jù)所證明的事實和被上訴人在一審中證明的事實一致，不存在異議。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人意見，七張票據(jù)為第三人財務(wù)人員出具。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)三:1714片門市房返還協(xié)議。
證明:一審法院確定的部分證據(jù)是被上訴人方在開發(fā)1714片過程中的財務(wù)票據(jù)。
一審法院張冠李戴強安在1728片，事實不清。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:形式要件及證明問題均有異議，復印件在未經(jīng)法庭對原件審核前，被上訴方保留對形式要件是否真實的意見，此份證據(jù)不能作為證據(jù)予以出示。
協(xié)議內(nèi)容明確約定1714片1號樓1-5號門市房返還協(xié)議與本案爭議的1728片不發(fā)生任何關(guān)系，不能證實上訴人推斷原審以1714片代替1728片的證據(jù)，僅憑復印件是不能說明這一問題，證明不了上訴方的待證問題。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的意見，確實存在被上訴人同時開發(fā)兩片樓盤的事實，存在本案所使用部分票據(jù)與1728片不實的現(xiàn)象。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)與本案爭議的焦點問題不具有關(guān)聯(lián)性，因此不予采信。
證據(jù)四:起訴書一份。
證明:2009年9月2日起訴蓮花有限公司在1728片的90戶購房人，起訴書送完后引起市委書記及法院院長徐志國的重視，親自給蓮花公司送達傳票。
處理結(jié)果是該案件擱淺，沒立案也沒處理，對于1728片被上訴人起訴的案件只審理了四起。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審第三人提交的證據(jù)質(zhì)證意見一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，此份證據(jù)本案爭議焦點問題不具有關(guān)聯(lián)性，因此不予采信。
證據(jù)五:東安區(qū)人民法院調(diào)取的由中國工商銀行牡丹江融匯支行出具的證明一份。
證明:2002年11月11日1728片項目部正式成立設(shè)立人是新疆華某有限責任公司，并不是其分公司，其分公司不存在實施能力的資格。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:授權(quán)書是復印件沒有原件不能作為本案的定案依據(jù)，其他證據(jù)暫不予以質(zhì)證，待核實情況后再向法庭說明情況。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
該證據(jù)最有價值的就是委托書，該份委托書在2006年年末之前管鳳某是保留委托書原件的，是在2006年末孫麗萍出現(xiàn)后將委托書的原件盜走，由于委托書原件的缺失，導致第三人管鳳某的私刻印章及吸收存款，管鳳某在本案中是雙重身份，是開發(fā)單位和建筑方的代表。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)六:孫麗萍在房產(chǎn)局書寫的書證一份。
證明:孫麗萍對當年領(lǐng)取110套買賣合同和預(yù)售許可證的行為認可及追認。
孫麗萍對1728片項目部管鳳某的所有的行為是認可的，并非被上訴人所說的情況。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:該證據(jù)是復印件不能證明其真實性，待法院調(diào)取原件，被上訴人再發(fā)表意見，該證據(jù)不能證明孫麗萍的簽字是本人書寫，雖然有兩個章都是分公司的章但明顯是一個章，其內(nèi)容是證明是我公司的印章，從證明內(nèi)容上看不能證明上訴人所說的是對管鳳某授權(quán)的追認，該證據(jù)不能支持上訴人的待證事實。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點，該證據(jù)能夠說明孫麗萍加蓋的印章實際是對管鳳某以前行為的追認，兩個印章是否是同一印章這個觀點暫時沒有鑒定結(jié)論，不能以主觀推定來認定。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
復述原審證據(jù)八。
證明:1728片項目部工程從設(shè)計規(guī)劃到辦理供熱管道配套工程的支出都是由管鳳某代理被上訴人方作出的。
省法院全部卷宗以及審理的全部過程，東安法院置之不理，對于省法院調(diào)查的內(nèi)容，東安法院也已經(jīng)核實，但并未采納。
省法院是對配套費和相關(guān)由開發(fā)公司交納的費用進行核實，由開發(fā)單位聘請監(jiān)理均是由管鳳某負責完成的，足以證實1728片項目的實際投資人和實際開發(fā)建設(shè)人是管鳳某，且按照被上訴人公司相關(guān)人員與管鳳某達成的協(xié)議均已全部履行，一審法院沒有對這些法律事實和客觀事實做出公平的認定。
