上訴人（一審原告）：陸紅某,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住黃石市鐵山區(qū),委托訴訟代理人：吳風全，黃石市金山法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（一審被告）：黃石市昌盛建材工業(yè)有限公司，住所地黃石市鐵山區(qū)橋洞銅鼓路2號。法定代表人：管作俊，該公司董事長。委托訴訟代理人：張云，湖北鳴伸律師事務(wù)所律師。

陸紅某上訴請求：撤銷一審判決第一項，依法改判昌盛公司支付其加班費246589.50元和違法解除勞動合同的賠償金。事實和理由：1、其距離退休年齡不到5年，且未與昌盛公司協(xié)商一致，昌盛公司違法解除與其之間的勞動關(guān)系，應(yīng)當向其支付賠償金；2、其從1999年1月至2016年4月一直在昌盛公司從事水泵工和看場工，天天上班無休息，一周工作時間達50小時，減去勞動法規(guī)定的工作時間40小時，每周加班工作時間達10小時，且昌盛公司從2008年至2016年期間未支付帶薪年休假工資。昌盛公司辯稱，1、當時解除勞動合同時，雙方進行了簽字認可，陸紅某也領(lǐng)取了相應(yīng)的經(jīng)濟補償，且未提出異議，雙方系協(xié)商一致解除勞動合同；2、關(guān)于加班工資，一審判決查明事實清楚，每周工作時間沒有超過法定工作時間，陸紅某從事的工作崗位有三人，輪流排班，上一天班休息兩天，額外的工作內(nèi)容也發(fā)放了相應(yīng)的報酬。另，2016年以前的帶薪年休假工資也已經(jīng)發(fā)放到位，故不存在帶薪年休假工資未發(fā)放的情形。陸紅某向原審法院起訴請求：1、昌盛公司向其支付違法解除勞動合同賠償金27098元，并支付一個月離崗工資2567元；2、昌盛公司向其支付勞動關(guān)系存續(xù)期間的加班工資285584.40元、帶薪年休假工資20272元；3、依法為其作離崗前職業(yè)病檢查。原審法院認定事實：1988年7月，陸紅某入職于昌盛公司。1999年，昌盛公司進行改制。改制后，陸紅某繼續(xù)在昌盛公司工作，且在該單位石灰石車間186水泵班擔任班長。具體從事水泵工及看場工作。之后，根據(jù)黃安（2016）2號文件、黃安辦督函（2016）2號文件及鐵大氣指辦（2015）5號文件的精神，要求昌盛公司于2016年3月31日前拆除碎石加工生產(chǎn)線及全部石灰窯。2016年4月6日，昌盛公司作出《關(guān)于企業(yè)部分生產(chǎn)線關(guān)停和生產(chǎn)線全部關(guān)停后的職工安置方案》，安置對象為截至2016年3月31日公司在冊員工，擬定在2016年4月和12月分兩批實施安置，并確定了經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銟藴省?016年4月18日，昌盛公司向陸紅某送達了解除勞動合同通知書。同月29日，陸紅某領(lǐng)取了解除勞動合同經(jīng)濟補償32793元，并在黃石市石灰石礦領(lǐng)款單上簽字確認。2017年4月14日，陸紅某向黃石市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。同月17日，黃石市勞動人事爭議仲裁委員會以昌盛公司系因政策性關(guān)停導致與陸紅某解除勞動合同為由，向陸紅某送達了不予受理通知書。陸紅某不服，訴至法院。另認定：陸紅某工作職責系抽水、看場，其所在的186水泵班共有三名員工，陸紅某系班長。其三人除完成其工作職責外，還會額外幫車間燒水、煮綠豆湯、做飯，這些工作昌盛公司會額外支付報酬。陸紅某完成工作職責內(nèi)的勞動報酬的計算標準是用車間月完成產(chǎn)量噸位數(shù)乘以班組工資系數(shù)含量確定的。10天法定節(jié)假日的工資按照三人每人每日150元的標準計發(fā)（無論是否上班均可領(lǐng)?。?。另外陸紅某當庭稱，其工作時間為其他人上班期間，陸紅某可以離開，但必須在其他人下班之前一小時到達工作地點，在其他人上班一小時之后離開。昌盛公司對陸紅某的陳述不予認可，昌盛公司認為其他人員上班期間，陸紅某便可以下班，但昌盛公司就工作時間未制定相關(guān)文件。還認定，黃石市鐵山區(qū)企業(yè)改制領(lǐng)導小組作出鐵企改領(lǐng)（2007）01號文件，說明黃石市石灰石礦與昌盛公司系兩個不同企業(yè)名稱同為一個經(jīng)濟實體。原審法院認為，一、陸紅某要求昌盛公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求應(yīng)否支持。1、因政策性原因昌盛公司需全線停產(chǎn)，昌盛公司于2016年4月18日向陸紅某送達解除勞動合同通知書，陸紅某于同月29日領(lǐng)取解除勞動合同經(jīng)濟補償32793元，并在黃石市石灰石礦領(lǐng)款單上簽字。陸紅某并未舉證證明其在領(lǐng)取解除勞動合同經(jīng)濟補償時提出過任何異議，故雙方解除勞動合同屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（二）項規(guī)定的情形，即用人單位向勞動者提出并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同，且昌盛公司已向陸紅某支付了解除勞動合同經(jīng)濟補償，昌盛公司與陸紅某解除勞動合同并不存在違法解除的情形，不應(yīng)支付違法解除勞動合同的賠償金。