上訴人（原審被告）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生,漢族，湖北省京山縣人，無業(yè)，住京山縣，
委托代理人：周明，湖北興聯律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：董海山,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族，湖北省京山縣人，汽車司機，住京山縣，
委托代理人：楊威，湖北子彥律師事務所律師。

上訴人陳某某因與被上訴人董海山追償權糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山隆民初字第00070號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月4日受理后，依法組成合議庭于2016年7月26日公開開庭進行了審理。上訴人陳某某的委托代理人周明及被上訴人董海山的委托代理人楊威到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審原告董海山一審中訴稱，自己系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客車的實際車主，兩車均經過京山縣永隆××楊峰街駛向武漢。從2012年起，自己與陳某某口頭約定，由陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車負責將何集方向的乘客接送至?？吭跅罘褰值淖约嚎蛙嚿?，自己每天向陳某某支付報酬40元。2013年5月29日清晨，陳某某先后接上李開貴、何永平等乘客后向楊峰街行駛，6時50分許，因車速過快，導致車輛側滑后失控，與路邊行道樹相撞，造成車上乘客李開貴、何永平送醫(yī)院搶救無效死亡的交通事故。京山縣公安局交通警察大隊認定，陳某某承擔事故的全部責任。此后，李開貴、何永平的親屬分別提起訴訟，經法院審理判決，自己需賠償李開貴親屬135417.50元（另案件受理費727元）；賠償何永平親屬139812.90元（另案件受理費752元）。經執(zhí)行和解，實際賠償216700元。陳某某接送旅客服務于自己的客運業(yè)務，是基于雙方的約定，陳某某有義務將旅客安全送交給自己，現陳某某未能將旅客安全運達，致使自己對外承擔賠償責任，陳某某的行為構成違約，應對其承擔違約責任，要求陳某某賠償其經濟損失21.67萬元；并承擔本案訴訟費用。
原審被告陳某某一審答辯稱，一、本案雙方存在依附性，不能適用合同關系要求陳某某承擔違約責任并賠償損失，雙方之間不存在運輸合同關系。判決書已認定陳某某服務于董海山的事實，結合雙方之間支付報酬的實際情況，說明雙方之間存在雇傭關系。二、本案事故的發(fā)生，雙方存在同等過失。三、即使法院認定雙方對事故的發(fā)生承擔連帶賠償責任，雙方內部的責任應為按份責任。董海山以違約為由向其主張賠償經濟損失21.6萬元，無法律依據，且事實依據也不充足,應依法駁回訴訟請求。
原判認定，董海山從事客運經營，系鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××大型普通客車的車主，運營區(qū)間分別為永隆至武昌、沙洋至漢口。兩車均途經永隆××楊峰街，均為早發(fā)客車。自2012年起，董海山與陳某某口頭約定，陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車（未辦理營運資質）負責將何集方向的乘客接送至停靠在永隆××楊峰街董海山經營的客車上。董海山每天向陳某某支付報酬40元。
2013年5月29日5時50分許，陳某某接到董海山的電話后，駕駛鄂Ｈ×××××小型普通客車來到何集，分別接到乘客范正模、李開貴、朱蘭珍、范明均、覃夢云、何永平、萬艾明，6時50分許，陳某某駕車沿何集至楊峰公路由北向南行駛至永隆鎮(zhèn)樊家巷村四組路段時，因車速過快，導致車輛側滑后失控，與路邊的行道樹相撞，造成車輛受損，乘客李開貴、何永平送醫(yī)院搶救無效死亡，另五名乘客范正模、萬艾明、朱蘭珍、范明均、覃夢云受傷的交通事故。京山縣公安局交通警察大隊作出京公交認字[2013]第A040號《道路交通事故認定書》，認定：陳某某承擔此次事故的全部責任。
在原審法院審理被告人陳某某交通肇事刑事案件中，被告人陳某某及其親屬賠償何永平的近親屬經濟損失7.8萬元、李開貴的近親屬經濟損失5.2萬元、范明均經濟損失3000元、范正模經濟損失3.2萬元、朱蘭珍經濟損失500元、覃夢云經濟損失3000元、萬艾明經濟損失2800元，合計17.13萬元，并取得諒解。2015年7月29日，原審法院作出（2013）鄂京山刑初字第00181號刑事判決書，判處被告人陳某某犯交通肇事罪有期徒刑三年，緩刑五年。
后何永平、李開貴的近親屬向原審法院提起民事訴訟，經原審法院一審及荊門市中級人民法院二審，判決董海山賠償何永平近親屬經濟損失139812.90元、李開貴近親屬經濟損失135417.50元，合計275230.40元。2014年10月31日，經原審法院主持董海山與二被害人的近親屬達成執(zhí)行和解協議，由董海山賠償二被害人的近親屬各11萬元。2014年12月12日，董海山賠償二被害人的近親屬各7萬元，2015年7月2日各賠償3.75萬元，合計21.5萬元，已履行完畢?，F董海山以陳某某違約為由訴至原審法院，要求陳某某賠償經濟損失21.67元。
原審法院認為，本案系因交通事故引起的糾紛，董海山與陳某某2012年口頭約定，由陳某某以其所有的鄂Ｈ×××××小型普通客車負責將何集乘客接送至?？吭跅罘褰侄Ｉ浇洜I的客車上，董海山每天向陳某某支付報酬40元，故董海山與陳某某之間形成雇傭關系。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。《中華人民共和國侵權責任法》第十四條規(guī)定，連帶責任人根據各自的責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。根據生效判決書認定的事實，案涉旅客的人身傷亡系陳某某違章駕車的行為所致，董海山作為承運人，應對案涉旅客的經濟損失承擔賠償責任。該判決是對交通事故受害人權利的保障，董海山在履行上述賠償后，可向導致交通事故發(fā)生的陳某某依照法律規(guī)定進行追償。
董海山作為雇主，明知陳某某駕駛的車輛不具備營運資質，但其仍要求陳某某為其提供服務，對事故的發(fā)生明顯具有過錯?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第六條的規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?？紤]本案中雙方的責任大小，原審法院酌定董海山承擔30%的責任。
董海山已實際賠償旅客近親屬經濟損失21.5萬元，陳某某已實際賠償旅客及近親屬經濟損失合計17.13萬元，二者合計已賠償經濟損失38.63萬元，即陳某某應補償董海山的經濟損失38.63萬元的70%，計27.041萬元，扣減陳某某已支付的17.13萬元，即還應補償董海山經濟損失9.911萬元。
對何永平、李開貴的近親屬所涉案件受理費，由陳某某補償給董海山的問題，于法無據，法院不予支持。依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十四條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，判決：一、陳某某于判決生效之日起三日內償還董海山人民幣9.911萬元；二、駁回董海山的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費4550元，由董海山負擔1365元，陳某某負擔3185元。
二審查明的事實與原判查明的事實相同。同時根據雙方當事人在二審中的陳述，二審補充查明如下事實：
在陳某某為董海山接送乘客期間，董海山每天向陳某某支付報酬40元，即使陳某某當天不接送客人，同樣要向陳某某支付報酬40元。
根據雙方當事人的訴辯意見，本案二審爭議的焦點為：一、一審程序是否正確；二、陳某某是否承擔責任。

