阮某某
趙勇（北京天壇律師事務所）
鄧方彬

上訴人（原審原告）阮某某，下崗職工。
委托代理人趙勇，北京市天壇律師事務所律師。特別授權。
被上訴人（原審被告）鄧方彬。
上訴人阮某某因與被上訴人鄧方彬合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2014）鄂京山民二初字第00104號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2014年8月20日公開開庭審理了本案。上訴人阮某某及其委托代理人趙勇，被上訴人鄧方彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人阮某某不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、一審判決認定事實不清，證據(jù)不足。1、一審判決認定阮某某與鄧方彬因合作建筑開發(fā)房屋而簽訂建房合同缺乏事實根據(jù)，無證據(jù)證明。2、一審判決認定鄧方彬已將建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除、排除了妨礙缺乏事實根據(jù)，無證據(jù)證明。3、一審判決以下事實未查清，導致判決有誤。（1）阮某某原系京山縣新市鎮(zhèn)文峰村1組村民，后農轉非成為城鎮(zhèn)居民，其提供建房的土地系土地被征用后政府安置提供，屬于國有劃撥土地。（2）阮某某未取得土地證、房屋產權證。（3）建房合同沒有約定合作建房相關內容，沒有約定提供土地的阮某某不承擔經營風險，鄧方彬承擔風險。（4）阮某某出具給鄧方彬的收條中55000元是根據(jù)建房合同約定由鄧方彬支付給阮某某的基腳款，不是轉讓地基，不是合作條件。（5）阮某某與鄧方彬都沒有房地產開發(fā)經營資質，鄧方彬沒有承包建筑工程資質。（6）阮某某取得的土地未經有批準權的人民政府同意轉讓或者批準辦理土地使用權出讓手續(xù)。（7）鄧方彬建房完工是其義務，其沒有提交完工證據(jù)，一審判決沒有查明完工時間。（8）沒有查明所建房屋是否驗收，房屋至今未驗收。（9）本案是合同糾紛，不存在侵權與違約競合選擇的問題。二、本案簽訂的合同屬于建設工程合同，不是合作開發(fā)建房合同。本案建房合同只約定阮某某提供一塊130平方米的地基，鄧方彬出資建房，不足以認定屬于合作開發(fā)建房合同。三、一審判決認為本案為土地使用權轉讓合同糾紛，建房合同屬于合作建房開發(fā)合同，合同有效的觀點和理由不成立。四、一審判決認為鄧方彬已履行合同義務的理由不成立。按照建設工程承包合同，鄧方彬沒有按約履行義務，構成違約。1、鄧方彬沒有按期完工，構成違約。2、鄧方彬違反合同第7條約定，三層房屋建成后，擅自將隔熱層建成了第四層房屋。3、鄧方彬承包建房，未將建成后遺留在工地的建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除、搬離，違反法定義務。五、本案合同糾紛與另案物權保護糾紛不適用合同法第122條規(guī)定，兩案是不同的法律關系，適用不同的法律調整。本案是合同糾紛，是以鄧方彬違約、違反法定義務提起的合同之訴，不涉及侵權及選擇問題。六、一審判決適用合同法第122條不當。請求撤銷原判，改判支持阮某某一審訴訟請求，即判令鄧方彬立即清除搬離建房完工后堆放在房屋周圍的建筑材料、設施設備、建筑垃圾等全部堆放物，判令鄧方彬立即支付阮某某違約金50000元，訴訟費由鄧方彬負擔。
鄧方彬庭審答辯稱，原判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
阮某某在二審中提交了證據(jù)二組:1、阮某某建房審批手續(xù)，證明阮某某原系京山縣溫泉新村村民，原房屋被拆遷后，經政府批準劃撥文峰公園的一塊國有土地給阮某某用于建房，阮某某按規(guī)定辦理了建房手續(xù)，現(xiàn)未取得土地使用權證。2、房屋現(xiàn)狀照片6張，證明鄧方彬至今沒有將房屋垃圾和沙、木板、碎石、瓦、井架搬走，違反法定義務。鄧方彬質證認為，沒有什么意見，審批的是三層，但是合同約定了是四層，不算違約，木板、沙石等都是放在其自己的車庫門前，現(xiàn)在已經收在一起了。本院認為，鄧方彬對于上述兩組證據(jù)的真實性無異議，本院對于上述證據(jù)的真實性予以采信。
