上訴人（一審原告）：鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司，住所地山東省青島市膠州市馬店鎮(zhèn)大后屯村。法定代表人：馬曉偉，該公司董事長。委托訴訟代理人：趙強(qiáng)，該公司法務(wù)科科長。委托訴訟代理人：趙京峰，黑龍江琦峰律師事務(wù)所律師。上訴人（一審被告）：哈爾濱居然之家金牌櫥柜經(jīng)銷部，經(jīng)營場所黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)。經(jīng)營者：歷永森，男，漢族，住黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)。委托訴訟代理人：葉婷婷，黑龍江子涵律師事務(wù)所律師。被上訴人（一審被告）：天津市千禧旺橡膠制品有限公司，住所地天津市靜?？h陳官屯鎮(zhèn)張官屯村鐵路東。法定代表人：錢盛發(fā)。

鋒涇公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷（2017）黑01民初528號(hào)民事判決第三項(xiàng)，改判金牌櫥柜經(jīng)銷部賠償損失50萬元；2.一、二審訴訟費(fèi)由金牌櫥柜經(jīng)銷部負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1.鋒涇公司為制止侵權(quán)行為所支付的費(fèi)用，已遠(yuǎn)超過3萬元。2.（2016）黑01民初595號(hào)案件審理的侵權(quán)商品與本案不同，金牌櫥柜經(jīng)銷部實(shí)施本案被訴侵權(quán)行為，系重復(fù)侵權(quán)，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第六十條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰；且金牌櫥柜經(jīng)銷部此次侵權(quán)商品銷售范圍廣、數(shù)量大，鋒涇公司主張賠償損失50萬元，符合《商標(biāo)法》第六十三條關(guān)于“侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的”“由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定。3.依據(jù)2017年8月29日ＸＸ院長在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議上所作的《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院工作情況的報(bào)告》，判決賠償數(shù)額應(yīng)具有懲罰性，讓被侵權(quán)人獲得充分賠償，讓侵權(quán)人付出應(yīng)有的代價(jià)。故一審法院判決金牌櫥柜經(jīng)銷部賠償鋒涇公司損失及合理開支費(fèi)用僅3萬元，數(shù)額過低。金牌櫥柜經(jīng)銷部辯稱，不同意鋒涇公司的上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.金牌櫥柜經(jīng)銷部的行為并不構(gòu)成對(duì)鋒涇公司“窗友”商標(biāo)的侵犯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2.鋒涇公司主張其維權(quán)所發(fā)生的合理開支遠(yuǎn)超過3萬元，缺乏證據(jù)支持。3.鋒涇公司主張加重對(duì)金牌櫥柜經(jīng)銷部的處罰力度的理由不能成立。金牌櫥柜經(jīng)銷部委托加工被訴侵權(quán)商品時(shí)，（2016）黑01民初595號(hào)判決尚未生效，故金牌櫥柜經(jīng)銷部的行為不屬于重復(fù)侵權(quán)；《商標(biāo)法》第六十條第二款的規(guī)定是工商管理部門進(jìn)行行政處罰時(shí)適用的依據(jù)，并不適用于本案；鋒涇公司沒有舉證證明其營業(yè)額或收益減損、金牌櫥柜經(jīng)銷部的獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)，故本案不能適用《商標(biāo)法》第六十三條第二款的規(guī)定。金牌櫥柜經(jīng)銷部上訴請(qǐng)求：1.撤銷（2017）黑01民初528號(hào)民事判決，改判金牌櫥柜經(jīng)銷部不承擔(dān)賠償責(zé)任；2.一、二審訴訟費(fèi)由鋒涇公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審法院認(rèn)定金牌櫥柜經(jīng)銷部構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)錯(cuò)誤。國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱國家商標(biāo)局）于2016年2月13日發(fā)布“合室家窗友”商標(biāo)的注冊(cè)公告，于同年5月27日發(fā)布該注冊(cè)公告信息無效的公告，金牌櫥柜經(jīng)銷部在此期間取得了“合室家窗友”商標(biāo)，在此期間委托加工被訴侵權(quán)商品的行為，并不構(gòu)成侵權(quán)。2.一審法院判決賠償損失3萬元缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。金牌櫥柜經(jīng)銷部未侵犯鋒涇公司“窗友”商標(biāo)專用權(quán)，且委托加工的被訴侵權(quán)商品已被查扣，未流入市場銷售，金牌櫥柜經(jīng)銷部沒有因此獲利，鋒涇公司也未因此受到損失。鋒涇公司辯稱：1.金牌櫥柜經(jīng)銷部使用“合室家窗友”商標(biāo)，屬于在同一種商品上使用與鋒涇公司注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，一審法院認(rèn)定金牌櫥柜經(jīng)銷部侵犯商標(biāo)權(quán)正確。2.