上訴人（原審原告）：鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司，住所地鐘某某郢中街道辦事處陽春大街17號(hào),統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420881055414155W。
法定代表人：陳永全，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：周華，湖北新天律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：唐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住鐘某某。
委托訴訟代理人：盧厚書，湖北王府律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省鐘某某。
被上訴人（原審被告）：張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住鐘某某。

上訴人鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱盛某公司）、上訴人唐某某因與被上訴人張某某、張某某借款合同、擔(dān)保合同糾紛一案，不服鐘某某人民法院（2016）鄂0881民初1276號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月18日受理后，依法組成合議庭，于2016年11月11日公開開庭審理本案。上訴人盛某公司的委托訴訟代理人周華，上訴人唐某某及其委托訴訟代理人盧厚書，被上訴人張某某到庭參加訴訟，被上訴人張某某經(jīng)本院依法傳喚未到庭參加訴訟，本院依法缺席進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
盛某公司上訴請(qǐng)求：撤銷原判第四項(xiàng)，依法改判唐某某對(duì)原判第一、二、三項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
事實(shí)和理由：1、一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。盛某公司與張某某、張某某簽訂的《專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問合同》和收取服務(wù)費(fèi)均與唐某某無關(guān)。2、一審判決免除了唐某某30萬元借款本金內(nèi)的保證責(zé)任，但一審法院適用的法律條款中沒有免除該擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱物權(quán)法）第176條規(guī)定了物的擔(dān)保與人的擔(dān)保競(jìng)合時(shí)的情形，但該情形必須以物的抵押權(quán)依法設(shè)立為前提。只有當(dāng)物的抵押權(quán)依法設(shè)立，同時(shí)人的擔(dān)保合法有效時(shí)，才依該條之順序滿足債權(quán)行使。本案中，物的擔(dān)保未設(shè)立，故唐某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。二審?fù)徶?，補(bǔ)充以下上訴意見：一審法院適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法解釋）第38條第3款錯(cuò)誤。
唐某某答辯稱，關(guān)于既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，該如何適用法律的問題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法）第28條的規(guī)定，結(jié)合本案的證據(jù)，盛某公司提交的擔(dān)保合同上寫的很清楚，張某某以價(jià)值30萬元的房屋提供抵押擔(dān)保，并在簽訂借款合同的同時(shí)，到相關(guān)部門辦理抵押登記，但是簽訂合同之后并沒有辦理抵押登記。沒有設(shè)立物的抵押與唐某某之間沒有任何關(guān)系，因此屬于盛某公司放棄物的擔(dān)保權(quán)利，責(zé)任由盛某公司自行承擔(dān)。
張某某述稱，當(dāng)時(shí)其在盛某公司借款30萬元，約定用其房產(chǎn)抵押以及唐某某提供擔(dān)保，但是因?yàn)樘颇衬巢辉诩?，張某某就與盛某公司協(xié)商先將借款辦理了，唐某某一周之后回來，盛某公司的經(jīng)理和張某某打電話給唐某某要他過來辦理擔(dān)保，唐某某說有兩個(gè)條件，一個(gè)是借款人必須是夫妻兩人，二是要有物的擔(dān)保。唐某某問張某某辦好了沒有，張某某說辦好了。在盛某公司的大廳里，唐某某看也沒看就在擔(dān)保合同上簽字了。
