上訴人（原審被告）上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司，住所地陽某縣興國鎮(zhèn)東岳街106號二樓。
法定代表人陳志良，該公司董事長。
委托代理人方松林、毛淑琴，湖北鳴伸律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）陽某縣宏發(fā)建筑有限公司，住所地陽某縣興國鎮(zhèn)興國大道經(jīng)貿(mào)小區(qū)。
法定代表人李明，該公司董事長。
委托代理人成傳明、張友江，湖北才俊律師事務(wù)所律師。

上訴人上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司（以下簡稱瑞鋒陽某分公司）因合同糾紛一案，不服湖北省陽某縣人民法院（2014）鄂陽某民三初字第00145號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2013年1月17日，瑞鋒陽某分公司將其位于陽某縣王英仙島湖風(fēng)景區(qū)內(nèi)的鋼筋砼全框架結(jié)構(gòu)三層約30棟的“蔣一成展覽會所別墅群工程”發(fā)包給陽某縣宏發(fā)建筑有限公司（以下簡稱宏發(fā)公司）承建。當(dāng)日，宏發(fā)公司、瑞鋒陽某分公司分別以乙方、甲方簽訂了承包建設(shè)協(xié)議書，約定：1、按照建筑圖紙施工；2、甲方提供工程建筑所有圖紙（建筑施工圖紙、結(jié)構(gòu)圖）等；3、因故變更或減少工程量，工程量均由甲方、乙方、監(jiān)理方三方人員現(xiàn)場簽證或變更通知，按08年定額最新市場價進(jìn)行結(jié)算，當(dāng)天定價工程造價作為結(jié)算依據(jù)；4、按08年湖北省建筑工程預(yù)算定額計算工程造價，工程總造價下浮10%，計算如下：獨立式別墅Ι，建筑面積343㎡，工程造價1，136.08元／㎡，工程總造價389，675.44元；獨立別墅Ⅱ，建筑面積290.98㎡，工程造價1，102.64元／㎡，工程總造價320，726.88元；雙拼別墅Ι，建筑面積621.98㎡，工程造價933.05元／㎡，工程總造價580，344.34元；雙拼別墅Ⅱ，建筑面積480.04㎡，工程造價941.73元／㎡，工程總造價452，068.02元；合計1，742，814.68元；5、鋁合金（按預(yù)算價格計算為準(zhǔn)）因市場波動較大，施工時雙方確認(rèn)的市場價后進(jìn)行調(diào)整，本工程造價不含外裝飾、柱子、花盆、立面屋檐處裝飾線條。合同工期：開工日期以甲、乙雙方共同協(xié)商開工日期，竣工日期以開工之日起日歷天120天。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格。合同價款以甲乙雙方簽訂實際施工別墅棟號為準(zhǔn)。套用合同2.4條按預(yù)算價格表內(nèi)計算（不含室內(nèi)外裝修、水電安裝、消防、外墻保溫、屋面保溫等）。計算方式：銀行或現(xiàn)金，四棟結(jié)算一次。專項條款：1、發(fā)包人必須提供四通一平（略）……3、承包人向發(fā)包人提供履行合約擔(dān)保金，擔(dān)保金按工程造價10%計算；（1）、擔(dān)保金金額1，000，000元，雙方約定按銀行同期同類存款利率計算。（2）、履約擔(dān)保時間：從開工之日到第一批工程結(jié)算止，按工程量的比例退擔(dān)保金。履約擔(dān)保方式：人民幣。4、質(zhì)量目標(biāo)（略）……?？⒐を炇眨海?）、承包方提前三天向發(fā)包方提出驗收報告，發(fā)包方必須在接到報告后三天之內(nèi)組織人員進(jìn)行驗收，如果拖延不驗收，從提出報告一個星期之外，甲方向乙方每日支付工程的滯驗金1，000元。（2）、工程竣工驗收合格后一周內(nèi)付承包方驗收工程總價的95%，如未按時支付，從一周后算起，按合同總價（實際施工棟號總價）發(fā)包方向施工方支付按月息1分利率計算利息。最多延時不得超過半個月（15天）。如再未付，發(fā)包方向施工方支付按合同總價計算日2%的違約金。（3）、結(jié)剩5%的工程保修金，一年后無質(zhì)量因素，從驗收合格之日起算起，三日內(nèi)一次性付清（按竣工驗收報告時間，甲方不得拖而不付，否則甲方向乙方按銀行的貸款利率計算利息。最多不得超過一個月，如再未付，甲方向乙方支付合同總價計算日2%的違約金）……9、質(zhì)量保證：（1）、保修期12個月，保修期內(nèi)除人力不可抗拒自然災(zāi)害及甲方因素外，其他均為施工單位的保修范圍（略）……合同簽訂后，宏發(fā)公司于合同簽訂的當(dāng)日依約向瑞鋒陽某分公司支付了擔(dān)保金1，000，000元后進(jìn)場施工，宏發(fā)公司將第一期工程的雙拼1-1號樓、雙拼2-1號樓、雙拼2-2號樓、雙拼2-3號樓四幢別墅建造完工，并施工了別墅群第二期的部分基礎(chǔ)工程。