金牌櫥柜經(jīng)銷部沒有取得“合室家窗友”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，其認(rèn)為在公告期間使用該商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)，系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。3.關(guān)于侵權(quán)商標(biāo)的賠償數(shù)額問題，本案應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，由金牌櫥柜經(jīng)銷部向法庭提供賬簿，不能提供則應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。鋒涇公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司停止生產(chǎn)、銷售侵害鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)商品的行為；2.金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司連帶賠償鋒涇公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用50萬元；3.訴訟費(fèi)由金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2008年12月14日，青島德譽(yù)金陵聚氨酯有限公司獲準(zhǔn)注冊(cè)第4732578號(hào)“窗友”商標(biāo)，核定使用商品（第1類）：聚胺脂；氯丁膠；工業(yè)用膠；填漏劑；填隙劑；墻磚粘合劑；工業(yè)用粘合劑；未加工的人造合成樹脂；酯；硅酮，有效期限為2008年12月14日至2018年12月13日。2013年6月6日，國家商標(biāo)局核準(zhǔn)青島永威建材有限公司受讓第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)。后該公司名稱變更為鋒涇公司。2015年11月2日，經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)，該商標(biāo)變更注冊(cè)人名義為鋒涇公司。中國建筑裝飾協(xié)會(huì)幕墻工程委員會(huì)、中國膠粘劑和膠粘帶工業(yè)協(xié)會(huì)均于2015年6月25日向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)出具《證明》，主要內(nèi)容為：2010-2014年間，鋒涇公司生產(chǎn)的“窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑的市場占有率、銷售額、利潤額等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)一直位居全國同行業(yè)前3名。（2014）哈知初字第117號(hào)民事判決及（2016）黑民終358號(hào)民事判決確認(rèn)鋒涇公司的第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)及其聚氨酯泡沫填縫劑商品，經(jīng)過多年經(jīng)營及宣傳，在建材、裝修、裝飾行業(yè)已具有一定的知名度。2017年4月5日，金牌櫥柜經(jīng)銷部向千禧旺公司發(fā)出《委托加工要約邀請(qǐng)函》，主要內(nèi)容為：請(qǐng)千禧旺公司按照金牌櫥柜經(jīng)銷部提供標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)1000件“合室家窗友”樣品，若產(chǎn)品符合金牌櫥柜經(jīng)銷部要求及國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，金牌櫥柜經(jīng)銷部可在國家商標(biāo)局核準(zhǔn)商標(biāo)權(quán)后即與千禧旺公司簽訂至2027年的獨(dú)家委托生產(chǎn)合同，若產(chǎn)品不合格，金牌櫥柜經(jīng)銷部將全部樣品返還千禧旺公司。本批樣品作為金牌櫥柜經(jīng)銷部櫥柜、門窗安裝試用，不會(huì)在市場上流通，因此而產(chǎn)生的一切法律后果由金牌櫥柜經(jīng)銷部承擔(dān)。金牌櫥柜經(jīng)銷部委托香港合室家建材有限公司為本批樣品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)制。2017年5月9日，千禧旺公司出具《情況說明》，主要內(nèi)容為：2017年4月5日，金牌櫥柜經(jīng)銷部向千禧旺公司發(fā)來要約，欲委托定制加工發(fā)泡填充劑。經(jīng)查詢，商品所用“合室家窗友”商標(biāo)經(jīng)國家商標(biāo)局受理，已進(jìn)入公告程序。同時(shí)，金牌櫥柜經(jīng)銷部向千禧旺公司保證：1.本次委托加工以檢驗(yàn)千禧旺公司生產(chǎn)能力和產(chǎn)品質(zhì)量為目的，若產(chǎn)品合格，全國市場十年的生產(chǎn)，委托千禧旺公司獨(dú)家加工；2.本次產(chǎn)品作為金牌櫥柜經(jīng)銷部的門窗櫥柜安裝試用附件，不在市場上進(jìn)行銷售；3.金牌櫥柜經(jīng)銷部正式獲得合室家窗友商標(biāo)權(quán)之前，不再委托千禧旺公司為其生產(chǎn)；4.在試用樣品上不注明千禧旺公司產(chǎn)地，因此產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)及其他法律責(zé)任，由金牌櫥柜經(jīng)銷部自行承擔(dān)?；谏鲜霰ＷC，千禧旺公司于2017年4月28日為金牌櫥柜經(jīng)銷部試做了1000件發(fā)泡劑，依照約定本批樣品沒有收取任何費(fèi)用。