上訴人（原審被告）：金鋼，男，1976年1月8日出09河北省保定市號(hào)***室。
委托訴訟代理人：劉云秀，
河北顏湘輝律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：曹美雪，
河北顏湘輝律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：孫某，男，1978年11月30日出40河北省涿州市*號(hào)*戶。
委托訴訟代理人：付晶晶，
河北金房律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：薛巍，
河北金房律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：
保定市嘉森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，機(jī)構(gòu)代碼：68571297-4，住所地河北省保定市云杉路138號(hào)。
法定代表人：鄭林，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孫婭姣，
河北瀾森律師事務(wù)所律師。
原審第三人：徐海波，男，****年**月**日出生，漢族河北省保定市定興縣區(qū)*號(hào)。
上訴人金鋼因與被上訴人孫某、

保定市嘉森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱嘉森公司）、原審被告徐海波合同糾紛一案，不服河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2016）冀0606民初188號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月2日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
金鋼上訴請(qǐng)求：1.撤銷蓮池區(qū)人民法院（2016）冀0506民初188號(hào)判決書,改判駁回孫某的訴訟請(qǐng)求；2、上訴費(fèi)用由被上訴人孫某承擔(dān)。事實(shí)與理由:1、一審法院根據(jù)金鋼與孫某所簽訂的《外墻涂料粉刷合同》,認(rèn)為是建設(shè)工程施工合同糾紛,并依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》審理本案,是適用法律錯(cuò)誤?！锻鈮ν苛戏鬯⒑贤芳s定:“由甲方（金鋼）包料,乙方（孫某）包工?！笨梢?這是一份清包工合同,合同履行中,工費(fèi)已全部結(jié)清,《外墻涂料粉刷合同》與本案沒有關(guān)聯(lián)性,被上訴人孫某所訴的欠付材料款糾紛應(yīng)為買賣合同糾紛；2、一審原告主體不適格。被上訴人孫某所提交的錄音證據(jù)及其當(dāng)陳述,均證明買賣合同的賣方是涿州市綠興公司,孫某是替涿州市綠葉公司向被告工地送貨，他只是“從中介紹，是個(gè)搭橋的”，所以原告應(yīng)為涿州市綠興公司；3、金鋼作為被告主體不適格。一審已經(jīng)查:2013年4月28日趙洪慶以保定市新市區(qū)金日建設(shè)設(shè)備租賃站的名義與嘉森房地產(chǎn)公司簽訂了《外墻涂料粉刷合同》,施工主體是趙洪慶,又根據(jù)嘉森房地產(chǎn)公司提交的《委托書》,證明金鋼只是趙洪慶的代理人,金鋼在嘉森理想城工地的一切行為均代表趙洪慶,所以,以金鋼為被告承擔(dān)責(zé)任沒有法律依據(jù)。若以金鋼為被告,那么趙洪慶與嘉森房地產(chǎn)公司的結(jié)算證明就不具備合法性；4、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。孫某訴被告給付322614元材料款,第三人徐海波當(dāng)庭陳述證明,徐海波只負(fù)責(zé)收料、巡視工地,材料款結(jié)算由王志杰負(fù)責(zé),而2015年2月2日孫某出具的證明確認(rèn),賬目已全部對(duì)清、再無(wú)余款,所以金鋼不欠孫某材料款；5、4800元鑒定費(fèi)屬于擴(kuò)大的損失,應(yīng)由被上訴人孫某承擔(dān)。一審中，孫某提交了涿州市綠興公司的證據(jù)證明砂漿、膩?zhàn)拥膬r(jià)格,上訴人對(duì)真實(shí)性、合法性均有異議,認(rèn)為綠興公司應(yīng)提交當(dāng)年的完稅票據(jù)以佐證其銷售價(jià)格,孫某拒絕提供,一審法院也不要求原告出示相關(guān)證據(jù),而是由孫某申請(qǐng)?jiān)u估造價(jià)。上訴人認(rèn)為,鑒定價(jià)格并不能準(zhǔn)確反應(yīng)當(dāng)年銷售的真實(shí)價(jià)格,綠興公司的財(cái)務(wù)賬目、完稅票據(jù)能準(zhǔn)確反應(yīng)當(dāng)年的銷售價(jià)格,被上訴人孫某拒絕提供,確申請(qǐng)價(jià)格評(píng)估,是有意擴(kuò)大損失,費(fèi)用應(yīng)由其自己承擔(dān)。