2013年9月26日，宏發(fā)公司經(jīng)其與瑞鋒陽某分公司的監(jiān)理單位驗收向瑞鋒陽某分公司提交了“蔣一成展覽會所別墅群工程”中的第一期工程的雙拼1-1號樓、雙拼2-1號樓、雙拼2-2號樓、雙拼2-3號樓四幢別墅一期工程的地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量驗收報告，瑞鋒陽某分公司作為建設(shè)單位于2013年9月28日作出驗收結(jié)論，請監(jiān)理單位按規(guī)定驗收。至今為止，瑞鋒陽某分公司對宏發(fā)公司已經(jīng)完工第一期的四幢別墅一直未驗收，工程款亦未予結(jié)算。宏發(fā)公司以瑞鋒陽某分公司違約支付工程款和退還保證金，導(dǎo)致宏發(fā)公司巨大損失為由，遂于2014年7月3日訴至法院，請求判令瑞鋒陽某分公司支付下欠工程款2，279，831.48元，并承擔(dān)違約金683，949.3元（2，279，831.48元×30%），判令瑞鋒陽某分公司返還擔(dān)保金800，000元及利息損失265，472元（從交付保證金之日起至2013年9月29日共計8個月12天，利息按基準(zhǔn)利率6.56計算金額為73，472元，自2013年9月30日起計算至2014年10月1日計12個月，按貸款利率月息2分計算合計192，000元），本案訴訟費用由瑞鋒陽某分公司承擔(dān)。
本案在一審訴訟過程中，宏發(fā)公司于2015年1月20日向原審法院提出申請，要求除已經(jīng)建成的四幢別墅按合同約定結(jié)算外，對該一期工程造價不含外裝飾、柱子、花盆、立面屋檐處裝飾線條等變更工程及第二期的基礎(chǔ)工程造價進(jìn)行鑒定，經(jīng)法院委托，黃石市華浩建設(shè)工程造價咨詢有限公司于2015年5月25日作出（2015）第022號建設(shè)工程造價咨詢報告書，鑒定結(jié)論為，該合同外變更工程造價為284，538.27元。其中一期工程合同外變更造價為153，346.71元；二期工程合同外變更造價中，基礎(chǔ)部分工程造價為131，191.56元。為此支付了鑒定費3，400元。瑞鋒陽某分公司對該鑒定結(jié)論有異議，當(dāng)庭提出重新鑒定，但其既不在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提交書面申請，又不繳納相關(guān)鑒定費用，視為其認(rèn)可該鑒定結(jié)論。
另查明，2013年7月12日，瑞鋒陽某分公司通過湖北銀行股份有限公司陽某支行轉(zhuǎn)賬給王宇燃退還給宏發(fā)公司保證金200，000元，2013年11月24日，宏發(fā)公司項目部的工作人員王宇燃收到陳一威人民幣100，000元，當(dāng)時有證明人王能志簽名，宏發(fā)公司亦當(dāng)庭認(rèn)可該款作為瑞鋒陽某分公司支付宏發(fā)公司的工程款。宏發(fā)公司分別于2014年3月6日、11月11日向瑞鋒陽某分公司發(fā)函稱，與瑞鋒陽某分公司簽訂了30幢四種類型的別墅，于2013年9月29日第一期四幢別墅工程合格，根據(jù)合同約定應(yīng)在工程合格后一個星期內(nèi)結(jié)算付款，經(jīng)數(shù)次催款，仍然未結(jié)算支付工程款。為此函告瑞鋒陽某分公司將第一期已經(jīng)驗收合格的工程款項予以結(jié)算付清，并能使第二期四幢別墅工程如期順利進(jìn)行。2014年11月18日，瑞鋒陽某分公司拒收該信函。同時查明，宏發(fā)公司多次向瑞鋒陽某分公司提出對第一期工程款予以結(jié)算，但瑞鋒陽某分公司認(rèn)為其承建的陽某縣王英仙島湖風(fēng)景區(qū)內(nèi)的鋼筋砼全框架結(jié)構(gòu)三層約30棟的“蔣一成展覽會所別墅群工程”政府部門可以返還部分款項，有款項在政府部門，因此一直未與宏發(fā)公司進(jìn)行結(jié)算工程款。