本院二審中查明，2011年12月1日，阮某某與鄧方彬簽訂《建房合同》，內容為:經甲、乙雙方共同協(xié)商，甲方（阮某某）出地，乙方（鄧方彬）出錢，甲方提供文峰公園拆遷安置小區(qū)地基一塊130m2（甲方已經出資六萬元下了基腳），由乙方出資負責建房（房屋結構為磚混）。第一條，乙方必須在簽約的同時，付給甲方55000元基腳款，另外一車黃沙款1350元也由乙方直接付給貨主。第二條，乙方在建房期間，甲方所有直系親屬不得干涉，以免影響建房工期，該房屋必須在2012年5月份之前完工，必須保證房屋質量。第三條，開工前，甲方出示身份證及戶籍證明，提供此地基的三層建房手續(xù)。第四條，乙方所建房屋第三層樓頂必須是現(xiàn)澆，房子竣工后甲方得3樓三室兩廳毛坯房1套，面積130m2，另加一樓朝南邊車庫一個，面積約22m2（乙方包辦房產證）。鋁合金窗、防盜門一個（進戶門）由乙方負責購買安裝（材質中材）。第六條，房屋竣工后，整棟房屋的過戶費用及出讓金均由乙方負責，甲方只提供所需證件，并積極配合協(xié)助辦理。第七條約定，房子建完后，如能加層，帶頂隔熱層乙方拆除蓋頂，乙方蓋板后甲方任意加層，費用及手續(xù)由甲方自理。第八條，合同簽訂之日起，甲、乙雙方如有一方違約應付另一方違約金5萬元。
鄧方彬向阮某某交付合同約定的第一層車庫的時間為2013年5月，合同約定的第3層房屋現(xiàn)由阮某某居住。
2013年10月23日，阮某某以鄧方彬在其房屋上擅自加層違反了雙方的協(xié)議約定，侵犯了其享有的土地使用權為由，向京山縣人民法院提起訴訟，要求判令鄧方彬拆除擅自在第三層上建的第四層房屋，恢復原狀。京山縣法院審理認為，鄧方彬未經阮某某許可添加建造房屋的行為構成侵權，判決鄧方彬拆除在第三層樓頂上所建的房屋，恢復原狀。該判決已發(fā)生法律效力，尚未執(zhí)行。
本案所涉土地為國有劃撥土地，尚未辦理土地使用權證，房屋準建手續(xù)均由阮某某辦理。
一審認定的其他事實屬實，本院予以確認。
本院認為，本案爭議的焦點:1、阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》的性質。2、鄧方彬是否存在違約行為，本案是否適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?的規(guī)定。
一、關于阮某某與鄧方彬簽訂《建房合同》的性質。阮某某上訴認為《建房合同》系建設工程施工合同，本案應按建設工程合同處理。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。本案中，阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》明確約定，由阮某某出地，鄧方彬出錢負責建房，房屋竣工后阮某某得3樓毛坯房1套及車庫1個，鄧方彬已按合同約定履行了向阮某某交付房屋及車庫的義務。從上述約定可以看出，阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》符合該司法解釋的規(guī)定，應當認定為土地使用權轉讓合同，土地使用權證尚未辦理并不影響合同的效力。所謂建設工程施工合同，是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設工程施工任務，發(fā)包人支付相應價款的合同，包括土建施工和裝飾施工兩種。本案的《建房合同》不符合建設工程施工合同的形式要件，阮某某上訴認為《建房合同》系建設工程施工合同，本案應按建設工程合同處理的上訴理由不能成立，本院不予采納。
二、關于鄧方彬是否存在違約行為的問題。阮某某認為應按《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》認定以交付房屋的時間作為完工日期，鄧方彬沒有按期完工構成違約。因本案不屬于建設工程合同糾紛，不適用上述司法解釋，且阮某某未提供鄧方彬未按時完工的證據(jù)，雙方在《建房合同》中也未約定交付房屋的具體時間，阮某某認為鄧方彬沒有按期完工構成違約的上訴理由不能成立，本院不予采納。
阮某某認為鄧方彬未將建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除搬離，違反法定義務。阮某某與鄧方彬在《建房合同》中對于建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除搬離并未進行約定，阮某某的該項訴訟請求沒有合同依據(jù)。阮某某二審中提交的照片顯示，現(xiàn)鄧方彬的車庫左邊尚有黃沙及石子等材料，并未堆放于道路上。阮某某也沒有提交上述材料影響其通行、居住、生活的相關證據(jù)，一審法院對其該項訴訟請求未予支持并無不當。
三、阮某某認為一審判決適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?的規(guī)定不當?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十二條 ?規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。依照該規(guī)定，當事人只能擇一行使訴權。2013年10月，阮某某以鄧方彬違反合同約定，侵害其土地使用權為由，要求鄧方彬拆除違建房屋，已向京山縣法院提起訴訟，京山縣法院亦作出生效判決，判決鄧方彬拆除違建房屋，恢復原狀?，F(xiàn)阮某某又以鄧方彬違反《建房合同》第七條約定，加建了第四層房屋構成違約，要求鄧方彬承擔違約責任，違反了《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?之規(guī)定，故一審法院適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?駁回阮某某的該項訴訟請求并無不當，阮某某的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
