被告人閆某某貪污罪(一審)辯護(hù)詞
尊敬的審判長，審判員：
內(nèi)蒙古赫揚(yáng)律師事務(wù)所受被告人閆某某妻子的委托，并經(jīng)得被告人同意，指派張翔明律師為被告人閆某某提供辯護(hù)。偵查階段、審查起訴期間和審判階段我們(除了四次被偵查機(jī)關(guān)拒絕于看守所大門外)五次會(huì)見了被告人，與被告人充分、詳細(xì)的溝通和交流，并且認(rèn)真地研究了起訴書所指控的罪名，詳細(xì)地查閱了本案相關(guān)卷宗材料和法律規(guī)定，經(jīng)過縝密的分析和研究，現(xiàn)辯護(hù)人基于職責(zé)，發(fā)表如下辯護(hù)意見：
一、全案指控的事實(shí)方面：
(一)起訴書指控：“2010年杭錦旗錫尼鎮(zhèn)陶賴溝東岸征地期間” 或者“2011年在政府收儲(chǔ)土地期間，”被告人如何如何，但是，起訴意見書“依法偵查查明的犯罪事實(shí)如下：2011年杭錦旗旗委政府決定實(shí)施錫尼鎮(zhèn)舊城改造新區(qū)規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目，期間抽調(diào)相關(guān)工作人員成立工作組負(fù)責(zé)征地拆遷工作，……上述犯罪嫌疑人利用職務(wù)之便，套取…私分…”;這兩個(gè)認(rèn)定事實(shí)的表述為什么不一樣呢?主要是公訴人深刻的知道刑法382條中所訴的貪污罪罪名必須是“國家工作人員利用職務(wù)上的便利“或者是受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”然而，閆某某、白某某和宋某只是杭錦旗土地收儲(chǔ)中心的主任、副主任及其工作人員，并不是對(duì)土地收儲(chǔ)中心或者土地局的財(cái)產(chǎn)予以占有，不存在利用土地收儲(chǔ)中心的主任、副主任及其工作人員職務(wù)上的便利，他們是被借用在征收土地拆遷臨時(shí)小組負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)村民的工作，這樣就存在受國家機(jī)關(guān)、國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利的問題，此時(shí)，公訴人必須舉出證據(jù)證明被委托的事務(wù)是政府的且是合法行為，至少舉證證明“2010年杭錦旗錫尼鎮(zhèn)陶賴溝東岸征地期間”和“2011年杭錦旗旗委政府決定實(shí)施錫尼鎮(zhèn)舊城改造新區(qū)規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目”有土地法規(guī)定的合法的批文，《土地法》第45條規(guī)定：征收土地的最低批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府允許征地的批準(zhǔn)文件，而公訴人深知拿不出來這個(gè)批文，才將起訴意見書中的“2011年杭錦旗旗委政府決定實(shí)施錫尼鎮(zhèn)舊城改造新區(qū)規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目，期間抽調(diào)相關(guān)工作人員成立工作組負(fù)責(zé)征地拆遷工作，……上述犯罪嫌疑人利用職務(wù)之便，套取…私分…”這段話修改為：“2010年杭錦旗錫尼鎮(zhèn)陶賴溝東岸征地期間” 或者“2011年在政府收儲(chǔ)土地期間，”被告人如何如何，因?yàn)槭車覚C(jī)關(guān)、國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利必須是受國家機(jī)關(guān)、國有公司委托從事政府的合法行政行為或受權(quán)國有公司從事的合法行政行為，顯然，公訴人已經(jīng)在審查起訴時(shí)發(fā)現(xiàn)了征收陶賴溝東岸和陶賴溝流域兩塊近萬畝的土地沒有批文，也沒有舉證畝樹，無法給閆某某、白某某和宋某定罪。請(qǐng)合議庭注意：刑法第383條的第一款國家工作人員利用職務(wù)便利侵吞的可以是公共財(cái)產(chǎn)，公共財(cái)產(chǎn)刑法第91條有規(guī)定，而受國家機(jī)關(guān)、國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利必須是國有財(cái)產(chǎn)，國有控股、參股的公司的財(cái)產(chǎn)即使受國家機(jī)關(guān)、國有公司委托管理、經(jīng)營也不能認(rèn)定為貪污罪，國有財(cái)產(chǎn)，即國家所有的財(cái)產(chǎn)，主要包括國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的財(cái)產(chǎn)。