管鳳某在1728片具有獨立的銷售權(quán)利，上訴人購買沒有過錯。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述原審證據(jù)七。
證明:2002年6、7月份管鳳某是通過劉玉亭介紹認識了銀明辛，后又認識了孫躍軍。
蓮花公司要集資建房，看了位置后感興趣。
2002年雙方正式達成承包協(xié)議，被上訴人在2002年11月11日收取了400萬元購買項目款項后向管鳳某正式下發(fā)了授權(quán)委托書，并親自給1728片項目部辦理了設(shè)立獨立賬號的全部手續(xù)，并將1728片項目整體交給管鳳某。
建設(shè)以及所建房屋的銷售都是由被上訴人授權(quán)，一直到2009年起訴，被上訴人沒有在此投過一分錢。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某無新的質(zhì)證意見。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述原審證據(jù)一。
證明:上訴人不僅交付了購房款，且進行了產(chǎn)權(quán)登記，其是房屋所有權(quán)人，在房產(chǎn)局的檔案中已經(jīng)備案，無論任何人進行確權(quán)，需要把產(chǎn)權(quán)證先撤掉了，一審法院認定的內(nèi)容是錯誤的，他說商品房買賣的發(fā)票是私刻的，這個公章是2004年賣房的時候就已經(jīng)出現(xiàn)了，到房產(chǎn)局建設(shè)局規(guī)劃局和稅務(wù)機關(guān)辦理一系列的稅費均是管鳳某當時交的，這個印章和分公司是沒有關(guān)系，分公司是沒有權(quán)利設(shè)立項目部，無論被上訴人怎么說，在私刻公章的案件中確認的是私刻了分公司的公章，沒有確認1728片項目的公章是私刻的，在另一個案件中，東安區(qū)人民法院不知道以何為依據(jù)提出1728片的項目部的公章也是私刻的，另案判決中都是指分公司的公章，在非法吸收存款的案件中，東安區(qū)人民法院卻將該判決擴大了，1728片項目分公司沒有權(quán)利開發(fā)，本案被上訴人不具備獨立承擔民事行為的能力。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司未舉示新證據(jù)亦未復述原審證據(jù)。
原審第三人管鳳某未舉示新證據(jù)，復述原審證據(jù)如下:
復述證據(jù)一中的公告。
證明:公告上面的一行黑字下方有三小段，中間一段營業(yè)執(zhí)照企業(yè)所屬分支機構(gòu)不具有市場主體資格，后一段第二行及其分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照一律作廢，證實被上訴不具備主體資格。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意原審第三人的意見
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)十一。
證明:本案上訴人和第三人提供了銀行出具的證明材料，還有蓮花水電公司出具的證明材料，且兩個單位出具的證明材料均認定與原件一致，所以司法鑒定機構(gòu)依據(jù)兩份證據(jù)的說明和原件才做出了鑒定結(jié)論。
鑒定結(jié)論被上訴人沒有相反證據(jù)予以推翻，堅持司法鑒定意見的真實性。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:沒有異議。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)八。
證明:能夠證實管鳳某有權(quán)代理或有權(quán)銷售房屋，本案上訴人屬于善意第三人。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意原審第三人意見，能夠證實被上訴人自2003年施工單位進入1728片項目現(xiàn)場之后，沒有對1728片進行過任何管理和投入。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)六。
證明:起訴意見書第2頁第4行記載所吸收資金被其用于開發(fā)1728片工程，原審第三人有權(quán)銷售房屋。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:對原審第三人意圖證明的問題沒有異議。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)二中的項目承包補充協(xié)議。
證明:1728片項目部是由孫躍軍同意并認可的，原審因為尾頁沒有簽字沒有認定，原審第三人認為是錯誤的，該協(xié)議首頁孫躍軍有簽字。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意第三人意見。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