2017年7月7日，哈爾濱市市場監(jiān)督管理局作出的哈市監(jiān)執(zhí)處字[2017]第103號(hào)行政處罰決定書記載，金牌櫥柜經(jīng)銷部經(jīng)營者歷永森于2017年2月20日委托千禧旺公司試生產(chǎn)一批“合室家窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑，并于2017年4月5日到天津補(bǔ)簽了《委托加工邀請(qǐng)函》，約定千禧旺公司按照金牌櫥柜經(jīng)銷部標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)樣品1000箱（每箱15瓶，每瓶750ml）。2017年3月30日，千禧旺公司按照《委托加工邀請(qǐng)函》生產(chǎn)了1000箱被訴侵權(quán)產(chǎn)品。歷永森以每箱90元的價(jià)格回購，總計(jì)付貨款9萬元。據(jù)歷永森陳述，該批被訴侵權(quán)產(chǎn)品為其姐姐的木門廠安裝木門配套使用，在庫房存放期間，給客戶安裝櫥柜使用了一部分；另外，有客戶到其庫房進(jìn)貨，看到被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也銷售了一部分，售價(jià)是95元，總計(jì)使用和銷售了69箱。哈爾濱市市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對(duì)雙城市蔬菜市場佰順發(fā)五金商店等四家商戶進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)均有銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。其中，雙城市蔬菜市場佰順發(fā)五金商店經(jīng)營者承認(rèn)，在2016年10月，曾在歷永森處購進(jìn)50箱被訴侵權(quán)產(chǎn)品。歷永森在相同商品上使用與“窗友”相近似的“合室家窗友”，侵害了“窗友”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故決定沒收被訴侵權(quán)產(chǎn)品931箱，并處18,000元罰款。加蓋哈爾濱市市場監(jiān)督管理局公章的歷永森商標(biāo)侵權(quán)案卷宗材料，包含[2017]第103號(hào)行政處罰決定書、證據(jù)提取單復(fù)印件以及千禧旺公司的相關(guān)主體經(jīng)營信息。其中，證據(jù)提取單以圖片和文字的方式，記載了哈爾濱市市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員在歷永森位于哈爾濱市道外區(qū)龍鳳路16號(hào)的倉儲(chǔ)中心查獲被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整個(gè)過程以及在雙城市蔬菜市場佰順發(fā)五金商店等五家商鋪出售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實(shí)。哈爾濱市市場監(jiān)督管理局查扣的被訴侵權(quán)商品，包裝瓶底色為土黃色，瓶蓋為淡黃色；瓶體上方以紅色大字顯著標(biāo)有“合室家窗友TM”標(biāo)識(shí)，以白色字體配以黑色底紋標(biāo)注“聚氨酯泡沫填縫劑”；瓶身背面下方標(biāo)注“香港合室家集團(tuán)有限公司監(jiān)制”。鋒涇公司生產(chǎn)的“窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑商品，包裝瓶底色為土黃色，瓶蓋為黃色；瓶身上方以紅色大字顯著標(biāo)注“窗友?”標(biāo)識(shí)，以白色字體標(biāo)注“聚氨酯泡沫填縫劑”；瓶身背面下方標(biāo)注“鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司”。歷永森向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“合室家窗友”商標(biāo)，核定使用的商品為工業(yè)用粘合劑；粘膠液；墻紙用粘合劑；增塑溶膠；非文具、非家用淀粉漿糊；墻磚粘合劑；聚氨酯；氯丁膠；聚醋酸乙烯乳液；固化劑。該商標(biāo)申請(qǐng)于2016年11月13日初審公告，至今未獲國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)。鋒涇公司于2017年2月10日對(duì)“合室家窗友”商標(biāo)向國家商標(biāo)局提出商標(biāo)異議申請(qǐng)，國家商標(biāo)局已于2017年5月9日受理。黑龍江琦峰律師事務(wù)所于2017年10月9日為鋒涇公司開具金額為2萬元的律師代理費(fèi)發(fā)票。鋒涇公司舉示了日期分別為2017年5月6日、5月8日的金額分別為2119元、2980元的住宿費(fèi)發(fā)票，日期分別為2017年4月29日、5月13日、5月16日、5月19日的四張金額分別為100元、200元、200元、200元的汽油費(fèi)發(fā)票，以及共3240元的2017年4月24日至2017年5月28日期間哈爾濱至青島的往返機(jī)票。一審法院認(rèn)為，鋒涇公司受讓取得的第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)有效。本案爭議的焦點(diǎn)是金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司是否侵害了鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，以及如何判定其責(zé)任。哈市監(jiān)執(zhí)處字[2017]第103號(hào)《行政處罰決定書》、金牌櫥柜經(jīng)銷部的《委托加工要約邀請(qǐng)函》、千禧旺公司的《情況說明》等證據(jù)，足以證明金牌櫥柜經(jīng)銷部委托千禧旺公司生產(chǎn)了帶有被訴侵權(quán)“合室家窗友”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的被訴侵權(quán)商品，并由金牌櫥柜經(jīng)銷部自行使用、銷售。