原審判決認(rèn)為：宏發(fā)公司與瑞鋒陽某分公司簽訂的“蔣一成展覽會所別墅群工程”承包建設(shè)協(xié)議書，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議合法有效。協(xié)議簽訂后，雙方均應(yīng)按協(xié)議約定享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。宏發(fā)公司已經(jīng)履行了第一期四幢別墅的工程施工義務(wù)，且對第二期四幢別墅工程施工了部分基礎(chǔ)工程，宏發(fā)公司在第一期四幢別墅完工后于2013年9月26日向瑞鋒陽某分公司提交了該四幢別墅一期工程的地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量驗收報告，瑞鋒陽某分公司作為建設(shè)單位于2013年9月28日蓋章確認(rèn)并作出驗收結(jié)論，請監(jiān)理單位按規(guī)定驗收，應(yīng)視為宏發(fā)公司向瑞鋒陽某分公司提交了驗收報告，至今為止，瑞鋒陽某分公司未對該完工的工程進(jìn)行驗收，根據(jù)法律規(guī)定，承包人已經(jīng)向發(fā)包人提交竣工報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。根據(jù)宏發(fā)公司與瑞鋒陽某分公司的協(xié)議約定，瑞鋒陽某分公司作為發(fā)包方必須在接到驗收報告后的三日內(nèi)組織人員進(jìn)行驗收，所以該工程的竣工日期為2013年9月28日，驗收日期為2013年10月1日。瑞鋒陽某分公司當(dāng)庭未提出宏發(fā)公司施工第一期工程不合格的證據(jù)，2013年10月1日視為第一期工程驗收合格之日。瑞鋒陽某分公司應(yīng)根據(jù)協(xié)議約定，在工程竣工驗收合格后一周內(nèi)支付宏發(fā)公司驗收總工程款的95%，因宏發(fā)公司完成第一期工程的四棟別墅的工程款按協(xié)議約定的造價為1，936，548.4元（580，344.34元×1棟﹢452，068.02元×3棟）以及協(xié)議約定中四棟工程造價不含外裝飾、柱子、花盆、立面屋檐處裝飾線條等合同變更外工程，根據(jù)鑒定造價為153，346.71元，合計2，089，895.11元。瑞鋒陽某分公司最遲應(yīng)在2013年10月8日支付宏發(fā)公司第一期95%的工程款1，985，400.35元；結(jié)剩5%的工程保修金104，494.76元。根據(jù)約定，一年后無質(zhì)量因素，從驗收合格之日起三日內(nèi)付清，該工程從2013年10月1日驗收后至今瑞鋒陽某分公司未提供證據(jù)證明該工程質(zhì)量不合格，所以瑞鋒陽某分公司應(yīng)在2014年10月4日應(yīng)支付結(jié)剩5%的工程款104，494.76元，故對宏發(fā)公司請求瑞鋒陽某分公司支付第一期工程款中符合規(guī)定的部分予以支持?？鄢痄h陽某分公司已經(jīng)支付宏發(fā)公司100，000元的工程款，瑞鋒陽某分公司還應(yīng)支付宏發(fā)公司工程款1，989，895.11元；對宏發(fā)公司提出要求瑞鋒陽某分公司支付第二期工程基礎(chǔ)部分工程款131，191.56元的請求，因協(xié)議約定，該工程四棟一結(jié)算，第二期工程四棟別墅只施工了基礎(chǔ)部分工程，并未完工，故對宏發(fā)公司的此項訴訟請求不予支持，該請求宏發(fā)公司可在第二期工程竣工驗收后一并另行主張；因瑞鋒陽某分公司在第一期工程完工后不按時與宏發(fā)公司結(jié)算，宏發(fā)公司在訴訟過程中申請對已經(jīng)完工的工程造價進(jìn)行鑒定，為此支付的鑒定費用3，400元，瑞鋒陽某分公司應(yīng)予以承擔(dān)；瑞鋒陽某分公司未按約定按時支付工程款，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但合同既約定了利息，又約定了違約金，兩項分別以合同總價（實際施工棟號總價）月息1分利率計算利息以及以合同總價日2%的標(biāo)準(zhǔn)計算違約金明顯超過了造成損失的30%，宏發(fā)公司要求按損失的30%支付違約金符合法律規(guī)定，但應(yīng)按實欠工程款據(jù)實計算為596，968.53元（1，989，895.11元×30%），故對宏發(fā)公司要求瑞鋒陽某分公司支付下欠工程款和違約金的訴訟請求中符合規(guī)定的部分予以支持。對于退還擔(dān)保金部分，宏發(fā)公司依照約定于2013年1月17日支付給瑞鋒陽某分公司擔(dān)保金1，000，000元，并約定該擔(dān)保金按銀行同期同類存款利率計算，履約擔(dān)保時間從開工之日到第一批工程結(jié)算止，按工程量的比例退還擔(dān)保金，瑞鋒陽某分公司于2013年7月12日退還了擔(dān)保金200，000元，瑞鋒陽某分公司應(yīng)在第一批工程結(jié)算之日即在2013年10月8日退還剩余800，000元的擔(dān)保金，故對宏發(fā)公司要求瑞鋒陽某分公司退還800，000元擔(dān)保金及支付該擔(dān)保金利息的訴訟請求，符合法律規(guī)定的部分予以支持；對擔(dān)保金800，000元的利息支付應(yīng)依照雙方的約定按銀行同期同類存款利率計算，時間自2013年1月17日起至宏發(fā)公司訴訟請求的2014年10月1日止。