根據(jù)當事人的陳述、舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查、辯論及查閱原審卷宗材料，本院二審認定原審法院查明的事實。
本院認為:關(guān)于被上訴人是否具有訴訟主體資格的問題。
根據(jù)最高人民法院法經(jīng)（2000）24號函《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》規(guī)定:“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機關(guān)依照國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。
企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法清算，清算程序結(jié)束并辦理注銷登記后，該企業(yè)才歸于消滅。
”本案中，新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司雖然被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但其未被注銷登記，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)。
被上訴人新疆華某牡分公司經(jīng)注冊登記，其亦未辦理注銷登記，可以自己的名義進行訴訟活動，因此，新疆華某牡分公司即被上訴人具備訴訟主體資格，上訴人及原審第三人主張被上訴人不具備訴訟主體資格的理由沒有依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于原審第三人對涉訴房屋是否具有處分的權(quán)利及其與上訴人存在何種法律關(guān)系的問題。
上訴人與原審第三人均主張管鳳某對涉訴房屋享有所有權(quán)，其有權(quán)利進行銷售，但二人舉示的證據(jù)不足以證實該主張。
被上訴人出示的2006年12月28日其與原審第三人簽訂的交接單可證實管鳳某掛靠的華聯(lián)建筑安裝公司為1728片綜合樓的施工單位，并非是該項目的開發(fā)單位，故原審第三人對1728片綜合樓不享有所有權(quán)。
結(jié)合已查明的事實可認定，原審第三人與上訴人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后雙方簽訂商品房買賣合同以涉訴房屋抵頂其所欠債務(wù)，原審第三人對涉訴房屋不享有物權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)，故其無權(quán)處分涉訴房屋。
另，即使原審第三人享有對涉訴房屋的銷售權(quán)，其應(yīng)以合法的手續(xù)履行銷售行為，而本案中原審第三人以私刻的公章簽訂合同的銷售行為，在未經(jīng)被上訴人追認的情況下對被上訴人不發(fā)生法律效力。
綜上，原審第三人與上訴人簽訂的購房協(xié)議對被上訴人不產(chǎn)生合同的拘束力，上訴人無權(quán)占有涉訴房屋，被上訴人作為涉訴房屋的所有權(quán)人要求上訴人遷出涉訴房屋符合法律規(guī)定。
關(guān)于上訴人申請重新司法鑒定及調(diào)查取證的問題。
上訴人主張鑒定使用的檢材為復印件，不符合作為檢材的條件，即使重新鑒定，其鑒定結(jié)論亦不符合證據(jù)的客觀性、真實性，且其申請的理由不符合啟動重新鑒定的法定條件，故不予準予。
上訴人申請調(diào)取的證據(jù)意在證明原審第三人對涉訴房屋具有所有權(quán)、銷售權(quán)，如前所述其不具有所有權(quán)。
即使其具有銷售權(quán)，其為抵頂債務(wù)，用私刻公章的方式與上訴人簽訂的商品房買賣合同對被上訴人亦不發(fā)生法律效力，故上訴人申請調(diào)取的證據(jù)不具有實際的證明作用，故不予準予。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5170元，由上訴人陳某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，關(guān)于銀行轉(zhuǎn)賬支票，僅能夠證明蓮花公司購買商品房后將購房款給付管鳳某，由管鳳某給付原告的事實。
項目承包協(xié)議補充協(xié)議落款無協(xié)議簽訂的時間，且孫躍軍僅在該協(xié)議首頁頂部簽字，尾頁無簽字，不能證明孫躍軍同管鳳某對協(xié)議的內(nèi)容達成了一致意見，不能證明合同成立。
關(guān)于黑龍江威龍司法鑒定中心鑒定結(jié)論的效力問題，本院認為，該鑒定中，被告向鑒定機構(gòu)提交了黑龍江蓮花水電有限責任公司提供的2002年11月11日委托書復印件、工商銀行融匯支行提供的2002年11月11日委托書復印件、自牡丹江市市工商局調(diào)取的《分公司變更登記申請書》復印件，要求對上述三份復印件中的原告公章與2003年1月22日《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（副本）》（原件）中的原告公章進行比對，鑒定是否是同一枚印章。