唐某某上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，依法改判唐某某不承擔(dān)連帶清償責(zé)任；2、一、二審訴訟費(fèi)用由盛某公司和張某某、張某某負(fù)擔(dān)。
事實(shí)和理由：1、唐某某為張某某在盛某公司借款30萬元提供擔(dān)保附有前提條件，該前提條件未滿足，故保證擔(dān)保合同不生效。2、即使保證擔(dān)保合同有效，唐某某也不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。我國(guó)擔(dān)保法第28條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。我國(guó)物權(quán)法第176條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)，沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。按照上述法律規(guī)定以及借款合同和抵押合同的約定，張某某自己提供的抵押房屋價(jià)值足以清償盛某公司的債權(quán)，因盛某公司怠于行使抵押權(quán)，違反合同約定未辦理抵押權(quán)登記，導(dǎo)致債務(wù)人張某某在借款到期后的2015年6月3日將抵押房屋以33萬元的價(jià)格賣給他人，責(zé)任在盛某公司和張某某，因此，唐某某不再承擔(dān)連帶清償責(zé)任。3、盛某公司和張某某相互串通、騙取唐某某提供保證，根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第30條的規(guī)定，此種情形下，保證人不承擔(dān)責(zé)任。4、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（1）原審認(rèn)定“2015年12月15日，湖北祥鑫律師事務(wù)所向唐某某發(fā)出律師函，通知其代為償還。唐某某拒絕代為償還”錯(cuò)誤，該律師函載明的內(nèi)容與本案無關(guān)。（2）2015年1月15日，盛某公司在放貸30萬元給張某某的同日，要求張某某支付利息2.7萬元，應(yīng)視為盛某公司在提供借款的同時(shí)扣除了利息，該2.7萬元應(yīng)沖減借款本金。2015年4月15日盛某公司開具給張某某的現(xiàn)金繳款單2.7萬元“款項(xiàng)來源”欄為“還款”，因此，該筆款項(xiàng)應(yīng)視為張某某歸還盛某公司的本金。盛某公司的借款本金應(yīng)為24.6萬元，應(yīng)以24.6萬元為本金基數(shù)，從2015年起按年利率24%計(jì)算利息。（3）盛某公司沒有支付律師費(fèi)0.9萬元。
盛某公司答辯稱，1、本案所涉及的借款合同和擔(dān)保合同不存在附條件民事法律行為。盛某公司與張某某、張某某簽訂了抵押合同，與唐某某簽訂了保證擔(dān)保合同，分別為獨(dú)立的民事法律行為，二者之間不存在互為條件或者一份合同是另一份合同的條件問題。唐某某與盛某公司簽訂的保證擔(dān)保合同第9.2條約定，本合同經(jīng)雙方簽署后生效，故唐某某認(rèn)為保證合同未生缺乏事實(shí)依據(jù)。2、關(guān)于唐某某是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的問題。適用我國(guó)物權(quán)法第176條的前提是擔(dān)保物權(quán)與保證擔(dān)保發(fā)生競(jìng)合，即在同一債權(quán)上，保證擔(dān)保與債務(wù)人提供的物的擔(dān)保并存的情況下，在無約定時(shí)，應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。本案中，盛某公司雖然與張某某簽訂了抵押合同，但抵押權(quán)并未設(shè)立，物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并未發(fā)生競(jìng)合，故不適用物權(quán)法第176條的規(guī)定。3、盛某公司是否與張某某惡意串通騙取唐某某的擔(dān)保。從一審證據(jù)來看，借款合同、抵押合同、保證合同均是同一日簽訂，抵押合同簽訂后，按照正常的程序，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，且抵押登記會(huì)有一定的時(shí)間來辦理，故盛某公司不可能許諾抵押登記手續(xù)已經(jīng)辦好。惡意串通應(yīng)該是損害他人的利益，但是盛某公司與他人惡意串通來損害自己的信貸資金安全也不符合邏輯。唐某某除了本次為張某某的借款提供保證擔(dān)保外，還分別于2013年8月8日、2014年4月15日為張某某提供保證擔(dān)保，證明唐某某對(duì)張某某借款提供擔(dān)保是經(jīng)常性的，不存在惡意串通。