孫某辯稱，1、本案的案由適用沒有錯(cuò)誤，金鋼與孫某簽訂的外墻涂料粉刷合同是一份建筑工程施工合同，合同中雖約定孫某只包工不包料，但在合同實(shí)際履行中孫某又將工程用料部分承包下來(lái)，既包工又包料；2、涿州綠興公司只是孫某進(jìn)貨的供貨商，與本案中金鋼沒有任何關(guān)系；3、從上述合同及兩份奔馳車轉(zhuǎn)讓協(xié)議來(lái)看，金鋼與孫某是本案的適格主體即該工程的部分實(shí)際施工人；4、王志杰與徐海波為金鋼的工地管理人，王志杰經(jīng)手的料款已經(jīng)全部結(jié)清，而徐海波經(jīng)手的料款即本案訴爭(zhēng)的料款，王志杰與徐海波是工作交接關(guān)系，即王志杰不在金鋼處工作后徐海波接手了工地的收料及管理工作。
保定市嘉森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辯稱，1、我方將嘉森理想城小區(qū)外墻涂料粉刷工程發(fā)包給了趙洪慶，趙洪慶是外墻涂料粉刷工程的承包人。2、金鋼并不是趙洪慶的代理人，我方只是在工程款支付的過程中按照趙洪慶的指示將部分工程款轉(zhuǎn)賬到了趙洪慶指定的金鋼的賬戶，上訴狀中稱“金鋼在嘉森理想城工地的一切行為均代表趙洪慶”并不屬實(shí)。3、我方已經(jīng)將將嘉森理想城小區(qū)外墻含幼兒園外墻、車庫(kù)擋水墻涂料工程的所有工程款全部付清，因我方并未拖欠外墻涂料工程的任何款項(xiàng)，所以無(wú)論本案定性為買賣合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛，我方都不承擔(dān)任何還款責(zé)任。4、孫某依據(jù)其他金鋼簽訂的《外墻涂料粉刷合同》提起訴訟，稱金鋼將5號(hào)樓和8號(hào)樓的外墻涂料粉刷工程發(fā)包給他并向金鋼供應(yīng)了原材料，根據(jù)合同的相對(duì)性，我方認(rèn)為金鋼的被告主體適格。
徐海波沒有到庭參加訴訟，也沒有提交書面陳述意見。
孫某向一審法院起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求：一、判令被告支付原告材料款322614元；二、本案訴訟費(fèi)用及其他費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：被告金鋼作為甲方、原告孫某作為乙方于2013年5月6日簽訂了《外墻涂料粉刷合同》一份，約定由原保定市1090號(hào)嘉森·理想城的5、8號(hào)樓的外墻施工。合同內(nèi)容約定了，施工工藝按外墻施工工藝流程進(jìn)行，先行進(jìn)行基層處理（修補(bǔ)掃描），然后進(jìn)行膩?zhàn)诱移?，打磨平整完成后進(jìn)行底漆面漆施工。同時(shí)約定工程承包方式為結(jié)算方式為：由甲方包料，乙方包工，完工后按實(shí)際完成工作量展開計(jì)算，工程完工程度按被告要求進(jìn)度款結(jié)算，被告審核并辦理結(jié)算手續(xù)，但在實(shí)際施工中有變動(dòng)。孫某組織人員入場(chǎng)施工，實(shí)際施工中孫某除進(jìn)行了外墻粉刷施工外，自2013年3月至2013年10月期間，原告還陸續(xù)給被告金鋼提供了建筑材料膩?zhàn)臃酆蜕皾{，由金鋼雇傭人員徐海波、王志杰經(jīng)手簽收，用于嘉森·理想城外墻工程。2015年2月2日原告孫某出具證明，上載明：嘉森理想城孫某施工隊(duì)工人工資、工程款、材料款與王志杰手中賬面以全部對(duì)清，再無(wú)余款（質(zhì)保金除外），王志杰2015年手中以前所有收料票據(jù)全部作廢。由徐海波經(jīng)手的膩?zhàn)臃?03噸、砂漿102噸工程材料款，至今被告金鋼未結(jié)清。因送貨單和收款收據(jù)上只注明了材料名稱和數(shù)量，無(wú)單價(jià)和價(jià)款，原、被告對(duì)工程材料款數(shù)額不能達(dá)成一致意見。根據(jù)原告的申請(qǐng)，法院委托
保定大雁資產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)本案涉訴102噸砂漿（普通型）、203噸膩?zhàn)臃郏ㄆ胀ㄐ停┑陌?013年市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行造價(jià)鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)于2017年6月6日做出了DYZP（2017）-051號(hào)《建筑材料價(jià)格評(píng)估項(xiàng)目資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》，鑒定結(jié)論為：委托評(píng)估的建筑材料價(jià)值為
