原告：陳某某，個體經(jīng)營戶。
委托代理人：陳艷霞，湖北紫玉律師事務(wù)所律師。
委托代理人：程瑩，湖北紫玉律師事務(wù)所律師。
被告：廣東騰越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地：湖北省咸寧市咸安區(qū)長安大道84號。
負(fù)責(zé)人：夏文，該分公司總經(jīng)理。
委托代理人：陳少杰，該公司員工。
被告：廣東騰越建筑工程有限公司，住所地：佛山市順德區(qū)北滘鎮(zhèn)工業(yè)大道18號
法定代表人：楊寶堅，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：魯銀政，該公司員工。
被告：黃振權(quán)。

原告陳某某訴被告廣東騰越建筑工程有限公司湖北分公司（以下簡稱騰越湖北分公司）、廣東騰越建筑工程有限公司（以下簡稱騰越總公司）、黃振權(quán)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2015年6月3日立案受理后，依法組成合議庭于2015年7月30日公開開庭進(jìn)行了審理。原告陳某某及其委托代理人陳艷霞，被告騰越湖北分公司的委托代理人陳少杰，騰越總公司的委托代理人魯銀政，被告黃振權(quán)均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2013年4月6日，原告陳某某與騰越湖北分公司漢南第四項目部簽訂《鋁合金門窗分項施工承包合同》，甲方為騰越湖北分公司漢南第四項目部，乙方為原告陳某某，約定原告承包騰越湖北分公司位于武漢碧桂園二期（漢南）映翠灣（一）（二）工程（C區(qū)）的鋁合金門窗制作安裝工程，工程采用綜合單價總承包，包工包料，工程承包單價為參考碧桂園相關(guān)門窗確認(rèn)函，最終以碧桂園造價部結(jié)算為準(zhǔn)，乙方向甲方下浮綜合單價總價的5%并負(fù)責(zé)所有上繳費用（騰越公司管理費、工程政府稅收）承包施工（不提交稅金發(fā)票），甲方根據(jù)乙方每月完成的且經(jīng)碧桂園工程造價管理部審核批復(fù)的工作量的80%于次月15日前支付工程進(jìn)度款，工程結(jié)算按乙方實際完成的工程量乘以相應(yīng)單價計算結(jié)算，如甲方不能按合同規(guī)定的相應(yīng)條款向乙方支付工程款，則每逾期一天，按工程總額的千分之一支付給乙方合同違約金及工程款滯納金，合同尾部甲方處黃振權(quán)簽字，并加蓋騰越湖北分公司第四項目部公章，乙方處陳某某簽字。2013年5月2日，陳某某向黃振權(quán)繳納200000元保證金。合同簽訂后，原告實際于2013年6月8日開工，2014年4月10日竣工。2014年11月10日，黃振權(quán)出具武漢碧桂園二期（漢南）映翠灣（一）C區(qū)低層住宅工程鋁合金窗班組完工結(jié)算書，載明陳某某經(jīng)造價部初步審核后的工程結(jié)算合計完成工程款項為3142562.23元，上繳總包單位配合費5%、公司管理費2%、工程稅務(wù)3.45%共計328397.75元，加上開工前繳納的保證金200000元，合計工程結(jié)算款項應(yīng)為3014164.48元，扣減已支付款項1259247元，尚欠款項為1754917.48元。2013年8月28日、2013年11月4日、2013年12月17日、2014年1月23日、2014年8月28日，騰越湖北分公司共分五次向陳某某賬戶共轉(zhuǎn)入工程款1259247元。
另查明，本案訴爭工程已竣工驗收合格。騰越湖北分公司系騰越總公司的下屬分公司，無獨立的法人資格。庭審過程中，原告陳某某陳述其不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。原告及黃振權(quán)陳述工程款中需扣除5%保修金，保修期為2年，2年后才能退還原告，上述結(jié)算金額中未扣除保修金。
本案爭議的焦點：1、被告黃振權(quán)與原告陳某某簽訂《鋁合金門窗分項施工承包合同》及結(jié)算的行為能否視為職務(wù)行為，其相應(yīng)的法律責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)；2、原告起訴違約金應(yīng)如何認(rèn)定。