本院認為，關于程序問題，涉及原審審理范圍是否超越原審原告訴請之法律關系。一審中，董海山認為其與陳某某之間存在合同關系，提起合同違約之訴，要求陳某某賠償經濟損失21.67萬元。陳某某認為雙方之間不存在合同關系，而是雇傭關系，并且在雇傭關系中雙方存在同等過失。根據雙方的訴辯意見，一審法院將雙方之間存在運輸合同關系，還是雇傭關系作為爭議的焦點之一，雙方當事人均沒有異議。同時董海山在庭審中陳述，退一步講，即便雙方是雇傭關系，陳某某也應當承擔賠償責任，說明董海山對其主張的法律關系作了預備選項，即如果法院最終確定雙方系雇傭關系，其表示認可，視為董海山對其主張的合同法律關系進行了變更。一審認定雙方系雇傭關系，并作出判決后，董海山未提起上訴，說明董海山服從一審判決認定的法律關系及對本案的處理結果?，F在雙方當事人均認同一審確定的雇傭關系，故一審程序合法。
關于陳某某承擔責任的問題。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。本案中，董海山與陳某某之間存在雇傭關系，陳某某作為雇員在從事雇傭活動中致人損害，作為雇主的董海山對外已承擔部分賠償責任后，行使追償權，要求陳某某賠償其經濟損失。陳某某因交通事故致多人死傷，并對事故負完全責任，已構成交通肇事罪，被追究刑事責任，陳某某的行為構成重大過失。董海山是指示陳某某返回何集接人，但車輛操作和控制完全在于駕駛員陳某某，雖然再次返回接人時間緊張，但作為客車駕駛員陳某某應當在保證安全的前提下行駛，正是因為陳某某忽視安全，車速過快才導致事故的發(fā)生，其主要責任在陳某某，一審確定陳某某承擔70%的責任并無不當。
綜上，陳某某認為原判適用法律錯誤，不應承擔賠償責任的上訴理由，不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4550元，由陳某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　肖　芄 審判員　蘇紅玲 審判員　許德明

書記員：周立