張某某針對(duì)唐某某的上訴，未發(fā)表意見。
二審中，當(dāng)事人對(duì)于原審認(rèn)定的以下事實(shí)提出異議：1、唐某某與盛某公司簽訂《保證擔(dān)保合同》的時(shí)間；2、原審認(rèn)定“2015年12月15日，湖北祥鑫律師事務(wù)所向唐某某發(fā)出律師函，通知其代為償還。唐某某拒絕代為償還”是否錯(cuò)誤；3、原審認(rèn)定借款本金數(shù)額為30萬元是否正確，借款本金如何認(rèn)定；4、原審認(rèn)定盛某公司為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支付律師費(fèi)0.9萬元是否正確。
關(guān)于保證擔(dān)保合同的簽訂時(shí)間。唐某某主張，其與盛某公司簽訂《保證擔(dān)保合同》的時(shí)間為2015年1月15日后的一周左右。盛某公司稱，擔(dān)保合同上載明的時(shí)間為2015年1月15日，故應(yīng)以書證上記載的時(shí)間為準(zhǔn)。張某某述稱，唐某某與盛某公司簽訂擔(dān)保合同的時(shí)間是2015年1月23日左右，1月15日張某某與盛某公司簽訂借款合同的時(shí)候唐某某不在家，大約一周后唐某某回來，與盛某公司簽訂的擔(dān)保合同。
本院認(rèn)為，對(duì)于簽訂保證擔(dān)保合同的具體時(shí)間，一審法院在認(rèn)定事實(shí)部分表述為“之后，唐某某為保證人、盛某公司為債權(quán)人簽訂一份《保證擔(dān)保合同》”，其并未認(rèn)定具體簽訂時(shí)間是2015年1月15日還是該日之后，只是認(rèn)定保證擔(dān)保合同簽訂時(shí)間在借款合同和抵押合同簽訂之后。對(duì)于保證合同簽訂的具體時(shí)間合同上記載為2015年1月15日，唐某某提出并非該時(shí)間簽訂，而是在一周以后，其未提交證據(jù)證明，盛某公司對(duì)于唐某某的該陳述不認(rèn)可，故對(duì)唐某某主張合同簽訂于2015年1月15日后的一周左右，不予認(rèn)定。
關(guān)于原審認(rèn)定“2015年12月15日，湖北祥鑫律師事務(wù)所向唐某某發(fā)律師函，通知唐某某代為償還，唐某某拒絕代為償還”的事實(shí)。唐某某主張，該律師函的內(nèi)容是2015年1月15日盛某公司為董榮貴的貸款30萬元向保證人唐某某催款，與本案訴爭(zhēng)的張某某借款30萬元無關(guān)。經(jīng)查閱一審卷宗的律師函內(nèi)容，系盛某公司因董榮貴的借款30萬元向保證人唐某某催款，確與本案無關(guān)。故對(duì)與本案無關(guān)的該事實(shí)二審不予認(rèn)定。
關(guān)于出借的借款本金數(shù)額。唐某某主張，借款本金應(yīng)扣減兩筆2.7萬元，2015年1月15日出借30萬元當(dāng)日，盛某公司要求張某某支付2015年1月15日至4月15日三個(gè)月的利息2.7萬元，該預(yù)先扣減的利息2.7萬元應(yīng)沖減本金。2015年4月15日盛某公司開具給張某某的現(xiàn)金繳款單，金額為2.7萬元，款項(xiàng)來源為“還款”，證明該款是用于償還借款本金，并非支付利息，故該款也應(yīng)從本金中扣減。
盛某公司主張，法律規(guī)定禁止預(yù)先在本金中扣減利息，本案的30萬元借款已實(shí)際發(fā)放，與在本金中直接扣減利息不同。對(duì)于2015年4月15日的2.7萬元，是張某某支付的借款利息。
張某某二審中述稱，其2015年1月15日向盛某公司轉(zhuǎn)賬匯款27000元是應(yīng)盛某公司的要求。
本院認(rèn)為，2015年1月15日盛某公司出借30萬元當(dāng)日，張某某就向盛某公司賬戶打款2.7萬元，張某某稱是應(yīng)盛某公司的要求支付的2015年1月15日至4月15日三個(gè)月的利息?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息?！睆埬衬吃诮杩町?dāng)日即向盛某公司支付之后三個(gè)月的利息2.7萬元，據(jù)此規(guī)定，預(yù)先支付的利息應(yīng)在本金中扣減，盛某公司實(shí)際出借本金數(shù)額應(yīng)為27.3萬元。關(guān)于2015年4月15日支付的2.7萬元如何認(rèn)定，后文中闡述。
關(guān)于律師費(fèi)0.9萬元，盛某公司提交了委托代理合同和律師服務(wù)費(fèi)稅務(wù)發(fā)票予以證明，經(jīng)查閱，發(fā)票備注一欄注明：與張某某、張某某、唐某某案件一審律師代理費(fèi)。本院認(rèn)為，上述證據(jù)能夠證明盛某公司因訴爭(zhēng)借款主張債權(quán)而支付律師費(fèi)0.9萬元，原審認(rèn)定該事實(shí)正確。