起訴書一概沒有說明上述十位被告人套取的財(cái)產(chǎn)為國有財(cái)產(chǎn)還是公共財(cái)產(chǎn)。也沒有明確的證據(jù)舉出所套取的財(cái)產(chǎn)是什么性質(zhì)。據(jù)辯護(hù)人從案卷中的證據(jù)看出：上述十位被告人套取的財(cái)產(chǎn)為《刑法》第91條中的公共財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)。更不是國有財(cái)產(chǎn)。公訴人予以證實(shí)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)的證據(jù)主要的就是力恒公司的工商登記的企業(yè)信息資料，證明這個(gè)予以發(fā)放錢款的力恒公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是國有控股公司。力恒公司成立的主要依據(jù)并沒有《公司章程》，就是一個(gè)《關(guān)于陶賴溝土地整治項(xiàng)目有關(guān)合作協(xié)議》(以下簡稱為《協(xié)議》)，該《協(xié)議》中出資三方主體分別是：錦龍城投公司、中廣市政公司、恒益房地產(chǎn)公司，《協(xié)議》第三條中看出：中廣市政公司、恒益房地產(chǎn)公司作為投資主體，旗政府的錦龍城投公司只負(fù)責(zé)規(guī)劃、土地指標(biāo)及土地出讓相關(guān)事宜。等土地出讓后從利潤中提取30%作為出資，將旗政府和錦龍城投公司的51%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中廣市政公司，《協(xié)議》第二條中約定：前期的出資旗政府和錦龍城投公司的51%股權(quán)的注冊(cè)資本金由中廣市政公司繳納，具體由包頭市廣鑫煤炭有限責(zé)任公司借入，言外之意就是政府不拿一分錢，空手套白狼，利用政府手中的公權(quán)力作為出資等土地出讓完畢后，從土地的凈利潤中提取30%后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了中廣市政公司，股權(quán)不溢價(jià)，借款無利息，政府退出。從《協(xié)議》的內(nèi)容看出：政府沒有投資一分錢，事實(shí)上，政府也沒有出資一分錢;公訴人所舉的2011年撥付的農(nóng)業(yè)配套資金和2012年的稅款返還和2013年的國庫撥付的稅款都是違反國家財(cái)金紀(jì)律的一些違法行為，國庫的稅款是用來支付管理公共事務(wù)費(fèi)用、公共經(jīng)費(fèi)和公共建設(shè)資金而用的，恰恰證明了政府的違法行政行為。再說，這些證據(jù)只是證明2012年和2013年撥付的稅款，2011年是農(nóng)業(yè)配套資金，國務(wù)院的農(nóng)業(yè)配套資金必須?？顚Ｓ茫荒茏屨蒙献錾獍?如果把2011年這筆資金認(rèn)為是投資的話，讓國務(wù)院的巡視組或?qū)ｍ?xiàng)檢查組知道后，估計(jì)又有犯罪的人呀!那么，上述十位被告人套取的是2010年和2011年的資金，這些錢是中廣市政公司從包頭市廣鑫煤炭有限責(zé)任公司借入的，典型的私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)，既不是國有財(cái)產(chǎn)，也不是公共財(cái)產(chǎn)。
綜合上面兩項(xiàng)論述：國家機(jī)關(guān)委派到非國有公司的國家工作人員從事的沒有合法依據(jù)事務(wù)能不能以《刑法》第93條二款的國家工作人員論，很值得商榷，建議合議庭提請(qǐng)杭錦旗法院向鄂爾多斯市中院逐級(jí)向最高人民法院報(bào)送請(qǐng)示，讓最高人民法院答復(fù)：這種情況能不能作為貪污罪的主體科刑。再說，即使閆某某、白某某和宋某是杭錦旗土地收儲(chǔ)中心的主任、副主任及其工作人員，在征收土地拆遷臨時(shí)小組中并沒有直接管理、警示和主管財(cái)物的權(quán)力，他們的職責(zé)只是負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)村民自愿順利拆遷和安置的工作，與如何發(fā)放款項(xiàng)，發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)以及力恒公司資金的管理、運(yùn)作沒有任何關(guān)系，不在2003年11月13日第167號(hào)《最高人民法院關(guān)于(全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要)的通知》第(四)項(xiàng)中以“從事公務(wù)”論中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)上的便利，很值得商榷!