190750元。鑒定費(fèi)4800元，由原告孫某墊付。二被告雖對(duì)此鑒定報(bào)告結(jié)論不認(rèn)可,但既未申請(qǐng)重新鑒定，亦未提出相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論,該鑒定結(jié)論法院予以采信。另，本案涉訴工程已交付使用。另查明，2013年4月28日趙紅慶（洪）以保定市新市區(qū)金日建設(shè)設(shè)備租賃站（以下簡(jiǎn)稱金日租賃站）的名義與被告嘉森公司簽訂了《外墻涂料粉刷合同》，合同約定由金日租賃站包工包保定市1090號(hào)嘉森·理想城的1-12號(hào)樓的外墻施工，完成后按實(shí)際完成工程量進(jìn)行結(jié)算。金日租賃站已于2009年被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。該外墻施工工程及幼兒園外墻涂料工程、車庫(kù)擋水墻涂料工程量結(jié)算款為3660588元，趙紅（洪）慶委托金鋼全權(quán)辦理嘉森·理想城小區(qū)外墻涂料工程款項(xiàng)等事宜,金鋼的施工隊(duì)代表趙紅慶（洪）。2013年6月至2015年1月期間，被告嘉森公司分9次共計(jì)支付趙紅慶（洪）3830998元工程款，9張收條均有趙紅慶（洪）或金鋼簽名。2015年2月2日，金鋼、孫某共同向嘉森公司出具證明，證明該二人在嘉森·理想城工程上的工人工資已全部結(jié)清。一審法院認(rèn)為，原告孫某作為實(shí)際施工人，其施工隊(duì)不具備相應(yīng)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件，被告金鋼將工程分包給原告施工違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，原、被告所簽訂的《外墻涂料粉刷合同》應(yīng)屬無(wú)效，但鑒于本案中涉訴工程已交付實(shí)際使用，故被告金鋼應(yīng)支付拖欠原告工程材料款190750元。原告主張給付工程材料款87164元，因原告2015年2月2日出具證明中已承認(rèn)，與王志杰手中賬面以全部對(duì)清再無(wú)余款，王志杰2015年手中以前所有收料票據(jù)全部作廢，87164元的欠條是王志杰于2014年10月29日書寫，故這部分款項(xiàng)法院不予支持。被告嘉森公司作為發(fā)包方只在欠付的工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，因本案涉訴外墻施工工程被告嘉森公司已付清，故在本案中不承擔(dān)責(zé)任。綜上，遂根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十三條第十六條、第十七條、第十八條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條、第九十一條之規(guī)定判決：一、被告金鋼于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告孫某建筑材料款190750元；二、駁回原告孫某其他訴訟請(qǐng)求。如未在本判決書指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)6139元，鑒定費(fèi)4800元，合計(jì)10939元，其中原告孫某負(fù)擔(dān)2024元，被告金鋼負(fù)擔(dān)8915元（含鑒定費(fèi)4800元）。
二審期間，當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)無(wú)異。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。在作出判決前當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，上訴人金鋼與被上訴人孫某簽訂的涉案外墻涂料粉刷合同應(yīng)屬于建筑工程施工合同范疇。被上訴人孫某在該合同的實(shí)際履行中變更了只包工的合同內(nèi)容，提供了部分工程材料。雖然雙方合同依法無(wú)效，但原審法院鑒于涉訴工程已交付實(shí)際使用，認(rèn)定上訴人金鋼支付拖欠被上訴人孫某工程材料款，并無(wú)不當(dāng)；上訴人金鋼雖已經(jīng)結(jié)清了案外人王志杰手中的材料款，但其未提交足以證實(shí)原審第三人徐海波手中的材料款也已結(jié)清的相關(guān)證據(jù)。因涉案材料送貨單和收款收據(jù)上只注明了材料名稱和數(shù)量，沒有標(biāo)明價(jià)款，雙方對(duì)工程材料款數(shù)額不能達(dá)成一致意見，一審法院根據(jù)被上訴人孫某的申請(qǐng)，依據(jù)三方共同選定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)格鑒定及依據(jù)該鑒定結(jié)果判決亦無(wú)不當(dāng)。上訴人金鋼在一審、二審中均未向法院提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)該材料款價(jià)格重新鑒定，應(yīng)視為其對(duì)該前述鑒定結(jié)果的認(rèn)可。
綜上所述，上訴人金鋼的上訴理由不成立，其上訴請(qǐng)求，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)6139元，由上訴人金剛負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 陳道忠
審判員 張峰先
審判員 張力

書記員： 劉娜