因此對瑞鋒陽某分公司提出工程款應(yīng)該先經(jīng)過結(jié)算且宏發(fā)公司承建的工程質(zhì)量有問題給瑞鋒陽某分公司造成了損失，請求駁回宏發(fā)公司的訴訟請求的抗辯理由不予采信。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條第一款、第六十條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，判決：一、瑞鋒陽某分公司在判決生效后十日內(nèi)支付下欠宏發(fā)公司工程款1，989，895.11元以及未按約定按時支付工程款的違約金596，968.53元，鑒定費3，400元，合計2，590，263.64元；二、瑞鋒陽某分公司在判決生效后十日內(nèi)退還宏發(fā)公司擔(dān)保金800，000元以及支付800，000元擔(dān)保金的利息，利息按銀行同期同類存款利率計算，時間自2013年1月17日起至2014年10月1日止；三、駁回宏發(fā)公司的其他訴訟請求。
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定的事實屬實。
二審審理期間，宏發(fā)公司與瑞鋒陽某分公司經(jīng)協(xié)商一致同意對未安裝的鋁合金按176168.52元在工程總價中進(jìn)行扣減。
結(jié)合訴辯雙方觀點，本案主要爭議的焦點為：1、訴爭的建設(shè)工程項目是否需要招標(biāo)，如未招標(biāo)是否影響合同效力；2、訴爭的建設(shè)工程是否具備竣工驗收條件，是否應(yīng)支付工程款、違約金及退還保證金；3、是否應(yīng)支付第一期工程合同外變更工程造價款及鑒定費。本院作如下評述：

本院認(rèn)為：一、關(guān)于本案訴爭的建設(shè)工程項目是否需要招標(biāo)，如未招標(biāo)是否影響合同效力的問題。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條及2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條、第三條、第四條、第五條、第六條、第七條的規(guī)定，涉案的建設(shè)的工程項目不屬國家法律和法規(guī)規(guī)定的必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。同時，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，宏發(fā)公司與瑞鋒陽某分公司間訂立的合同不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。故瑞鋒陽某分公司提出本案訴爭的建設(shè)工程屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，其與宏發(fā)公司未進(jìn)行招投標(biāo)而簽訂《承包協(xié)議書》違反了法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同的上訴理由不能成立，本院不予支持。
二、關(guān)于訴爭的建設(shè)工程是否具備竣工驗收條件，是否應(yīng)支付工程款、違約金及退還保證金的問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）項規(guī)定：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。”2013年9月26日，宏發(fā)公司按照協(xié)議約定履行了第一期四幢別墅的工程施工義務(wù)后，向瑞鋒陽某分公司提交了該四幢別墅一期工程的地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量驗收報告，瑞鋒陽某分公司作為建設(shè)單位于2013年9月28日蓋章確認(rèn)并作出驗收結(jié)論，請監(jiān)理單位按規(guī)定驗收。監(jiān)理單位及其他相關(guān)單位均在工程質(zhì)量驗收申報表中簽字“同意驗收申報”。原審判決根據(jù)查明的事實及法律規(guī)定綜合認(rèn)定該工程于2013年9月28日竣工，并應(yīng)支付相應(yīng)的工程款并無不當(dāng)。雖然瑞鋒陽某分公司提出宏發(fā)公司未按合同約定安裝鋁合金，將鋼筋混凝土基礎(chǔ)改為片石基礎(chǔ)的異議，但瑞鋒陽某分公司未能提供證據(jù)其收到驗收報告后在合理期限內(nèi)對該工程提出異議，亦未進(jìn)行驗收。