上訴人（原審被告）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生,漢族，湖北省京山縣人，無業(yè)，住京山縣，
委托代理人：周明，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：董海山,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族，湖北省京山縣人，汽車司機(jī)，住京山縣，
委托代理人：楊威，湖北子彥律師事務(wù)所律師。

上訴人陳某某因與被上訴人董海山追償權(quán)糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山隆民初字第00070號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月4日受理后，依法組成合議庭于2016年7月26日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人陳某某的委托代理人周明及被上訴人董海山的委托代理人楊威到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告董海山一審中訴稱，自己系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客車的實(shí)際車主，兩車均經(jīng)過京山縣永隆××楊峰街駛向武漢。從2012年起，自己與陳某某口頭約定，由陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車負(fù)責(zé)將何集方向的乘客接送至?？吭跅罘褰值淖约嚎蛙嚿希约好刻煜蜿惸衬持Ц秷蟪?0元。2013年5月29日清晨，陳某某先后接上李開貴、何永平等乘客后向楊峰街行駛，6時50分許，因車速過快，導(dǎo)致車輛側(cè)滑后失控，與路邊行道樹相撞，造成車上乘客李開貴、何永平送醫(yī)院搶救無效死亡的交通事故。京山縣公安局交通警察大隊(duì)認(rèn)定，陳某某承擔(dān)事故的全部責(zé)任。此后，李開貴、何永平的親屬分別提起訴訟，經(jīng)法院審理判決，自己需賠償李開貴親屬135417.50元（另案件受理費(fèi)727元）；賠償何永平親屬139812.90元（另案件受理費(fèi)752元）。經(jīng)執(zhí)行和解，實(shí)際賠償216700元。陳某某接送旅客服務(wù)于自己的客運(yùn)業(yè)務(wù)，是基于雙方的約定，陳某某有義務(wù)將旅客安全送交給自己，現(xiàn)陳某某未能將旅客安全運(yùn)達(dá)，致使自己對外承擔(dān)賠償責(zé)任，陳某某的行為構(gòu)成違約，應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任，要求陳某某賠償其經(jīng)濟(jì)損失21.67萬元；并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
原審被告陳某某一審答辯稱，一、本案雙方存在依附性，不能適用合同關(guān)系要求陳某某承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失，雙方之間不存在運(yùn)輸合同關(guān)系。判決書已認(rèn)定陳某某服務(wù)于董海山的事實(shí)，結(jié)合雙方之間支付報酬的實(shí)際情況，說明雙方之間存在雇傭關(guān)系。二、本案事故的發(fā)生，雙方存在同等過失。三、即使法院認(rèn)定雙方對事故的發(fā)生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，雙方內(nèi)部的責(zé)任應(yīng)為按份責(zé)任。董海山以違約為由向其主張賠償經(jīng)濟(jì)損失21.6萬元，無法律依據(jù)，且事實(shí)依據(jù)也不充足,應(yīng)依法駁回訴訟請求。
原判認(rèn)定，董海山從事客運(yùn)經(jīng)營，系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客車的車主，運(yùn)營區(qū)間分別為永隆至武昌、沙洋至漢口。兩車均途經(jīng)永隆××楊峰街，均為早發(fā)客車。自2012年起，董海山與陳某某口頭約定，陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車（未辦理營運(yùn)資質(zhì)）負(fù)責(zé)將何集方向的乘客接送至?？吭谟缆　痢翖罘褰侄Ｉ浇?jīng)營的客車上。董海山每天向陳某某支付報酬40元。
2013年5月29日5時50分許，陳某某接到董海山的電話后，駕駛鄂Ｈ×××××小型普通客車來到何集，分別接到乘客范正模、李開貴、朱蘭珍、范明均、覃夢云、何永平、萬艾明，6時50分許，陳某某駕車沿何集至楊峰公路由北向南行駛至永隆鎮(zhèn)樊家巷村四組路段時，因車速過快，導(dǎo)致車輛側(cè)滑后失控，與路邊的行道樹相撞，造成車輛受損，乘客李開貴、何永平送醫(yī)院搶救無效死亡，另五名乘客范正模、萬艾明、朱蘭珍、范明均、覃夢云受傷的交通事故。京山縣公安局交通警察大隊(duì)作出京公交認(rèn)字[2013]第A040號《道路交通事故認(rèn)定書》，認(rèn)定：陳某某承擔(dān)此次事故的全部責(zé)任。
在原審法院審理被告人陳某某交通肇事刑事案件中，被告人陳某某及其親屬賠償何永平的近親屬經(jīng)濟(jì)損失7.8萬元、李開貴的近親屬經(jīng)濟(jì)損失5.2萬元、范明均經(jīng)濟(jì)損失3000元、范正模經(jīng)濟(jì)損失3.2萬元、朱蘭珍經(jīng)濟(jì)損失500元、覃夢云經(jīng)濟(jì)損失3000元、萬艾明經(jīng)濟(jì)損失2800元，合計17.13萬元，并取得諒解。2015年7月29日，原審法院作出（2013）鄂京山刑初字第00181號刑事判決書，判處被告人陳某某犯交通肇事罪有期徒刑三年，緩刑五年。
后何永平、李開貴的近親屬向原審法院提起民事訴訟，經(jīng)原審法院一審及荊門市中級人民法院二審，判決董海山賠償何永平近親屬經(jīng)濟(jì)損失139812.90元、李開貴近親屬經(jīng)濟(jì)損失135417.50元，合計275230.40元。2014年10月31日，經(jīng)原審法院主持董海山與二被害人的近親屬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，由董海山賠償二被害人的近親屬各11萬元。2014年12月12日，董海山賠償二被害人的近親屬各7萬元，2015年7月2日各賠償3.75萬元，合計21.5萬元，已履行完畢?，F(xiàn)董海山以陳某某違約為由訴至原審法院，要求陳某某賠償經(jīng)濟(jì)損失21.67元。
原審法院認(rèn)為，本案系因交通事故引起的糾紛，董海山與陳某某2012年口頭約定，由陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車負(fù)責(zé)將何集乘客接送至?？吭跅罘褰侄Ｉ浇?jīng)營的客車上，董海山每天向陳某某支付報酬40元，故董海山與陳某某之間形成雇傭關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十四條規(guī)定，連帶責(zé)任人根據(jù)各自的責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。根據(jù)生效判決書認(rèn)定的事實(shí)，案涉旅客的人身傷亡系陳某某違章駕車的行為所致，董海山作為承運(yùn)人，應(yīng)對案涉旅客的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。該判決是對交通事故受害人權(quán)利的保障，董海山在履行上述賠償后，可向?qū)е陆煌ㄊ鹿拾l(fā)生的陳某某依照法律規(guī)定進(jìn)行追償。
董海山作為雇主，明知陳某某駕駛的車輛不具備營運(yùn)資質(zhì)，但其仍要求陳某某為其提供服務(wù)，對事故的發(fā)生明顯具有過錯?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條的規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？紤]本案中雙方的責(zé)任大小，原審法院酌定董海山承擔(dān)30%的責(zé)任。
董海山已實(shí)際賠償旅客近親屬經(jīng)濟(jì)損失21.5萬元，陳某某已實(shí)際賠償旅客及近親屬經(jīng)濟(jì)損失合計17.13萬元，二者合計已賠償經(jīng)濟(jì)損失38.63萬元，即陳某某應(yīng)補(bǔ)償董海山的經(jīng)濟(jì)損失38.63萬元的70%，計27.041萬元，扣減陳某某已支付的17.13萬元，即還應(yīng)補(bǔ)償董海山經(jīng)濟(jì)損失9.911萬元。
對何永平、李開貴的近親屬所涉案件受理費(fèi)，由陳某某補(bǔ)償給董海山的問題，于法無據(jù)，法院不予支持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十四條，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，判決：一、陳某某于判決生效之日起三日內(nèi)償還董海山人民幣9.911萬元；二、駁回董海山的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4550元，由董海山負(fù)擔(dān)1365元，陳某某負(fù)擔(dān)3185元。
二審查明的事實(shí)與原判查明的事實(shí)相同。同時根據(jù)雙方當(dāng)事人在二審中的陳述，二審補(bǔ)充查明如下事實(shí)：
在陳某某為董海山接送乘客期間，董海山每天向陳某某支付報酬40元，即使陳某某當(dāng)天不接送客人，同樣要向陳某某支付報酬40元。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議的焦點(diǎn)為：一、一審程序是否正確；二、陳某某是否承擔(dān)責(zé)任。