對此，因被告及第三人未能提供2002年11月11日授權(quán)委托書的原件，鑒定使用的鑒定檢材為復印件，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，未能與原件核對的復印件不能單獨作為證據(jù)使用。
雖然在該鑒定中，蓮花公司在其提供的授權(quán)委托書中記載“此復印件與原件相符”，但蓮花公司從管鳳某處購買了1728片綜合樓90戶房屋，同管鳳某具有利害關(guān)系，故對其出具的證明不予采信。
該鑒定中的工商銀行融匯支行的證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百一十五條 ?規(guī)定:“單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或蓋章，并加蓋單位印章……”。
此份情況說明沒有負責人及制作人的簽名、也沒有加蓋工商銀行的公章，加蓋的是核算章，亦沒有說明經(jīng)何人核對過授權(quán)委托書的原件，故此份情況說明的形式要件不符合法律規(guī)定，本院不予確認。
且復印件在保存、提取的過程中，不具有排他性，不能保證證據(jù)的客觀真實性，基于上述理由，本院認為，黑龍江威龍司法鑒定中心的鑒定結(jié)論因鑒定檢材不符合規(guī)定，對此份鑒定結(jié)論不予確認。
因管鳳某未提供充分證據(jù)證明其是1728片綜合樓的發(fā)包方或具有銷售房屋的權(quán)利，故對管鳳某提出的其具有銷售1728片綜合樓權(quán)利的抗辯意見不予支持。
關(guān)于被告陳某某與管鳳某之間的法律關(guān)系，被告陳某某陳述，2006年管鳳某向陳某某借款，約定月利息三分，因管鳳某無力償還借款故將房屋出售給被告，對此向本院提供了商品房買賣合同及銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第三款 ?規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:（三）以合法形式掩蓋非法目的”。
被告陳某某雖同管鳳某簽訂了商品房買賣合同，但該合同上加蓋的原告單位合同專用章和孫躍軍的名章是由管鳳某私刻的，這一事實已經(jīng)過本院的刑事判決所確認，發(fā)票中的原告單位財務(wù)章亦為管鳳某私刻的，管鳳某未提供充分有效的證據(jù)證明原告授權(quán)他刻制原告公章及孫躍軍名章的權(quán)利，未證明原告對其銷售房屋的行為進行了追認，故管鳳某使用私刻的公章同被告簽訂的商品房買賣合同無效，被告持有的商品房買賣合同對原告不發(fā)生效力，對被告提出的已經(jīng)購買此房的抗辯意見不予支持。
《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十三條 ?規(guī)定:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息……”。
被告未提供合法、有效的憑證證明其具有合法占有訴爭房屋的權(quán)利，其占有房屋為無權(quán)占有，對原告要求被告遷出019號門市房的訴訟請求予以支持。
本案中，管鳳某提供證據(jù)欲證明在1728片綜合樓工程中出資的問題，因本案確定的案由為返還原物糾紛，故同本案不是同一法律關(guān)系，應(yīng)另行主張權(quán)利。

綜上，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十三條 ?、《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第三款 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百一十五條 ?之規(guī)定，判決如下:被告陳某某于本判決生效后十日內(nèi)遷出原告新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司所有的坐落于牡丹江市東安區(qū)東三條路1728片019號、建筑面積85.99平方米的房屋。
案件受理費5170元，由被告陳某某負擔。
宣判后，原審被告陳某某不服，向本院提起上訴。
上訴人陳某某上訴稱:一審判決在認定案件性質(zhì)、訴訟主體資格及案件事實均存在錯誤。
被上訴人不具備本案的訴訟主體資格。
一審判決將合法售房人管鳳某列為第三人卻將其排除在外并告知其另案起訴沒有法律依據(jù)。
被上訴人向早已入住的上訴人要求補交購房款的行為證明其對原審第三人的售房行為是認可的，被上訴人要求返還原物沒有依據(jù)。
被上訴人因在1728片項目申請立項，取得土地使用權(quán)后，因沒有資金建設(shè)該項目，為此將土地使用權(quán)和項目開發(fā)建設(shè)權(quán)進行轉(zhuǎn)賣，上訴人不享有涉訴房屋所有權(quán)，其訴訟主張不成立。
一審判決對上訴人所舉的司法鑒定意見書的認定是錯誤的。
一審判決未查清原審第三人為何以被上訴人的名義對1728片項目工程進行建設(shè)投資及其怎樣取得被上訴人的授權(quán)并銷售1728片商品房的。