陸紅某認為昌盛公司違反了《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第（五）項的規(guī)定，構(gòu)成了違法解除勞動合同的說法不能成立，因為《中華人民共國勞動合同法》第四十二條規(guī)定的是，用人單位不得依據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動合同，而本案中因陸紅某領(lǐng)取了解除勞動合同經(jīng)濟補償，應(yīng)屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（二）項的規(guī)定勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同。2、昌盛公司依據(jù)2015年陸紅某的月平均工資標準向其發(fā)放解除勞動合同經(jīng)濟補償，該經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銟藴什贿`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形，故昌盛公司已向陸紅某支付的解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)臉藴始皵?shù)額均有效。二、陸紅某要求昌盛公司向其支付一個月離崗工資的請求能否支持。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資的前提是用人單位單方解除勞動合同。而本案中昌盛公司向陸紅某發(fā)出解除勞動合同通知書后第十一天，陸紅某便到昌盛公司簽字確認領(lǐng)取了解除勞動合同的經(jīng)濟補償，是雙方協(xié)商一致解除了勞動合同的，故陸紅某主張離崗前一個月工資的請求不予支持。但是從陸紅某遞交的工資卡交易明細清單來看，昌盛公司已于2016年6月1日向陸紅某支付了其離崗后的一個月（2016年5月）的工資1119.63元，該款系昌盛公司自愿向陸紅某支付，該自愿支付的行為亦未違反法律規(guī)定。三、陸紅某主張的勞動關(guān)系存續(xù)期間加班工資的請求能否得到支持。（一）關(guān)于延長工作時間的加班工資問題：1、陸紅某的工資是按照車間月完成的產(chǎn)量噸位數(shù)乘以班組工資系數(shù)含量確定的，即陸紅某領(lǐng)取的系計件工資而非計時工資。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三十七條的規(guī)定，對實行計件工資的勞動者，用人單位也應(yīng)當根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。具體到本案，陸紅某為了證實其存在加班的情形,即其一周工作時長為56小時提交了兩份考勤表,但這兩份考勤表均系陸紅某單方制作,未得到昌盛公司認可,故這兩份考勤表均無法證明其周工作時長超過40小時,陸紅某也未舉證證明昌盛公司掌握了其加班事實存在的證據(jù),即陸紅某認為其存在加班的事實,因無證據(jù)證明而不予采信。3、陸紅某當庭陳述，其工作內(nèi)容包括抽水及看場，燒開水、煮綠豆湯、做飯等是額外支付報酬的，且上一天班休息兩天。其上班的工時制度為，其他人員上班期間其可以離開，但是要在別人上班之后一小時離開，別人下班之前一小時到達工作地點。按照陸紅某的陳述進行推算其周工作時長也不可能長達56小時，該工作時長還包含工作職責范圍之外，額外計發(fā)報酬的燒開水、煮綠豆湯、做飯等工作所花的時間，故即使按照陸紅某的陳述推算，也無法確定昌盛公司違反勞動法的規(guī)定，延長了勞動者的工作時間。綜上，陸紅某主張昌盛公司因延長了工作時間，需支付加班工資的請求不予支持。（二）關(guān)于10天法定節(jié)假日的雙倍工資問題。結(jié)合昌盛公司向法院遞交的工資表及陸紅某自行羅列的2015年的工資清單可以確認，法定的10天節(jié)假日，昌盛公司均按照每天450元的標準發(fā)放給了陸紅某所在班組，無論陸紅某及其另外兩名工友是否上班，均按照每人每天150元的標準領(lǐng)取節(jié)假日的工資，故陸紅某在本案中主張昌盛公司支付法定節(jié)假日的雙倍工資的請求不予支持。(三)關(guān)于帶薪年休假期間的工資問題。2016年之前昌盛公司已按照單位的財務(wù)制度為陸紅某發(fā)放了年休假工資，陸紅某也已認可其領(lǐng)取了年休假工資的事實。因陸紅某未舉證證明昌盛公司年休假工資的發(fā)放違背了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故陸紅某在本案中主張2016年之前的帶薪年休假工資的請求不予支持。昌盛公司未舉證證明其為陸紅某發(fā)放了2016年解除勞動合同之前的帶薪休假工資，故2016年4月29日之前的帶薪休假工資應(yīng)予支持，具體計算為120天（2016年1月1日至2016年4月29日）÷365天×15天=4.93天，陸紅某應(yīng)有4天帶薪休假。2016年陸紅某應(yīng)得的帶薪年休假工資為：1929元/月÷21.75天×4天×300%=1064.27元。四、昌盛公司應(yīng)否為陸紅某做離崗前的職業(yè)病檢查。對從事職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，解除勞動合同時應(yīng)該做離崗前職業(yè)健康檢查。本案中陸紅某系水泵工及看場人員，其在昌盛公司工作長達28年之久。雖然陸紅某不直接從事職業(yè)病危害作業(yè)，但其在昌盛公司的生產(chǎn)區(qū)域工作多年，也存在被粉塵、噪音、高溫等職業(yè)病危害因素影響的可能，本著對勞動者負責的態(tài)度，昌盛公司應(yīng)為陸紅某做職業(yè)健康檢查。