(二)認(rèn)定案件事實(shí)的最主要的證據(jù)被告人供述內(nèi)容情節(jié)上矛盾：有的證據(jù)來源不合法，需要排除;有的證據(jù)有瑕疵，公訴人沒有補(bǔ)正和偵查人員未作出合理說明，致使證據(jù)不能形成證據(jù)鏈條，沒有做到《刑事訴訟法》第53條的“確實(shí)、充分”
1、除了對(duì)所套取的款項(xiàng)的總數(shù)額和每人所分的錢數(shù)能夠吻合外，其它套取款項(xiàng)的基本情節(jié)和每個(gè)人在不同的筆數(shù)中所起作用大小、誰最先策劃、誰具體實(shí)施的認(rèn)定案件法律事實(shí)的主要情節(jié)均有矛盾，沒有查清楚!
2、很多證據(jù)來源不合法，應(yīng)當(dāng)予以排除!對(duì)一個(gè)被告人連續(xù)審訊達(dá)到8個(gè)小時(shí)的有，對(duì)王某某在凌晨3點(diǎn)鐘還在審訊，有的被羈押的被告人供述有沒有提訊證，有的被告人提訊證有記錄提訊審過，然而，沒有筆錄，被公訴人私自藏起來了，藏起來的都是無罪和最輕的證據(jù)，根據(jù)2012年10月8日最高檢和公安部關(guān)于《最高人民檢察院、公安部關(guān)于在看守所設(shè)置同步錄音錄像訊問室的通知》第一條規(guī)定根據(jù)修改后刑事訴訟法第116條、第121條規(guī)定，各級(jí)人民檢察院在直接立案?jìng)刹榈陌讣杏崋栐谘郝殑?wù)犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)在看守所進(jìn)行，并實(shí)行全程同步錄音錄像。為保證人民檢察院訊問在押職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行同步錄音錄像，看守所可以設(shè)置由人民檢察院相對(duì)固定使用的訊問室，配置錄音錄像、信息網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)仍O(shè)備。第六條又規(guī)定：人民檢察院在看守所同步錄音錄像訊問室訊問在押職務(wù)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行看守所有關(guān)規(guī)定。嚴(yán)禁在同步錄音錄像訊問室安放床鋪留置職務(wù)犯罪嫌疑人，一般情況下不得在夜間提審，確需在夜間提審的應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行審批手續(xù)，確保職務(wù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益和辦案安全。同程錄像資料的時(shí)間和筆錄的時(shí)間不能吻合的比比皆是。凡是被羈押的被告人供述有沒有提訊證，不羈押的被告人供述有沒有傳喚證的被告人供述因?yàn)閬碓床缓戏ǎ仨毰懦?凡是被告人提訊證有記錄提審過沒有筆錄的要求檢察院補(bǔ)正出示，凡是同程錄音錄像資料的時(shí)間和筆錄的時(shí)間不能吻合的要求檢察院作出合理的解釋和說明!但是，公訴人在法庭辯論終結(jié)時(shí)，既沒有補(bǔ)正，也沒有說明，合議庭應(yīng)當(dāng)視為非法證據(jù)予以排除!如果把十個(gè)被告人的非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)都排除了，公訴人指控的犯罪事實(shí)根本做不到《刑事訴訟法》第53條的“確實(shí)、充分”。
3、辯訴交易在我國《刑事訴訟法》中是刑事和解，這個(gè)世界上很先進(jìn)的司法理念于2013年規(guī)定在新《刑事訴訟法》中，檢察院在國家受到侵害時(shí)，代表國家作為民事主體提起訴訟，顯然，貪污罪的受害人是國家，所以本案適用刑事和解從寬處理是沒有問題的。
二、閆某某認(rèn)定案件事實(shí)方面：
(一)起訴書指控：第一筆2010年陶賴溝東岸征地期間每人私分的20000元和第二筆以測(cè)繪費(fèi)名義每人私分的50000元不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污的數(shù)額。閆某某承認(rèn)在征收淘賴溝東岸土地時(shí)，從錦龍城投公司報(bào)支的二十三萬元經(jīng)費(fèi)，買測(cè)繪儀7.5萬元，日常開支2.5萬元，4萬元用于旅游，每人分配了2萬元用于支付油燃、雇車和測(cè)繪費(fèi)的法律事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)將三人分配的6萬元認(rèn)定為貪污的定性不準(zhǔn)確，至少證據(jù)不足，杭錦旗國土局支付過他們?cè)谵r(nóng)村的征地開支沒有?杭錦旗國土局支付過他們?cè)谵r(nóng)村的征地開支的證據(jù)呢?他們做工作難道沒有費(fèi)用嗎?因此，只能說：賬務(wù)混亂，新設(shè)立的征地小組財(cái)務(wù)制度不健全，客觀條件也存在，在農(nóng)村吃飯協(xié)調(diào)事情哪來的票據(jù)呢?并不能認(rèn)定為貪污!用測(cè)繪儀在外所掙的從力恒公司取出的15萬元錢是不是國有資產(chǎn)不能確定，每人所分的5萬元是什么性質(zhì)不明確，力恒公司的企業(yè)性質(zhì)是什么?是受賄?是私分國有資產(chǎn)?也是工作需要用于支付油燃、雇車和測(cè)繪費(fèi)的錢?這是企業(yè)給的補(bǔ)助，不是撥付的經(jīng)費(fèi)，如果是經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)是國土局財(cái)務(wù)往下?lián)芨?，既不可能是錦龍城投公司，也不可能是力恒公司。
(二)起訴書指控：第三、四、五、八、九筆分別以王某某、王某某、杜某某、劉某某、烏某某某某名義所套取的款項(xiàng)，閆某某在事前絕不知情，第八、九筆在事中知情，其余的在事中不知情，事后分錢才知道。第八筆以烏某某某某名義所套取的280630元，雖然開始知情，但和閆某某商量是給村集體弄一點(diǎn)經(jīng)費(fèi)，屬于村集體的土地，并不是刑法意義上的貪污罪要件的知情。屬于從犯，主觀惡性小，是可以從輕、減輕處罰的法定情節(jié)。應(yīng)當(dāng)在審判時(shí)認(rèn)定閆某某在上述情節(jié)中系從犯!