一審判決適用法律錯誤及其對當事人提交的證據(jù)的確認存在偏袒被上訴人的傾向。
綜上，上訴人認為，一審法院審理本案程序違法，且認定事實不清、確認證據(jù)和適用法律方面存在嚴重錯誤，請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求并由被上訴人承擔訴訟費。
被上訴人新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司牡丹江分公司辯稱:原審認定事實清楚，被上訴人在原審提交了投資開發(fā)1728片項目的所有證據(jù)，包括開工許可，土地規(guī)劃預(yù)售許可等開發(fā)建設(shè)的相關(guān)證明，依據(jù)物權(quán)法第一百四十二條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地的使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)的除外。
在整個案件過程中上訴人沒有提出相反證據(jù)證明，所提出的證據(jù)均是由原審第三人私刻公章取得的無效證據(jù)，已被法院予以否認。
1728片項目的產(chǎn)權(quán)所有人是被上訴人；原審第三人是掛靠施工單位的實際施工人，在其施工期間被上訴人未對其進行任何授權(quán)，與外界并不形成表見代理的條件。
其私刻公章一事已經(jīng)被東安區(qū)人民法院的生效判決予以確認，故不能以私刻公章吸收的存款用于建房，該房屋產(chǎn)權(quán)就能歸原審第三人所有；被上訴人主張返還房屋，法院須查明房屋占有人取得的來源是否合法，就其根源必然查到原審第三人與上訴人簽訂的房屋買賣協(xié)議是否有效，這是法院斷案的先決條件，并不存在另案起訴的說法；被上訴人作為訴訟主體資格合法。
原審第三人管鳳某述稱:該判決事實認定部分剝奪了管鳳某享有的權(quán)利。
原判決在判項上雖然沒有涉及管鳳某的利益，但在證據(jù)認定、確認事實均損害了管鳳某的利益。
原審判決掩蓋原告分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照作廢的事實。
被上訴人的訴訟請求錯誤審判程序嚴重違法應(yīng)予駁回。
管鳳某與被上訴人存在著事實上的法律關(guān)系，原告應(yīng)將管鳳某列為被告，其房屋購買人應(yīng)列為第三人。
訴爭樓盤沒有竣工驗收，沒有取得房屋所有權(quán)證書，不具備物權(quán)法保護的法定要件，更不能適用物權(quán)法，這是本案的法律關(guān)系錯誤。
原審判決漏審了所謂的原告是否具備開發(fā)資質(zhì)。
綜上，原審判決審判程序違法、認定事實不清、適用法律錯誤，證據(jù)認定傾向原告，損害管鳳某利益應(yīng)依法予以撤銷。
本案的爭議焦點為:1.被上訴人是否具有訴訟主體資格；2.原審第三人對于訴爭房屋是否具有所有權(quán)和銷售權(quán)；3.上訴人與管鳳某之間是借貸關(guān)系還是房屋買賣關(guān)系；4.被上訴人請求上訴人遷出訴爭房屋是否符合法律規(guī)定。
二審中，上訴人陳某某為證實其主張，向本院提交如下證據(jù)并復述原審證據(jù):
證據(jù)一:（1997）外刑初字第2號刑事判決書、（1999）哈刑監(jiān)字第62號刑事判決書。
證明:2002年10月在被上訴人公司為管鳳某授權(quán)時是公司行為，且有公司的蓋章，孫躍軍在監(jiān)獄不可能操作公司，其給管鳳某的授權(quán)都是孫麗萍安排人員辦理，到人民銀行及工商銀行設(shè)立賬戶都是公司行為。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:對形式要件沒有異議，雖然判決孫躍軍為有期徒刑，不能憑判決認定的日期，直觀認為服刑期限必須到2008年1月26日才能刑滿釋放，我國刑法規(guī)定服刑人員有減刑、保外就醫(yī)的可能，這些原因加在一起都不足以說明2002年10月份孫躍軍并不在公司，因此，上訴人要證明的問題不能成立。
判決書中記載的孫躍軍是擔任東京城林業(yè)局局長，其是否和本案孫躍軍為同一人不確定。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:對該證據(jù)完全認可。
由于該證據(jù)的存在，可以判定孫躍軍在犯罪期間的行為依法不能受到法律保護，孫躍軍的行為是無效的，不包括孫躍軍與管鳳某的民事行為。
我所說的無效是孫躍軍于2002年4月2日與牡丹江國土資源局簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同，這份合同是孫躍軍簽字且適用的是牡丹江分公司的印章，這份合同無效。
本院認為，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)二:證明一份。
證明:被上訴人在一審法院提交的票據(jù)七張，票號3313828-3313833及3313849證據(jù)不成立，書寫票據(jù)的人是第三人的財務(wù)管理人員劉智宏，被上訴人不認識該管理人員。