但因雙方系《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（二）項規(guī)定的解除勞動合同的情形，且陸紅某不是直接從事職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，故不能依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第一項的規(guī)定認定雙方勞動合同的解除存在違法情形。綜上，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三十七條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條、第四十六條第（二）項、第四十七條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條、第十條之規(guī)定，判決：一、昌盛公司在本判決生效后十日內(nèi)向陸紅某支付2016年的帶薪年休假工資1064.27元；二、昌盛公司在本判決生效后十日內(nèi)為陸紅某做職業(yè)健康檢查，書面通知其檢查結(jié)果并承擔檢查費用；三、駁回陸紅某其他訴訟請求。本院二審期間，陸紅某提交了兩份證據(jù)，即證據(jù)一、考勤表一張，擬證明其每天上班，沒有休息；證據(jù)二、2013年承包兌現(xiàn)表，擬證明節(jié)假日上班才有工資，不上班就沒有。昌盛公司沒有提交新證據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，昌盛公司對陸紅某提供的證據(jù)一的三性均有異議，提出該表上時間有修改，且系陸紅某自己制作的，考勤表上的證明人與陸紅某存在利害關(guān)系，且部分證明人也起訴了其公司，證明人亦未出庭作證；對于證據(jù)二，提出該兌現(xiàn)表不是陸紅某所在的班組，法定節(jié)假日其公司向陸紅某所在班組的三人每人每天發(fā)放150元，共450元，而陸紅某所在班組三人是輪班制，該款由其三人自行分配。本院認為，對于證據(jù)一，因該份考勤表系陸紅某單方制作，證明人亦未出庭作證，且陸紅某陳述其所在班組三人系自行協(xié)商的輪班制，故不予采信；對于證據(jù)二，因不是陸紅某所在班組的承包兌現(xiàn)表，故不予采信。本院對原審查明的事實予以確認。
上訴人陸紅某因與黃石市昌盛建材工業(yè)有限公司（以下簡稱昌盛公司）勞動爭議一案，不服黃石市鐵山區(qū)人民法院（2017）鄂0205民初126號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，對該案材料進行了閱卷，并調(diào)查和詢問當事人，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，結(jié)合訴辯雙方的觀點，歸納本案二審期間的爭議焦點為：1、昌盛公司是否存在違法解除勞動合同的情形；2、昌盛公司是否差欠陸紅某加班工資及帶薪年休假工資。針對上述爭議焦點，本院作如下評述：一、關(guān)于昌盛公司是否存在違法解除勞動合同的情形。昌盛公司因政策性原因全部停產(chǎn)，并停止了一切工礦廢棄地整理項目的生產(chǎn)經(jīng)營活動。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”和第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：……（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同……”的規(guī)定，以及該公司制定的《職工安置方案》中“對于離退休年齡不足5年的職工，企業(yè)將征求職工的意愿，給職工提供留崗、解除（終止）勞動合同選擇的空間”的規(guī)定，昌盛公司于2016年4月18日向陸紅某送達了解除勞動合同通知書，陸紅某于同月29日在領(lǐng)款單上簽字并領(lǐng)取解除勞動合同的經(jīng)濟補償,亦未向昌盛公司提出過異議，說明雙方系協(xié)商一致解除勞動合同的情形。故陸紅某提出昌盛公司違法解除與其之間的勞動合同，應(yīng)向其支付賠償金的上訴理由不能成立，本院不予支持。二、關(guān)于昌盛公司是否差欠陸紅某加班工資及帶薪年休假工資的問題。1、加班工資問題。因陸紅某采用的是計件工資，且其自行提供的2015年工資明細中包含了節(jié)假日期間的工資項目，而昌盛公司提供的2015年度工資明細表中亦包含了加班工資、節(jié)假日加班工資以及年休假工資項目，故陸紅某主張的昌盛公司未向其支付加班工資的上訴理由不能成立，本院不予支持；2、帶薪年休假工資問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”的規(guī)定，陸紅某所主張的帶薪年休假工資屬于勞動爭議的范疇，應(yīng)適用一年的仲裁時效期間規(guī)定。且昌盛公司已舉證證明其向陸紅某支付了2015年度的帶薪年休假工資，故對于陸紅某主張的2008年至2015年度帶薪年休假工資的上訴請求不予支持。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十條第一款“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)的，應(yīng)當在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入”的規(guī)定，原審判決對于陸紅某主張的2016年度帶薪年休假工資多計算了一倍的工資，但鑒于昌盛公司對此未提出上訴，故本院予以維持。綜上所述，陸紅某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由陸紅某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　嚴云峰
審判員　　童　威
審判員　　曹曉燕

書記員：彭嬌娥