故瑞鋒陽某分公司提出訴爭的建設(shè)工程不具備竣工驗收及支付工程款條件的上訴理由不能成立，本院不予支持。工程竣工后，瑞鋒陽某分公司應(yīng)按約定按時支付工程款，否則應(yīng)支付違約金。因《承包協(xié)議書》中對違約金的支付約定過高，原審判決認(rèn)定根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第二款的規(guī)定將違約金調(diào)整為按實欠工程款的30%支付并無不當(dāng)。故瑞鋒陽某分公司提出合同無效，工程未完工，其不存在違約行為，不應(yīng)支付違約金的上訴理由不能成立，本院不予支持?！冻邪鼌f(xié)議書》第九條第三款第（一）、（二）項約定：“擔(dān)保金額100萬元，雙方約定按銀行同期存款利率計算；履約擔(dān)保時間：從開工之日起到第一批工程結(jié)算止，按工程量的比例退擔(dān)保金”，現(xiàn)第一批工程已竣工，按此約定，原審判決認(rèn)定瑞鋒陽某分公司應(yīng)退還剩余800，000元保證金亦無不當(dāng)。故瑞鋒陽某分公司提出工程未完工，保證金不應(yīng)全部退還的上訴理由不能成立，本院不予支持。因在二審審理中，瑞鋒陽某分公司與宏發(fā)公司協(xié)商一致同意鋁合金的價款為176168.52元，因此未付的工程款為1813726.59元（1989895.11元-176168.52元），違約金相應(yīng)調(diào)整為544117.97元（1813726.59元×30%）。
三、關(guān)于是否應(yīng)支付第一期工程合同外變更工程造價款及鑒定費的問題。在原審中，經(jīng)宏發(fā)公司申請，法院委托黃石市華浩建設(shè)工程造價咨詢有限公司對該一期工程造價不含外裝飾、柱子、花盆、立面屋檐處裝飾線條等變更工程及第二期的基礎(chǔ)工程造價進(jìn)行鑒定。雖然瑞鋒陽某分公司在對黃石市華浩建設(shè)工程造價咨詢有限公司于2015年5月25日作出（2015）第022號建設(shè)工程造價咨詢報告書有異議，提出重新鑒定，但其既不在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提交書面申請，又不繳納相關(guān)鑒定費用，原審判決認(rèn)定視為瑞鋒陽某分公司認(rèn)可了該鑒定結(jié)論并無不當(dāng)。故瑞鋒陽某分公司提出所鑒定的工程不是協(xié)議約定的工程量的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，但因在二審期間瑞鋒陽某分公司與宏發(fā)公司對是否扣減鋁合金及扣減鋁合金的數(shù)額達(dá)成一致意見，本院對此予以調(diào)整。依照第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省陽某縣人民法院（2014）鄂陽某民三初字第00145號民事判決主文第二項，即：上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司在判決生效后十日內(nèi)退還陽某縣宏發(fā)建筑有限公司擔(dān)保金800，000元以及支付800，000元擔(dān)保金的利息，利息按銀行同期同類存款利率計算，時間自2013年1月17日起至2014年10月1日止；
二、變更湖北省陽某縣人民法院（2014）鄂陽某民三初字第00145號民事判決主文第一項為：上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司在判決生效后十日內(nèi)支付下欠陽某縣宏發(fā)建筑有限公司工程款1813726.59元以及未按約定按時支付工程款的違約金544117.97元，鑒定費3，400元，合計2361244.56元；
三、駁回陽某縣宏發(fā)建筑有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費39，034元及訴訟保全費5，000元，合計44，034元，由上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司負(fù)擔(dān)39，299元，陽某縣宏發(fā)建筑有限公司負(fù)擔(dān)4，735元；二審案件受理費39，034元，由上海瑞鋒建設(shè)工程有限公司陽某分公司負(fù)擔(dān)34，299元，陽某縣宏發(fā)建筑有限公司負(fù)擔(dān)4，735元。
本判決為終審判決。

審判長　　嚴(yán)云峰 審判員　　童　威 審判員　　曹曉燕

書記員：彭嬌娥