(三)起訴書指控：第六、七筆分別以陳占榮和阿拉騰巴澤爾名義征收治沙站的兩筆套取款項(xiàng)雖然他是拆遷征收臨時(shí)小組的組長，但是，事先不知情，事中如何找人頂替，如何實(shí)施，事后在分錢時(shí)也不知道分得是什么錢，在酒后迷迷糊糊好像給過20萬元和22萬元。在偵查階段，閆某某一直不承認(rèn)，在偵查機(jī)關(guān)將閆某某轉(zhuǎn)移在鄂托克旗看守所后，四次拒絕辯護(hù)人會(huì)見的情況下，在封閉和高壓的態(tài)勢(shì)下，采用誘騙供述的方式讓閆某某承認(rèn)的，只有一份筆錄!為什么有提訊證，無筆錄。筆錄時(shí)間與提訊證時(shí)間不符的非法證據(jù)就是這樣得來的。所以對(duì)于第六筆的1130584元和第七筆的1231811元套取款項(xiàng)中核減出去，即：5770039.8元減去上述兩項(xiàng)合計(jì)2362395.8元，剩下的3407644.80元，在減去第一筆60000元和第二筆的150000元，剩下的3242355.20元可以認(rèn)定為參與套取的數(shù)額。
(四)在非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)中，對(duì)閆某某在2014年6月16日第十次訊問中，因?yàn)闆]有提訊證，來源不合法，應(yīng)當(dāng)予以排除;2014年3月2日9:50分至2014年3月2日10:50分提訊了，但是沒有筆錄，沒有同程錄音錄像;2014年4月15日10:05分至2014年10:40分提訊了，但是沒有筆錄，沒有同程錄音錄像.2014年2月19日第四次詢問筆錄時(shí)間是凌晨3:58—6:15分，在閆某某極度疲憊和困乏的非常人能夠在正常的心智和體力承受范圍內(nèi)所作的筆錄是典型的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。對(duì)于嚴(yán)格的偵查程序出現(xiàn)如此滑稽的紕漏，公訴方的公信力大打折扣了!對(duì)于瑕疵證據(jù)，沒有補(bǔ)正和說明的，應(yīng)當(dāng)以《刑事訴訟法》第50、54—58條之規(guī)定予以徹底排除!