請求對七張票據(jù)書寫人進行書寫痕跡鑒定，證實不是被上訴人的管理人員書寫，也不存在被上訴人方支付了投資款項，被上訴人應(yīng)該拿出銀行相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑證。
劉智宏為了平1728片項目部與華聯(lián)建筑公司工程款賬目所寫，而不是被上訴人實際支付的。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:對形式要件及證明問題均有異議，證人應(yīng)該出庭質(zhì)證，上訴人提交的證據(jù)所證明的事實和被上訴人在一審中證明的事實一致，不存在異議。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人意見，七張票據(jù)為第三人財務(wù)人員出具。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)三:1714片門市房返還協(xié)議。
證明:一審法院確定的部分證據(jù)是被上訴人方在開發(fā)1714片過程中的財務(wù)票據(jù)。
一審法院張冠李戴強安在1728片，事實不清。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:形式要件及證明問題均有異議，復印件在未經(jīng)法庭對原件審核前，被上訴方保留對形式要件是否真實的意見，此份證據(jù)不能作為證據(jù)予以出示。
協(xié)議內(nèi)容明確約定1714片1號樓1-5號門市房返還協(xié)議與本案爭議的1728片不發(fā)生任何關(guān)系，不能證實上訴人推斷原審以1714片代替1728片的證據(jù)，僅憑復印件是不能說明這一問題，證明不了上訴方的待證問題。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的意見，確實存在被上訴人同時開發(fā)兩片樓盤的事實，存在本案所使用部分票據(jù)與1728片不實的現(xiàn)象。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)與本案爭議的焦點問題不具有關(guān)聯(lián)性，因此不予采信。
證據(jù)四:起訴書一份。
證明:2009年9月2日起訴蓮花有限公司在1728片的90戶購房人，起訴書送完后引起市委書記及法院院長徐志國的重視，親自給蓮花公司送達傳票。
處理結(jié)果是該案件擱淺，沒立案也沒處理，對于1728片被上訴人起訴的案件只審理了四起。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審第三人提交的證據(jù)質(zhì)證意見一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，此份證據(jù)本案爭議焦點問題不具有關(guān)聯(lián)性，因此不予采信。
證據(jù)五:東安區(qū)人民法院調(diào)取的由中國工商銀行牡丹江融匯支行出具的證明一份。
證明:2002年11月11日1728片項目部正式成立設(shè)立人是新疆華某有限責任公司，并不是其分公司，其分公司不存在實施能力的資格。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:授權(quán)書是復印件沒有原件不能作為本案的定案依據(jù)，其他證據(jù)暫不予以質(zhì)證，待核實情況后再向法庭說明情況。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
該證據(jù)最有價值的就是委托書，該份委托書在2006年年末之前管鳳某是保留委托書原件的，是在2006年末孫麗萍出現(xiàn)后將委托書的原件盜走，由于委托書原件的缺失，導致第三人管鳳某的私刻印章及吸收存款，管鳳某在本案中是雙重身份，是開發(fā)單位和建筑方的代表。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
證據(jù)六:孫麗萍在房產(chǎn)局書寫的書證一份。
證明:孫麗萍對當年領(lǐng)取110套買賣合同和預(yù)售許可證的行為認可及追認。
孫麗萍對1728片項目部管鳳某的所有的行為是認可的，并非被上訴人所說的情況。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:該證據(jù)是復印件不能證明其真實性，待法院調(diào)取原件，被上訴人再發(fā)表意見，該證據(jù)不能證明孫麗萍的簽字是本人書寫，雖然有兩個章都是分公司的章但明顯是一個章，其內(nèi)容是證明是我公司的印章，從證明內(nèi)容上看不能證明上訴人所說的是對管鳳某授權(quán)的追認，該證據(jù)不能支持上訴人的待證事實。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點，該證據(jù)能夠說明孫麗萍加蓋的印章實際是對管鳳某以前行為的追認，兩個印章是否是同一印章這個觀點暫時沒有鑒定結(jié)論，不能以主觀推定來認定。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，此份證據(jù)不能證明上訴人欲證明的問題，因此不予采信。