除上述事實(shí)外，原審認(rèn)定以下事實(shí)錯(cuò)誤或者欠缺證據(jù)證明：1、原審認(rèn)定，2015年1月15日，張某某與盛某公司雙方又簽訂一份《專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議書》，張某某聘請(qǐng)盛某公司為專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問，并按獲得貸款數(shù)額的月0.3%支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。經(jīng)查閱盛某公司一審提交的證據(jù)，該《專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議書》系張某某與鐘某某盛某通投資理財(cái)顧問有限公司簽訂，并非張某某與本案當(dāng)事人盛某公司簽訂。2、原審認(rèn)定，本案審理期間，盛某公司持張某某將用于貸款抵押的房屋所有權(quán)證（證號(hào)：X號(hào)）向相關(guān)部門核實(shí)，該證系偽造。盛某公司一審中主張，其向房管部門核實(shí)，張某某交給其抵押貸款的房產(chǎn)證是假的。張某某二審中述稱，其交給盛某公司用于貸款抵押的房產(chǎn)證是真的，當(dāng)時(shí)是交的房產(chǎn)證原件，后來因?yàn)閺埬衬城匪说腻X，且他人查詢到其房子沒有辦理抵押手續(xù)可以賣，就要求將房子賣給他辦理過戶，故張某某就申請(qǐng)房產(chǎn)證遺失補(bǔ)辦，于2015年6、7月將房子抵給他人并辦理了過戶。本院認(rèn)為，對(duì)于張某某交給盛某公司的房產(chǎn)證是虛假一事，二審中盛某公司陳述，其未向法院提交證據(jù)證明房產(chǎn)證虛假，張某某一審中未出庭，二審中其否認(rèn)交給盛某公司的房產(chǎn)證虛假，故原審認(rèn)定“本案審理期間，盛某公司持張某某將用于貸款抵押的房屋所有權(quán)證（證號(hào)：X號(hào)）向相關(guān)部門核實(shí)，該證系偽造”該事實(shí)欠缺證據(jù)證明，對(duì)此不予認(rèn)定。
另，盛某公司在二審中提交了唐某某與盛某公司于2013年8月8日和2014年4月15日簽訂的兩份保證合同，以證明唐某某在簽訂本案的保證合同之前不間斷的對(duì)張某某向盛某公司借款提供了擔(dān)保，證明盛某公司與張某某不存在惡意串通騙取唐某某擔(dān)保。
唐某某質(zhì)證稱，盛某公司已經(jīng)超過舉證期限，且兩份保證合同與本案借款的擔(dān)保無關(guān)。
張某某質(zhì)證稱，合同是真實(shí)的，在本案借款之前，唐某某已為張某某向盛某公司借款提供過幾次擔(dān)保，具體次數(shù)記不清。
本院認(rèn)為，對(duì)于盛某公司提交的兩份保證合同，各方對(duì)真實(shí)性未提出異議，對(duì)于合同的真實(shí)性可以采信，能夠證明在本案的保證合同簽訂之前，唐某某為張某某向盛某公司借款提供過連帶責(zé)任保證。
二審查明的其他事實(shí)與原審認(rèn)定一致。
本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：唐某某是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，若承擔(dān)，如何承擔(dān)。具體爭(zhēng)點(diǎn)為，1、訴爭(zhēng)保證合同是否為附生效條件的合同，是否因條件未成就，保證合同未生效；2、盛某公司與張某某是否相互串通，騙取唐某某提供保證；3、本案是否適用擔(dān)保法第28條、物權(quán)法第176條、擔(dān)保法解釋第38條第3款的規(guī)定；4、本案借款本息如何計(jì)算。
關(guān)于本案保證合同是否因條件未成就而未生效。唐某某主張，書面的保證合同中雖然沒有約定附條件，但保證合同的當(dāng)事人盛某公司與唐某某以及借款人三方有口頭協(xié)議。唐某某提供擔(dān)保的前提條件是：1、張某某夫婦為共同借款人，夫妻雙方都要在借款合同上簽字；2、張某某夫婦已用自己的房產(chǎn)為該筆借款設(shè)定了抵押擔(dān)保。而本案借款合同上只有張某某一人的簽字，抵押合同簽訂之后張某某與盛某公司并沒有辦理房屋抵押登記。盛某公司和張某某的行為嚴(yán)重違背了口頭約定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第45條的規(guī)定，保證合同所附條件未成就，保證合同未生效。一審中，其提交了B2錄音光碟、錄音整理材料、手機(jī)截屏照片，B3張某某出具的情況說明一份予以證明保證合同附條件。
盛某公司辯稱，保證合同上約定，合同經(jīng)簽署后生效，唐某某的主張與合同約定不一致，本案的保證合同并未附生效條件。