(五)證據(jù)之間不能相互印證，無法形成一個(gè)確實(shí)充分的證據(jù)鏈條!其他被告人都說了以這次為準(zhǔn)：也就是最后說的基本案情都矛盾重重：比如第八筆以劉香林名義套取杭一中菜地的這起是誰想起得?倪永華說：閆某某不在場(chǎng)(第8卷)，朱某某開始說閆某某沒參與，后來又說都是閆某某決策的;宋某說是白某某提出的，白某某又說是朱某某主張的。究竟以哪個(gè)為準(zhǔn)呢?無準(zhǔn)確的證據(jù)予以證實(shí)。
三、閆某某量刑辯護(hù)方面：
1、閆某某積極主動(dòng)的退賠了三套房產(chǎn)及其現(xiàn)金共計(jì)108萬多元，根據(jù)2010年1月1日《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》第三條8項(xiàng)之規(guī)定、以及內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院對(duì)《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的實(shí)施細(xì)則第三條14項(xiàng)(1)小項(xiàng)的規(guī)定，積極主動(dòng)的退賠贓物、贓款的，在基準(zhǔn)刑的30%以下量刑，起訴書指控閆某某分得1078403元，閆某某退賠了108萬多元，屬于足額或超額積極主動(dòng)退賠，所以，對(duì)于閆某某的量刑完全在基準(zhǔn)刑的30%以下科處刑罰。
2、被告人閆某某的主觀惡性不大，系初犯，偶犯，具有酌定的從輕處罰情節(jié)。閆某某在此次案件發(fā)生之前，無任何違法犯罪記錄，本次犯罪是由于他本人對(duì)什么是犯罪認(rèn)識(shí)不清，對(duì)犯罪的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)不夠，法律意識(shí)淡薄所造成，本案屬于無預(yù)謀的有貪念的犯罪，是區(qū)別于那些累犯、慣犯的。同時(shí)，閆某某在工作中認(rèn)真負(fù)責(zé)、表現(xiàn)良好。希望法院在量刑時(shí)從輕處罰，也給予其重新做人的機(jī)會(huì)。
3、被告人閆某某認(rèn)罪態(tài)度好，主觀惡性小，是由于法治意識(shí)淡薄而導(dǎo)致的“犯罪”，案發(fā)時(shí)，閆某某事發(fā)前從未有過劣跡，一貫表現(xiàn)良好。歸案后能夠坦白自己的罪行，在剛才的庭審中，被告人始終堅(jiān)持誠懇的認(rèn)罪態(tài)度，對(duì)自己所犯下的罪行感到十分后悔，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，說明被告人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的犯罪行為，有強(qiáng)烈的改過自新、重新做人的良好愿望。通過司法機(jī)關(guān)的幫助教育，被告人閆某某已對(duì)自己的犯罪行為深感痛心與后悔。在辯護(hù)人會(huì)見閆某某時(shí)，他悔恨莫及，其亦多次表示愿意認(rèn)罪，痛改前非，重新做人，渴望早日回歸社會(huì)，憧憬美好的生活。
4、被告人閆某某系坦白。閆某某在整個(gè)案件中，每一次的供述都是一樣的，節(jié)省了偵查時(shí)候的司法資源，沒有給偵、控機(jī)關(guān)出具虛假供述，偵、控機(jī)關(guān)完全按照閆某某的供述將案件偵破，說明主觀惡性小，根據(jù)《刑法》關(guān)于坦白的量刑規(guī)定，閆某某可以酌情從輕處罰。
5、閆某某平時(shí)工作積極，表現(xiàn)良好，是個(gè)優(yōu)秀的公務(wù)員。根據(jù)辯護(hù)方所舉的杭錦旗黨校與土地局的兩份證明的證據(jù)看，在工作中多次受到嘉獎(jiǎng)，得到領(lǐng)導(dǎo)的好評(píng)，得到上級(jí)機(jī)關(guān)的肯定，為杭錦旗人民作出卓越的貢獻(xiàn)。
綜上所述，縱觀本案全部事實(shí)，國家機(jī)關(guān)委派到非國有公司的國家工作人員從事的沒有合法依據(jù)事務(wù)能不能以《刑法》第93條二款的國家工作人員論?對(duì)于負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)村民自愿順利拆遷和安置的工作，與如何發(fā)放款項(xiàng)，發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)以及力恒公司資金的管理、運(yùn)作沒有任何關(guān)系，不是起組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)上的便利?對(duì)于被告人閆某某犯有貪污罪的數(shù)額定性不準(zhǔn)確;對(duì)于很多證據(jù)以非法證據(jù)直接排出，對(duì)于許多瑕疵證據(jù)沒有補(bǔ)正和作出說明的間接排除;被告人閆某某又系初犯偶犯，積極主動(dòng)全額或超額退賠款物，具有坦白的酌定情節(jié)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度好，主觀惡性小，平時(shí)工作積極，表現(xiàn)良好，曾經(jīng)為杭錦旗人民作出過卓越貢獻(xiàn);系法律意識(shí)淡薄，觸犯刑法，因此懇請(qǐng)法庭從本案實(shí)際情況考慮，依照“教育為主，懲罰為輔”的原則酌情對(duì)被告人從輕和減輕處罰。以上辯護(hù)意見請(qǐng)合議庭在合議時(shí)予以充分考慮。
辯護(hù)人:內(nèi)蒙古赫揚(yáng)律師事務(wù)所
張翔明律師
二〇一四年十一月二十六日
成為第一個(gè)評(píng)論者