本院認(rèn)為，關(guān)于程序問題，涉及原審審理范圍是否超越原審原告訴請之法律關(guān)系。一審中，董海山認(rèn)為其與陳某某之間存在合同關(guān)系，提起合同違約之訴，要求陳某某賠償經(jīng)濟(jì)損失21.67萬元。陳某某認(rèn)為雙方之間不存在合同關(guān)系，而是雇傭關(guān)系，并且在雇傭關(guān)系中雙方存在同等過失。根據(jù)雙方的訴辯意見，一審法院將雙方之間存在運(yùn)輸合同關(guān)系，還是雇傭關(guān)系作為爭議的焦點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人均沒有異議。同時董海山在庭審中陳述，退一步講，即便雙方是雇傭關(guān)系，陳某某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，說明董海山對其主張的法律關(guān)系作了預(yù)備選項(xiàng)，即如果法院最終確定雙方系雇傭關(guān)系，其表示認(rèn)可，視為董海山對其主張的合同法律關(guān)系進(jìn)行了變更。一審認(rèn)定雙方系雇傭關(guān)系，并作出判決后，董海山未提起上訴，說明董海山服從一審判決認(rèn)定的法律關(guān)系及對本案的處理結(jié)果?，F(xiàn)在雙方當(dāng)事人均認(rèn)同一審確定的雇傭關(guān)系，故一審程序合法。
關(guān)于陳某某承擔(dān)責(zé)任的問題。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。本案中，董海山與陳某某之間存在雇傭關(guān)系，陳某某作為雇員在從事雇傭活動中致人損害，作為雇主的董海山對外已承擔(dān)部分賠償責(zé)任后，行使追償權(quán)，要求陳某某賠償其經(jīng)濟(jì)損失。陳某某因交通事故致多人死傷，并對事故負(fù)完全責(zé)任，已構(gòu)成交通肇事罪，被追究刑事責(zé)任，陳某某的行為構(gòu)成重大過失。董海山是指示陳某某返回何集接人，但車輛操作和控制完全在于駕駛員陳某某，雖然再次返回接人時間緊張，但作為客車駕駛員陳某某應(yīng)當(dāng)在保證安全的前提下行駛，正是因?yàn)殛惸衬澈鲆暟踩?，車速過快才導(dǎo)致事故的發(fā)生，其主要責(zé)任在陳某某，一審確定陳某某承擔(dān)70%的責(zé)任并無不當(dāng)。
綜上，陳某某認(rèn)為原判適用法律錯誤，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴理由，不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4550元，由陳某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　肖　芄 審判員　蘇紅玲 審判員　許德明

書記員：周立