金牌櫥柜經(jīng)銷部作為被訴侵權(quán)商品的委托生產(chǎn)者，其委托生產(chǎn)的行為屬于生產(chǎn)制造行為，且根據(jù)金牌櫥柜經(jīng)銷部經(jīng)營者歷永森陳述，其在被訴侵權(quán)產(chǎn)品交付后，亦銷售了一部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品。因此，金牌櫥柜經(jīng)銷部應(yīng)對(duì)其實(shí)際生產(chǎn)并銷售被訴侵權(quán)商品的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任與后果?！渡虡?biāo)法》第五十七規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！苯鹋茩还裆a(chǎn)、銷售的被訴“合室家窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑與涉案商標(biāo)核定使用商品屬同種?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理商標(biāo)案件的解釋》）第九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)（現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)）規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”；第十條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)（現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)）的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度”。鋒涇公司的第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)及其聚氨酯泡沫填縫劑商品在全國同行業(yè)具有一定的知名度。“窗友”文字具有較強(qiáng)的識(shí)別力，與鋒涇公司的聚氨酯泡沫填縫劑商品形成了固定的聯(lián)系。被訴侵權(quán)商品上使用的“合室家窗友”標(biāo)識(shí)與涉案“窗友”商標(biāo)均是文字商標(biāo)，前者包括了涉案商標(biāo)的全部文字，即“窗友”二字，且字體相近，足以使相關(guān)公眾對(duì)被訴侵權(quán)商品與鋒涇公司的同種商品相混淆，誤認(rèn)為二者有特定聯(lián)系。因此，被訴侵權(quán)商品上使用的“合室家窗友”標(biāo)識(shí)與涉案“窗友”商標(biāo)構(gòu)成近似。金牌櫥柜經(jīng)銷部未經(jīng)鋒涇公司許可，擅自在同種商品上使用與鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)近似的“合室家窗友”標(biāo)識(shí)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。歷永森申請(qǐng)注冊(cè)的“合室家窗友”商標(biāo)未獲準(zhǔn)注冊(cè)，屬于非注冊(cè)商標(biāo)。金牌櫥柜經(jīng)銷部關(guān)于“合室家窗友”商標(biāo)獲得國家商標(biāo)局注冊(cè)認(rèn)可，其有權(quán)使用、不構(gòu)成侵權(quán)以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品未進(jìn)入市場銷售的抗辯主張與事實(shí)不符，亦有悖于法律規(guī)定，不成立。千禧旺公司作為受托方，接受金牌櫥柜經(jīng)銷部的委托生產(chǎn)被訴侵權(quán)商品，應(yīng)當(dāng)對(duì)金牌櫥柜經(jīng)銷部委托生產(chǎn)事項(xiàng)及商標(biāo)權(quán)等相關(guān)權(quán)利是否合法進(jìn)行審查。本案沒有證據(jù)證明千禧旺公司公司盡到上述注意及審查義務(wù)，且千禧旺公司的《情況說明》內(nèi)容亦可證明，其明知金牌櫥柜經(jīng)銷部未取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，依然接受委托生產(chǎn)被訴侵權(quán)商品。千禧旺公司接受金牌櫥柜委托，生產(chǎn)侵犯涉案商標(biāo)專用權(quán)的被訴侵權(quán)商品，未盡到應(yīng)有的審查義務(wù)，主觀上具有過錯(cuò)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第十五條第一款規(guī)定：承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）賠償損失。《審理商標(biāo)案件的解釋》第二十一條第一款規(guī)定：“人民法院在審理侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標(biāo)法第五十三條（現(xiàn)行商標(biāo)法第六十條）的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任?！变h涇公司關(guān)于金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司停止生產(chǎn)、銷售侵害鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)商品的行為的訴訟請(qǐng)求合法，予以支持?！渡虡?biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”；第三款規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償”。本案，由于金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司因侵權(quán)所獲得的利益和鋒涇公司因被侵權(quán)所受到的損失等均難以確定，故依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條第三款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。