本院認(rèn)為，盛某公司與唐某某簽訂了書面的保證擔(dān)保合同，該合同第三條關(guān)于保證方式的約定為：本合同項(xiàng)下的保證方式為連帶責(zé)任保證，當(dāng)債務(wù)人未按合同約定按時(shí)清償本合同擔(dān)保范圍內(nèi)債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)直接向保證人追償，保證人應(yīng)立即向債權(quán)人清償債務(wù)人的全部到期應(yīng)付款項(xiàng)。該合同第六條關(guān)于保證人的義務(wù)6.1約定為：債務(wù)人未足額償還貸款本金及利息的，保證人應(yīng)無條件地向債權(quán)人立即支付債務(wù)人的全部到期應(yīng)付款項(xiàng)。該合同第九條9.1約定為：本合同經(jīng)雙方簽署后生效。從書面合同的約定來看，該保證合同對(duì)合同的效力并未約定附條件，唐某某主張三方口頭約定對(duì)保證合同生效附加了條件，原審提交了盛某公司經(jīng)理萬軍與唐某某的對(duì)話錄音，該錄音中唐某某陳述“簽字時(shí)我也說的很清楚，要兩口子簽字，要有房產(chǎn)抵押”，萬軍陳述“是的”，盛某公司原審中對(duì)于錄音證據(jù)的真實(shí)性無異議，認(rèn)為保證擔(dān)保合同是否附條件應(yīng)以雙方簽訂的書面合同為準(zhǔn)。
唐某某提交的錄音是在事后錄制，證明力較弱，即使唐某某與盛某公司曾經(jīng)協(xié)商過，簽訂合同前要求張某某夫妻在借款合同上簽字以及辦理房產(chǎn)抵押，但雙方權(quán)利義務(wù)的最終確認(rèn)應(yīng)以書面合同約定為準(zhǔn)。本案中雙方簽訂了書面的保證合同，書面合同中明確約定合同簽署后生效，并未約定附加生效條件，故對(duì)于唐某某主張保證合同因條件未成就合同未生效，不予支持。
唐某某主張，盛某公司與張某某相互串通，騙取唐某某提供保證，根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第30條的規(guī)定，保證人唐某某不承擔(dān)保證責(zé)任。一審中，其提交A3借款合同、A4抵押合同、B2錄音光碟及錄音整理材料、B3張某某出具的情況說明，證明盛某公司和張某某共同允諾唐某某，房屋抵押手續(xù)已經(jīng)辦好，借款合同上張某某夫婦已簽字，在此前提條件下，唐某某提供擔(dān)保。而上述條件實(shí)際上均未滿足，可見主合同當(dāng)事人相互串通、騙取唐某某提供擔(dān)保，且根據(jù)借款合同第3條和第13條的約定，盛某公司是違約放貸，與張某某是明顯的串通行為。張某某出具的情況說明和盛某公司的經(jīng)理萬軍在一審?fù)徶械淖哉J(rèn)，可以證明張某某與盛某公司雙方約定不辦理抵押登記。
盛某公司主張，不存在盛某公司與張某某相互串通，騙取唐某某提供保證的情形。二審中，其提交兩份保證合同，證明唐某某在本案保證合同簽訂之前，多次為張某某向盛某公司借款提供連帶責(zé)任保證，不存在相互串通騙取唐某某提供保證的情形。
本院認(rèn)為，唐某某主張盛某公司與張某某相互串通，告知其房屋抵押登記手續(xù)已經(jīng)辦好，借款合同上也已經(jīng)有張某某夫婦的簽名，唐某某基于對(duì)二者的相信，才愿意提供擔(dān)保，并簽訂保證合同。首先，關(guān)于該主張，僅有張某某的書面情況說明證明，并無其他證據(jù)證明盛某公司曾經(jīng)這樣告知。唐某某提交的錄音資料顯示，其錄制時(shí)間為2015年6月23日，系合同簽訂之后錄制，本身其證明力較弱。盛某公司與唐某某簽訂的書面保證合同證明力更強(qiáng)，該書面合同中并未約定將上述兩情形作為合同生效的附加條件，或者作為唐某某簽訂保證合同的前提條件，僅約定債務(wù)人未足額償還貸款本金及利息的，保證人應(yīng)無條件地向債權(quán)人立即支付債務(wù)人的全部到期應(yīng)付款項(xiàng)。其次，退一步講，即使按錄音資料顯示，唐某某曾要求借款合同上有張某某夫妻共同簽字和用房產(chǎn)抵押，但唐某某并未明確要求盛某公司與張某某一定要辦理房屋抵押登記以及不辦理抵押登記的法律后果，在錄音中其詢問張某某的房產(chǎn)證是否還在盛某公司，盛某公司萬軍回答在，一直押在公司。本案中，盛某公司與張某某簽訂了抵押合同，張某某將用于抵押的房產(chǎn)證原件也交給盛某公司保管，僅是未辦理抵押登記手續(xù)，并不存在張某某與盛某公司相互串通、騙取唐某某提供保證的情形，且唐某某在本案保證合同簽訂之前，也多次為張某某向盛某公司借款提供了連帶責(zé)任保證。綜上，唐某某主張盛某公司與張某某相互串通，騙取唐某某提供保證，不能成立。
關(guān)于法律適用。唐某某主張，本案應(yīng)適用擔(dān)保法第28條以及物權(quán)法第176條的規(guī)定。按照張某某與盛某公司訂立的借款合同和抵押合同的約定，債務(wù)人張某某自己提供的抵押房屋價(jià)值足以清償盛某公司的債權(quán)，因盛某公司怠于行使抵押權(quán)，違反合同約定未辦理抵押登記，導(dǎo)致債務(wù)人張某某在借款到期后的2015年6月3日（借款到期日為2015年4月14日）將抵押房屋以33萬元的價(jià)格賣給他人，責(zé)任在盛某公司和張某某，根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第28條以及我國(guó)物權(quán)法第176條的規(guī)定，保證人唐某某不再承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