綜上，阮某某的上訴理由不能成立，應予駁回。原判決認定事實清楚，處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1050元，由上訴人阮某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，本案爭議的焦點:1、阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》的性質。2、鄧方彬是否存在違約行為，本案是否適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?的規(guī)定。
一、關于阮某某與鄧方彬簽訂《建房合同》的性質。阮某某上訴認為《建房合同》系建設工程施工合同，本案應按建設工程合同處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。本案中，阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》明確約定，由阮某某出地，鄧方彬出錢負責建房，房屋竣工后阮某某得3樓毛坯房1套及車庫1個，鄧方彬已按合同約定履行了向阮某某交付房屋及車庫的義務。從上述約定可以看出，阮某某與鄧方彬簽訂的《建房合同》符合該司法解釋的規(guī)定，應當認定為土地使用權轉讓合同，土地使用權證尚未辦理并不影響合同的效力。所謂建設工程施工合同，是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設工程施工任務，發(fā)包人支付相應價款的合同，包括土建施工和裝飾施工兩種。本案的《建房合同》不符合建設工程施工合同的形式要件，阮某某上訴認為《建房合同》系建設工程施工合同，本案應按建設工程合同處理的上訴理由不能成立，本院不予采納。
二、關于鄧方彬是否存在違約行為的問題。阮某某認為應按《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》認定以交付房屋的時間作為完工日期，鄧方彬沒有按期完工構成違約。因本案不屬于建設工程合同糾紛，不適用上述司法解釋，且阮某某未提供鄧方彬未按時完工的證據(jù)，雙方在《建房合同》中也未約定交付房屋的具體時間，阮某某認為鄧方彬沒有按期完工構成違約的上訴理由不能成立，本院不予采納。
阮某某認為鄧方彬未將建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除搬離，違反法定義務。阮某某與鄧方彬在《建房合同》中對于建筑材料、設備設施、建筑垃圾等清除搬離并未進行約定，阮某某的該項訴訟請求沒有合同依據(jù)。阮某某二審中提交的照片顯示，現(xiàn)鄧方彬的車庫左邊尚有黃沙及石子等材料，并未堆放于道路上。阮某某也沒有提交上述材料影響其通行、居住、生活的相關證據(jù)，一審法院對其該項訴訟請求未予支持并無不當。
三、阮某某認為一審判決適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?的規(guī)定不當?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十二條 ?規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。依照該規(guī)定，當事人只能擇一行使訴權。2013年10月，阮某某以鄧方彬違反合同約定，侵害其土地使用權為由，要求鄧方彬拆除違建房屋，已向京山縣法院提起訴訟，京山縣法院亦作出生效判決，判決鄧方彬拆除違建房屋，恢復原狀。現(xiàn)阮某某又以鄧方彬違反《建房合同》第七條約定，加建了第四層房屋構成違約，要求鄧方彬承擔違約責任，違反了《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?之規(guī)定，故一審法院適用《中華人民共和國合同法》第一百二十二條 ?駁回阮某某的該項訴訟請求并無不當，阮某某的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
綜上，阮某某的上訴理由不能成立，應予駁回。原判決認定事實清楚，處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1050元，由上訴人阮某某負擔。

審判長：楊紅艷
審判員：董菁菁
審判員：邱泉

書記員：曾靖