根據(jù)《審理商標(biāo)案件的解釋》第十六條中關(guān)于“人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定”及第十七條中關(guān)于“制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)”的規(guī)定，考慮金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、方式、地域范圍、持續(xù)的時(shí)間、后果，考慮侵權(quán)商品的銷售價(jià)格、數(shù)量，考慮鋒涇公司涉案商標(biāo)的知名度、同種商品的銷售價(jià)格及數(shù)量，考慮（2016）黑01民初595號(hào)案件已對(duì)“合室家窗友”商標(biāo)侵害涉案商標(biāo)專用權(quán)糾紛進(jìn)行處理，考慮被訴侵權(quán)商品中的大部分931箱已被哈爾濱市市場監(jiān)督管理局沒收等情節(jié)，考慮鋒涇公司為制止侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證及委托律師出庭參加訴訟的事實(shí)，對(duì)必然產(chǎn)生的相關(guān)合理費(fèi)用酌情予以支持。鋒涇公司請(qǐng)求賠償及合理開支的數(shù)額過高，缺乏事實(shí)根據(jù)，不符合案件實(shí)際情況，對(duì)非必要不合理及沒有根據(jù)等過高部分不予支持。《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”金牌櫥柜經(jīng)銷部與千禧旺公司應(yīng)連帶賠償鋒涇公司的經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，一審法院判決：一、金牌櫥柜經(jīng)銷部于判決生效之日起停止生產(chǎn)、銷售侵害鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品的行為；二、千禧旺公司于判決生效之日起停止侵害鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為；三、金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司共同賠償鋒涇公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用3萬元，于判決生效之日起十日內(nèi)付清；四、駁回鋒涇公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)8800元，由金牌櫥柜經(jīng)銷部、千禧旺公司共同負(fù)擔(dān)550元，鋒涇公司負(fù)擔(dān)8250元。本院二審期間，鋒涇公司圍繞其上訴請(qǐng)求依法提交了國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2018）商標(biāo)異字第0000008905號(hào)決定，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。本院二審查明：2016年，鋒涇公司以金牌櫥柜經(jīng)銷部委托青島奧峰建材科技有限公司、上海雙超峰化工有限公司生產(chǎn)“合室佳窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑侵犯其第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)為由，向哈爾濱市中級(jí)人民法院提起訴訟。經(jīng)該院審理后，于2017年5月9日作出（2016）黑01民初595號(hào)民事判決，判決金牌櫥柜經(jīng)銷部、青島奧峰建材科技有限公司及上海雙超峰化工有限公司停止侵害鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為；金牌櫥柜經(jīng)銷部賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支15萬元，青島奧峰建材科技有限公司、上海雙超峰化工有限公司對(duì)其中的5萬元承擔(dān)賠償責(zé)任。判后，鋒涇公司不服，向本院提起上訴。因其未按時(shí)交納上訴費(fèi)，該案已按自動(dòng)撤回上訴處理。另查明，國家商標(biāo)局對(duì)歷永森申請(qǐng)注冊(cè)“合室家窗友”商標(biāo)發(fā)布初審公告后，于2016年2月14日發(fā)布第1539期注冊(cè)公告，于同年5月27日發(fā)布第1553期公告，內(nèi)容為第1539期商標(biāo)注冊(cè)公告的信息無效。2018年2月23日，國家商標(biāo)局作出（2018）商標(biāo)異字第0000008905號(hào)決定：第18848920號(hào)“合室佳窗友”商標(biāo)不予注冊(cè)。除此，本院二審查明其他的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的一致。