復述原審證據(jù)八。
證明:1728片項目部工程從設(shè)計規(guī)劃到辦理供熱管道配套工程的支出都是由管鳳某代理被上訴人方作出的。
省法院全部卷宗以及審理的全部過程，東安法院置之不理，對于省法院調(diào)查的內(nèi)容，東安法院也已經(jīng)核實，但并未采納。
省法院是對配套費和相關(guān)由開發(fā)公司交納的費用進行核實，由開發(fā)單位聘請監(jiān)理均是由管鳳某負責完成的，足以證實1728片項目的實際投資人和實際開發(fā)建設(shè)人是管鳳某，且按照被上訴人公司相關(guān)人員與管鳳某達成的協(xié)議均已全部履行，一審法院沒有對這些法律事實和客觀事實做出公平的認定。
管鳳某在1728片具有獨立的銷售權(quán)利，上訴人購買沒有過錯。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述原審證據(jù)七。
證明:2002年6、7月份管鳳某是通過劉玉亭介紹認識了銀明辛，后又認識了孫躍軍。
蓮花公司要集資建房，看了位置后感興趣。
2002年雙方正式達成承包協(xié)議，被上訴人在2002年11月11日收取了400萬元購買項目款項后向管鳳某正式下發(fā)了授權(quán)委托書，并親自給1728片項目部辦理了設(shè)立獨立賬號的全部手續(xù)，并將1728片項目整體交給管鳳某。
建設(shè)以及所建房屋的銷售都是由被上訴人授權(quán)，一直到2009年起訴，被上訴人沒有在此投過一分錢。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某無新的質(zhì)證意見。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述原審證據(jù)一。
證明:上訴人不僅交付了購房款，且進行了產(chǎn)權(quán)登記，其是房屋所有權(quán)人，在房產(chǎn)局的檔案中已經(jīng)備案，無論任何人進行確權(quán)，需要把產(chǎn)權(quán)證先撤掉了，一審法院認定的內(nèi)容是錯誤的，他說商品房買賣的發(fā)票是私刻的，這個公章是2004年賣房的時候就已經(jīng)出現(xiàn)了，到房產(chǎn)局建設(shè)局規(guī)劃局和稅務(wù)機關(guān)辦理一系列的稅費均是管鳳某當時交的，這個印章和分公司是沒有關(guān)系，分公司是沒有權(quán)利設(shè)立項目部，無論被上訴人怎么說，在私刻公章的案件中確認的是私刻了分公司的公章，沒有確認1728片項目的公章是私刻的，在另一個案件中，東安區(qū)人民法院不知道以何為依據(jù)提出1728片的項目部的公章也是私刻的，另案判決中都是指分公司的公章，在非法吸收存款的案件中，東安區(qū)人民法院卻將該判決擴大了，1728片項目分公司沒有權(quán)利開發(fā)，本案被上訴人不具備獨立承擔民事行為的能力。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:意見同原審一致。
原審第三人管鳳某的質(zhì)證意見:同意上訴人的觀點。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司未舉示新證據(jù)亦未復述原審證據(jù)。
原審第三人管鳳某未舉示新證據(jù)，復述原審證據(jù)如下:
復述證據(jù)一中的公告。
證明:公告上面的一行黑字下方有三小段，中間一段營業(yè)執(zhí)照企業(yè)所屬分支機構(gòu)不具有市場主體資格，后一段第二行及其分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照一律作廢，證實被上訴不具備主體資格。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意原審第三人的意見
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)十一。
證明:本案上訴人和第三人提供了銀行出具的證明材料，還有蓮花水電公司出具的證明材料，且兩個單位出具的證明材料均認定與原件一致，所以司法鑒定機構(gòu)依據(jù)兩份證據(jù)的說明和原件才做出了鑒定結(jié)論。
鑒定結(jié)論被上訴人沒有相反證據(jù)予以推翻，堅持司法鑒定意見的真實性。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:沒有異議。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)八。
證明:能夠證實管鳳某有權(quán)代理或有權(quán)銷售房屋，本案上訴人屬于善意第三人。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意原審第三人意見，能夠證實被上訴人自2003年施工單位進入1728片項目現(xiàn)場之后，沒有對1728片進行過任何管理和投入。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)六。