盛某公司主張，本案盛某公司和張某某雖然簽訂了抵押合同，但未辦理房屋抵押登記，抵押權(quán)并未設(shè)立，物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并未發(fā)生競(jìng)合，不應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法28條和物權(quán)法第176條的規(guī)定。原審適用擔(dān)保法解釋第38條第3款的規(guī)定錯(cuò)誤。
本院認(rèn)為，擔(dān)保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！蔽餀?quán)法第一百七十六條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)該先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！睋?dān)保法解釋第三十八條第三款規(guī)定：“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者損毀、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任?！蔽餀?quán)法第一百七十八條規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”關(guān)于同一債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，如何實(shí)現(xiàn)債權(quán)，擔(dān)保法第二十八條與物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定不一致，即使同一債權(quán)上出現(xiàn)物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的競(jìng)合，也應(yīng)適用物權(quán)法的規(guī)定。另據(jù)物權(quán)法第一百八十七條的規(guī)定，以房產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。本案中債務(wù)人張某某提供的房產(chǎn)并未辦理抵押登記，抵押權(quán)并未設(shè)立。在抵押權(quán)未設(shè)立的情形下，就不存在適用物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定的前提，即“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的”，也不屬于擔(dān)保法第二十八條規(guī)定的“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的”。同樣，行使擔(dān)保物權(quán)也應(yīng)建立在物的擔(dān)保已設(shè)立的前提下，本案中，物的擔(dān)保未設(shè)立，亦不存在擔(dān)保法解釋第三十八條第三款規(guī)定的“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)”。綜上，本案不應(yīng)適用擔(dān)保法第28條、物權(quán)法第176條、擔(dān)保法解釋第38條第3款的規(guī)定。
關(guān)于本案借款本金及利息如何計(jì)算。前已查明，張某某在借款當(dāng)日即向盛某公司支付之后三個(gè)月的利息2.7萬元，據(jù)此規(guī)定，預(yù)先支付的利息應(yīng)在本金中扣減，盛某公司主張2015年1月15日實(shí)際出借本金數(shù)額為27.3萬元，應(yīng)予支持。且本院另查明，張某某與盛某公司于2015年1月15簽訂的借款合同中約定月利率為2.7%，同日張某某與鐘某某盛某通投資理財(cái)顧問有限公司簽訂專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議書，約定財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用按張某某獲得貸款數(shù)額的月0.3%計(jì)算，收費(fèi)期限從獲得貸款當(dāng)天算至貸款還清日。二審?fù)徶校⒛彻娟愂?，鐘某某盛某通投資理財(cái)顧問有限公司與盛某公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人。