上訴人鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司（以下簡稱鋒涇公司）因與上訴人哈爾濱居然之家金牌櫥柜經(jīng)銷部（以下簡稱金牌櫥柜經(jīng)銷部）、被上訴人天津市千禧旺橡膠制品有限公司（以下簡稱千禧旺公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服哈爾濱市中級(jí)人民法院（2017）黑01民初528號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理，上訴人鋒涇公司委托訴訟代理人趙強(qiáng)和趙京峰、上訴人金牌櫥柜經(jīng)銷部委托訴訟代理人葉婷婷到庭參加訴訟。被上訴人千禧旺公司經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，鋒涇公司受讓取得第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)，依法享有商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)予保護(hù)。本案爭議的焦點(diǎn)是：金牌櫥柜經(jīng)銷部是否侵害了鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)以及責(zé)任如何判定。金牌櫥柜經(jīng)銷部在其委托生產(chǎn)并銷售的聚氨酯泡沫填縫劑商品上使用“合室家窗友”標(biāo)識(shí)，包含了鋒涇公司具有一定知名度的同類商品的注冊(cè)商標(biāo)“窗友”全部文字，且字體相近，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，構(gòu)成近似，屬于《商標(biāo)法》第五十七條所規(guī)定的未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。至于金牌櫥柜經(jīng)銷部主張被訴侵權(quán)行為發(fā)生在國家商標(biāo)局發(fā)布“合室家窗友”商標(biāo)的注冊(cè)公告后至發(fā)布注冊(cè)公告信息無效公告期間，其行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯問題。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第二十八條第二款的規(guī)定，“被異議商標(biāo)在商標(biāo)局作出準(zhǔn)予注冊(cè)決定或者不予注冊(cè)決定前已經(jīng)刊發(fā)注冊(cè)公告的，撤銷該注冊(cè)公告。經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊(cè)的，在準(zhǔn)予注冊(cè)決定生效后重新公告?！币蜾h涇公司在初步審定公告期間對(duì)金牌櫥柜經(jīng)銷部申請(qǐng)注冊(cè)的“合室家窗友”商標(biāo)提出異議，雖然國家商標(biāo)局發(fā)布了“合室家窗友”商標(biāo)注冊(cè)公告，但國家商標(biāo)局隨即發(fā)布了該注冊(cè)公告信息無效的公告。后經(jīng)國家商標(biāo)局審查，作出對(duì)“合室佳窗友”商標(biāo)不予注冊(cè)的決定。同時(shí)，故金牌櫥柜經(jīng)銷部并未取得“合室家窗友”商標(biāo)，其主張?jiān)趪疑虡?biāo)局發(fā)布“合室家窗友”商標(biāo)的注冊(cè)公告和注冊(cè)公告信息無效公告期間，已取得“合室家窗友”商標(biāo)，屬認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，本院不予支持。一審判決認(rèn)定金牌櫥柜經(jīng)銷部未經(jīng)鋒涇公司許可，擅自在同種商品上使用與鋒涇公司第4732578號(hào)“窗友”注冊(cè)商標(biāo)近似的“合室家窗友”標(biāo)識(shí)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)、賠償損失正確。關(guān)于賠償數(shù)額問題。本案中，金牌櫥柜經(jīng)銷部、鋒涇公司對(duì)于因侵權(quán)所獲得的利益和鋒涇公司因被侵權(quán)所受到的損失等均未舉示充足的證據(jù)予以證明，一審判決依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條第三款、《審理商標(biāo)案件的解釋》第十六條、第十七條的規(guī)定，確定賠償數(shù)額，適用法律正確。但金牌櫥柜經(jīng)銷部業(yè)主歷永森經(jīng)營建材銷售多年，與鋒涇公司存在業(yè)務(wù)往來，知曉“窗友”牌聚氨酯泡沫填縫劑商標(biāo)及商品的知名度。然而，其作為經(jīng)營者，在委托生產(chǎn)、銷售商品時(shí)對(duì)同業(yè)知名注冊(cè)商標(biāo)未盡到謹(jǐn)慎的避讓義務(wù)，持續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，主觀侵權(quán)故意明顯，且生產(chǎn)侵權(quán)商品數(shù)量較大，一審法院確定賠償數(shù)額過低，本院依法予以調(diào)整。綜上所述，金牌櫥柜經(jīng)銷部的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；鋒涇公司的上訴理由部分成立，本院對(duì)其相應(yīng)上訴主張予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持哈爾濱市中級(jí)人民法院（2017）黑01民初528號(hào)民事判決第一項(xiàng)；二、變更哈爾濱市中級(jí)人民法院（2017）黑01民初528號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：哈爾濱居然之家金牌櫥柜經(jīng)銷部賠償鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支20萬元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、駁回鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司其他上訴請(qǐng)求。四、駁回哈爾濱居然之家金牌櫥柜經(jīng)銷部上訴請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一、二審案件受理費(fèi)17,600元，由哈爾濱居然之家金牌櫥柜經(jīng)銷部、天津市千禧旺橡膠制品有限公司負(fù)擔(dān)8600元，鋒涇（中國）建材集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)9000元。本判決為終審判決。