證明:起訴意見書第2頁第4行記載所吸收資金被其用于開發(fā)1728片工程，原審第三人有權(quán)銷售房屋。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:對原審第三人意圖證明的問題沒有異議。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
復述證據(jù)二中的項目承包補充協(xié)議。
證明:1728片項目部是由孫躍軍同意并認可的，原審因為尾頁沒有簽字沒有認定，原審第三人認為是錯誤的，該協(xié)議首頁孫躍軍有簽字。
上訴人陳某某的質(zhì)證意見:同意第三人意見。
被上訴人新疆華某牡丹江分公司的質(zhì)證意見:與原審意見一致。
本院認為，結(jié)合全案其他證據(jù)，對此份證據(jù)的認證意見與一審一致。
根據(jù)當事人的陳述、舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查、辯論及查閱原審卷宗材料，本院二審認定原審法院查明的事實。
本院認為:關(guān)于被上訴人是否具有訴訟主體資格的問題。
根據(jù)最高人民法院法經(jīng)（2000）24號函《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》規(guī)定:“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機關(guān)依照國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。
企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法清算，清算程序結(jié)束并辦理注銷登記后，該企業(yè)才歸于消滅。
”本案中，新疆華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司雖然被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但其未被注銷登記，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)。
被上訴人新疆華某牡分公司經(jīng)注冊登記，其亦未辦理注銷登記，可以自己的名義進行訴訟活動，因此，新疆華某牡分公司即被上訴人具備訴訟主體資格，上訴人及原審第三人主張被上訴人不具備訴訟主體資格的理由沒有依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于原審第三人對涉訴房屋是否具有處分的權(quán)利及其與上訴人存在何種法律關(guān)系的問題。
上訴人與原審第三人均主張管鳳某對涉訴房屋享有所有權(quán)，其有權(quán)利進行銷售，但二人舉示的證據(jù)不足以證實該主張。
被上訴人出示的2006年12月28日其與原審第三人簽訂的交接單可證實管鳳某掛靠的華聯(lián)建筑安裝公司為1728片綜合樓的施工單位，并非是該項目的開發(fā)單位，故原審第三人對1728片綜合樓不享有所有權(quán)。
結(jié)合已查明的事實可認定，原審第三人與上訴人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后雙方簽訂商品房買賣合同以涉訴房屋抵頂其所欠債務(wù)，原審第三人對涉訴房屋不享有物權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)，故其無權(quán)處分涉訴房屋。
另，即使原審第三人享有對涉訴房屋的銷售權(quán)，其應(yīng)以合法的手續(xù)履行銷售行為，而本案中原審第三人以私刻的公章簽訂合同的銷售行為，在未經(jīng)被上訴人追認的情況下對被上訴人不發(fā)生法律效力。
綜上，原審第三人與上訴人簽訂的購房協(xié)議對被上訴人不產(chǎn)生合同的拘束力，上訴人無權(quán)占有涉訴房屋，被上訴人作為涉訴房屋的所有權(quán)人要求上訴人遷出涉訴房屋符合法律規(guī)定。
關(guān)于上訴人申請重新司法鑒定及調(diào)查取證的問題。
上訴人主張鑒定使用的檢材為復印件，不符合作為檢材的條件，即使重新鑒定，其鑒定結(jié)論亦不符合證據(jù)的客觀性、真實性，且其申請的理由不符合啟動重新鑒定的法定條件，故不予準予。
上訴人申請調(diào)取的證據(jù)意在證明原審第三人對涉訴房屋具有所有權(quán)、銷售權(quán)，如前所述其不具有所有權(quán)。
即使其具有銷售權(quán)，其為抵頂債務(wù)，用私刻公章的方式與上訴人簽訂的商品房買賣合同對被上訴人亦不發(fā)生法律效力，故上訴人申請調(diào)取的證據(jù)不具有實際的證明作用，故不予準予。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5170元，由上訴人陳某某負擔。

審判長：周曉光
審判員：李冬梅
審判員：高玉林

書記員：劉鴻