本院認(rèn)為，本案是民間借貸和保證合同糾紛，依照專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議收取服務(wù)費(fèi)用與民間借貸關(guān)系是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，且簽訂服務(wù)協(xié)議的一方主體并非盛某公司，故服務(wù)協(xié)議中約定每月按0.3%的費(fèi)率收取服務(wù)費(fèi)用與本案無關(guān)，不在審理范圍之內(nèi)。本案中，借款合同約定月利率為2.7%，唐某某與盛某公司簽訂的保證合同亦約定擔(dān)保主債權(quán)的月利率為2.7%，故各方當(dāng)事人約定的借款月利率應(yīng)認(rèn)定為2.7%。月利率2.7%的約定未超過年利率36%，依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對(duì)于已付利息，本院按照月利率2.7%來計(jì)算。關(guān)于2015年4月15日支付的2.7萬元，雖然在鐘某某農(nóng)村信用社現(xiàn)金繳款單上注明款項(xiàng)來源為“還款”，但未注明是償還本金還是利息，而盛某公司同日的收貸憑證上將該2.7萬元作為張某某支付的利息入賬，該收貸憑證上載明起息日為2015年4月15日，止息日為2015年7月14日，期限90天，利率3%，利息金額27000元。由于各方認(rèn)可2015年1月15日支付的2.7萬元是作為1月15日-4月15日30萬元本金三個(gè)月的利息支付，盛某公司解釋，4月15日張某某支付的2.7萬元是4月15日至7月14日三個(gè)月的利息，該解釋符合交易習(xí)慣，也與盛某公司的收貸憑證相印證，故4月15日的2.7萬元應(yīng)認(rèn)定為張某某支付的借款利息，對(duì)于唐某某主張?jiān)?.7萬元系張某某償還借款本金，不予支持。綜上，2015年1月15日盛某公司提供給張某某的借款本金應(yīng)為27.3萬元，2015年4月15日支付的2.7萬元系償還利息，此時(shí)借款利息應(yīng)從2015年1月15日算至4月15日，三個(gè)月的利息計(jì)算為：27.3萬×2.7%×3=22113元。27000元多出22113元的部分，為4887元，應(yīng)從本金27.3萬元中扣減，故未償還的借款本金為268113元。對(duì)于未付利息，應(yīng)以268113元為借款本金基數(shù)，按照24%的年利率，自2015年4月16日起算至借款本金清償完畢之日止。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條、第一百九十七條、第一百九十八條、第二百條、第二百零七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第二十一條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十九條、第三十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條第二款規(guī)定，判決如下：

一、維持鐘某某人民法院（2016）鄂0881民初1276號(hào)民事判決第三項(xiàng)，即“張某某、張某某給付鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支付的費(fèi)用0.9萬元”；
二、撤銷鐘某某人民法院（2016）鄂0881民初1276號(hào)民事判決第一、二、四、五項(xiàng)；
三、張某某、張某某償還鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司借款268113元并支付借款利息（以268113元為本金基數(shù)，按年利率24%，從2015年4月16日起算至借款清償完畢之日止）；
四、唐某某對(duì)上列第一、三項(xiàng)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
五、駁回鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)，因適用簡(jiǎn)易程序減半收取2900元，由張某某、張某某、唐某某負(fù)擔(dān)2592元，鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)308元；二審案件受理費(fèi)5800元，由唐某某負(fù)擔(dān)5184元，鐘某某盛某小額貸款有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)616元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　劉　俊 審判員　向　芬 審判員　李　歡

書記員：陳婷婷