本院認(rèn)為，關(guān)于焦點1，原告陳某某與騰越湖北分公司漢南第四項目部簽訂《鋁合金門窗分項施工承包合同》后組織進(jìn)場施工，并與黃振權(quán)就本案訴爭工程進(jìn)行了結(jié)算，且騰越湖北分公司也多次向陳某某賬戶轉(zhuǎn)入本案訴爭工程款，應(yīng)認(rèn)為原告陳某某是本案訴爭工程的實際施工人。
原告陳某某與騰越湖北分公司漢南第四項目部簽訂的《鋁合金門窗分項施工承包合同》有加蓋騰越湖北分公司漢南第四項目部章，且騰越湖北分公司共分五次向陳某某賬戶共轉(zhuǎn)入工程款1259247元，足以證明騰越湖北分公司已認(rèn)可黃振權(quán)將本案訴爭工程分包給陳某某施工的事實。騰越湖北分公司雖然辯稱其與黃振權(quán)系承包關(guān)系，付款給陳某某是依據(jù)黃振權(quán)的申請，且已按工程進(jìn)度如期支付工程款給黃振權(quán)，但其并未提供證據(jù)證明其與黃振權(quán)的承包關(guān)系，也未能舉證證明已向黃振權(quán)按工程進(jìn)度支付工程款。被告黃振權(quán)與原告陳某某簽訂施工合同并結(jié)算的行為，應(yīng)視為職務(wù)行為，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條的規(guī)定，“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”，黃振權(quán)與原告簽訂合同及結(jié)算的法律后果應(yīng)由騰越湖北分公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被告騰越湖北分公司的總公司系被告騰越總公司，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第一款的規(guī)定，“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”，因此在被告騰越湖北分公司的資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，應(yīng)由騰越總公司對騰越湖北分公司所欠的本案債務(wù)承擔(dān)還款責(zé)任。
關(guān)于焦點2，原告陳某某不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，其簽訂的《鋁合金門窗分項施工承包合同》依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”，應(yīng)認(rèn)定為無效。本案訴爭工程已竣工驗收合格，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，原告要求被告依據(jù)結(jié)算支付工程價款的主張，本院予以支持。原告陳某某與被告黃振權(quán)就本案訴爭工程已進(jìn)行結(jié)算，約定總工程價款3142562.23元，扣除已支付款項1259247元及管理費、稅金等費用328397.75元，加上保證金200000元，尚欠款項為1754917.48元。上述結(jié)算系雙方真實意思表示，本院依法予以認(rèn)可。雖然上述《鋁合金門窗分項施工承包合同》中未約定保修金，但原告陳某某與被告黃振權(quán)庭審中均表示工程款中需扣除5%保修金，保修期為2年，2年后才能退還原告，上述結(jié)算金額中未扣除保修金，即雙方對保修金已達(dá)成一致意見，本案工程于2014年4月10日竣工，現(xiàn)支付保修金的條件尚未成就，被告騰越總公司應(yīng)支付到期工程款為1597789.37元（1754917.48元－3142562.23元×5%）。
原告起訴要求按照被告最后一次付款之日即自2014年8月29日起以1754917.48為本金計算違約金，但原告與黃振權(quán)于2014年11月10日完工結(jié)算，扣除保修金后被告騰越總公司僅欠付工程款1597789.37元，因此違約金應(yīng)以1597789.37元為本金從結(jié)算之日即2014年11月10日起計算。原告主張按每日千分之一的利率計算違約金，被告騰越湖北公司提出違約金過高，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”，本院酌情將該標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為中國人民銀行同期同類貸款利率的4倍進(jìn)行計算。
綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條，《中華人民共和國公司法》第十四條，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：

一、被告廣東騰越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陳某某支付工程款1597789.37元，于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性付清；
二、被告廣東騰越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陳某某支付違約金（以1597789.37元為本金按照中國人民銀行同期同類貸款利率的4倍自2014年11月10日起計算至本判決生效之日止），于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性付清；
三、被告廣東騰越建筑工程有限公司應(yīng)對被告廣東騰越建筑工程有限公司湖北分公司上述不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；
四、駁回原告陳某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費20594元，由原告陳某某負(fù)擔(dān)1413.9元，被告廣東騰越建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)19180.1元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時，根據(jù)不服判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第一款第（一）項的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費，款匯武漢市中級人民法院。收款單位全稱：武漢市財政局非稅收入?yún)R繳專戶市中院訴訟費分戶；賬號：07×××93；開戶行：農(nóng)行武漢市民航東路分理處832886。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　　黃浩志 代理審判員　　姚卓珣 人民陪審員　　肖有武

書記員：石忠玉