穆某某
李某某
董學(xué)明（河北來儀律師事務(wù)所）
錢文華

上訴人（原審被告）穆某某。
上訴人（原審被告）李某某。
二
上訴人
委托代理人董學(xué)明，河北來儀律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）錢文華。
上訴人穆某某、李某某因與被上訴人錢文華建設(shè)工程合同糾紛一案，不服河北省深澤縣人民法院（2014）深民二初字第00136號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年5月19日公開開庭審理了本案，上訴人穆某某、李某某及其委托代理人董學(xué)明到庭參加了訴訟，被上訴人錢文華經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《單項(xiàng)承包協(xié)議書》及《北方明珠3#、5#樓主體結(jié)構(gòu)木工組結(jié)賬單》是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)予以認(rèn)定。首先，在《單項(xiàng)承包協(xié)議書》中第七條約定“乙方（被上訴人錢文華）不得中途退場，如退場不給結(jié)算，造成的后果由乙方自負(fù)。”被上訴人錢文華在一審中當(dāng)庭承認(rèn)部分模尚未拆除，部分工具尚未交回的事實(shí)并中途退場。其次，在《北方明珠3#、5#樓主體結(jié)構(gòu)木工組結(jié)賬單》中第六條明確了支取最后余款的條件“工程主體完工后，木工組剩余的未拆模的拆除，跑模、漲模的剔鑿打磨，未交回的庫房工具等、5#樓女兒墻嚴(yán)重超規(guī)范的修整及其它未完活的工作，及所有圖紙內(nèi)所包含的木工工作，并且以上工作全部完成具備驗(yàn)收合格（公司驗(yàn)收）、主體具備抹灰條件方可支取最后余款。”另，被上訴人錢文華所要求支付工程款除上述不具備支付條件外，其亦無證據(jù)證明該工程的工程量及其所完成的工程量。因此，從上述事實(shí)認(rèn)定，被上訴人錢文華違反合同約定，支付工程款的條件未成就，其要求如數(shù)支付剩余工程款的請求沒有事實(shí)和證據(jù)支持一審法院未予支持，本院予以確定。
關(guān)于上訴人因未完成甲方（天昕公司）工程量即退場，因而受到“天昕公司”扣款部分與本案非同一法律關(guān)系，本院不予一同審查。一審法院依照“天昕公司”扣除上訴人工程款推定二上訴人提前退場，對被上訴人剩余工程量無法確定，被上訴人剩余工程量及所完成工程量應(yīng)根據(jù)誰主張誰舉證的責(zé)任，被上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。而未能造價(jià)而承擔(dān)一定責(zé)任的認(rèn)定，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
撤銷河北省深澤縣人民法院（2014）深民二初字第00136號民事判決書。
二、駁回被上訴人錢文華的一審訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)5863元，二審案件受理費(fèi)5863元均由被上訴人錢文華承擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《單項(xiàng)承包協(xié)議書》及《北方明珠3#、5#樓主體結(jié)構(gòu)木工組結(jié)賬單》是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)予以認(rèn)定。首先，在《單項(xiàng)承包協(xié)議書》中第七條約定“乙方（被上訴人錢文華）不得中途退場，如退場不給結(jié)算，造成的后果由乙方自負(fù)。”被上訴人錢文華在一審中當(dāng)庭承認(rèn)部分模尚未拆除，部分工具尚未交回的事實(shí)并中途退場。其次，在《北方明珠3#、5#樓主體結(jié)構(gòu)木工組結(jié)賬單》中第六條明確了支取最后余款的條件“工程主體完工后，木工組剩余的未拆模的拆除，跑模、漲模的剔鑿打磨，未交回的庫房工具等、5#樓女兒墻嚴(yán)重超規(guī)范的修整及其它未完活的工作，及所有圖紙內(nèi)所包含的木工工作，并且以上工作全部完成具備驗(yàn)收合格（公司驗(yàn)收）、主體具備抹灰條件方可支取最后余款?！绷?，被上訴人錢文華所要求支付工程款除上述不具備支付條件外，其亦無證據(jù)證明該工程的工程量及其所完成的工程量。因此，從上述事實(shí)認(rèn)定，被上訴人錢文華違反合同約定，支付工程款的條件未成就，其要求如數(shù)支付剩余工程款的請求沒有事實(shí)和證據(jù)支持一審法院未予支持，本院予以確定。
關(guān)于上訴人因未完成甲方（天昕公司）工程量即退場，因而受到“天昕公司”扣款部分與本案非同一法律關(guān)系，本院不予一同審查。一審法院依照“天昕公司”扣除上訴人工程款推定二上訴人提前退場，對被上訴人剩余工程量無法確定，被上訴人剩余工程量及所完成工程量應(yīng)根據(jù)誰主張誰舉證的責(zé)任，被上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。而未能造價(jià)而承擔(dān)一定責(zé)任的認(rèn)定，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

撤銷河北省深澤縣人民法院（2014）深民二初字第00136號民事判決書。
二、駁回被上訴人錢文華的一審訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)5863元，二審案件受理費(fèi)5863元均由被上訴人錢文華承擔(dān)。

審判長：張國俊
審判員：趙增志
審判員：王淑芳

書記員：趙秒