貴州省高級人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張穎龍，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：雷霆，重慶鉅沃律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李一輝，重慶鉅沃律師事務(wù)所律師。

被告：貴州開元嘉德置業(yè)有限公司，住所地貴州省貴定縣城關(guān)鎮(zhèn)慶熙路25號。

法定代表人：章云峰。

委托訴訟代理人：劉亞軍，該公司員工。

委托訴訟代理人：張繼革，貴州中孚律師事務(wù)所律師。

事實與理由：2013年1月8日，原告與被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定原告承建被告開發(fā)的貴定縣委片區(qū)改造項目，同時約定了工程款支付方式及逾期支付違約條款。自接到被告開工通知后，原告即按照合同合同約定進行施工。因被告未按合同約定支付工程進度款，原告于2014年6月28日被迫停工，后經(jīng)過和被告協(xié)商于2014年12月20日復(fù)工。2015年2月初，在貴定縣委縣府等部門的協(xié)調(diào)下，被告向原告承諾在2015年2月9日前支付全部工程進度款，但被告未兌現(xiàn)承諾，原告在2015年春節(jié)后再次被迫停工。2013年6月至2015年2月9日期間，原告完成該工程建筑面積近15萬平方米，累計完成工程進度產(chǎn)值近1.3億元，按合同約定被告應(yīng)支付原告近1.04億元的工程進度款，但被告至今拖欠原告前述期間工程進度款4100萬元。2015年7月19日就再次恢復(fù)施工達成《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》：被告承諾賠償原告自2013年6月開工以來至該補充協(xié)議簽訂之日的所有停工損失及資金占用費2600萬元；同時承諾于2015年8月30日前退還原告工程保證金500萬元；并約定了支付方式、逾期支付的違約條款及因被告原因?qū)е略嬖俅瓮９ず蟊桓娉袚?dān)因此給原告造成的全部停工損失。補充協(xié)議簽訂后，原告即按補充協(xié)議約定積極恢復(fù)項目施工，并嚴(yán)格執(zhí)行補充協(xié)議約定，但被告仍未按照補充協(xié)議約定支付款項，導(dǎo)致2015年10月7日原告被迫就1#、2#樓停止施工，3#樓在2015年10月20日停止施工，3#裙樓在2015年10月31日被迫停工，且4#樓也將停工。同時，自補充協(xié)議簽訂后被告應(yīng)增加支付原告復(fù)工后的工程進度款為969.036萬元，被告均未支付，且由于被告原因給原告造成再次停工的停工損失為12.51萬元，原告安裝水電、消防等的工程款為648萬元。

開元公司未提交答辯意見。

原告澄江公司向本院提交以下證據(jù)

第一組證據(jù)：《建設(shè)工程施工合同》，證明目的：約定原告承建被告開發(fā)的貴定縣委片區(qū)改造項目，合同約定了工程地點、工程內(nèi)容、承包方式、工程造價、工程價款結(jié)算方式、支付方式、違約責(zé)任等條款，施工合同未違反法律、法規(guī)規(guī)定，合法有效。

第二組證據(jù)：1、月工程進度款申請報告，2、發(fā)文簿，證明目的：原告按照雙方簽訂的施工合同約定按月向被告報送工程進度款，被告收到工程進度款申請報表后，未按照施工合同約定向原告支付工程進度款。原告向被告報送工程進度款時，被告均在發(fā)文簿上予以簽收。原告按合同約定進行施工，且按月向被告申報工程進度款，但被告未按約進行支付，嚴(yán)重違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第三組證據(jù)：《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，證明目的：因被告拖延支付工程款導(dǎo)致原告多次停工，雙方簽訂補協(xié)議，約定被告賠償原告停工損失及資金占用費2600萬元，并約定了支付方式及違約責(zé)任。

第四組證據(jù)：工程保證金記賬憑證、電匯憑證、收款收據(jù)。證明目的：原告按照約定向被告支付了工程保證金1000萬元，被告未按照雙方簽訂的補充協(xié)議將剩余500萬元保證金退還給原告。按照雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，被告應(yīng)于2015年8月30日前將500萬元工程保證金退還給原告，但被告未按照協(xié)議約定履行，被告違約，應(yīng)退還并承擔(dān)違約責(zé)任。

第五組證據(jù)：1、《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議書》；2、開工報告。證明內(nèi)容和目的：原告和被告約定2013年4月28日前進場施工，如超期則由被告按照每天1萬元向原告支付違約金直至進場施工為止。原告施工日期為2013年11月1日，故被告應(yīng)支付給原告逾期開工違約金186萬元。

第六組證據(jù)：工程簽證單。證明目的：原告就施工過程中的變更出具工程簽證單、變更單，監(jiān)理單位及被告均蓋章予以認(rèn)可，原告按照合同約定施工，施工過程中的變更應(yīng)計入工程款結(jié)算中。

第七組證據(jù)：消防安裝工程進度款申請報表、消防安裝詳細單。證明目的：原告就承建工程消防安裝向被告申請工程款，同時就消防安裝過程中的各項內(nèi)容經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)簽字。原告按照合同約定對承建工程的消防設(shè)施進行安裝，同時向被告提交工程款申請，但被告未予支付。

第八組證據(jù)：水電安裝月工程進度款申請報表。證明目的：原告向被告申請水電安裝進度款，但被告未予以支付。

本院經(jīng)審理查明：2013年1月8日，開元公司作為發(fā)包方（甲方），澄江公司作為承包方（乙方），簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由澄江公司承建開元公司開發(fā)的貴定縣委片區(qū)改造項目。工程造價50000萬元，計劃開工日期為2013年3月28日（以實際的甲方下發(fā)的開工日期為準(zhǔn)），計劃竣工日期為2015年3月28日。四、工程結(jié)算方式、主要材料價格及其他約定：1、本工程施工合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定，工程結(jié)算按貴州?。?004版）定額及相關(guān)配套最新文件執(zhí)行，工程類別按一類工程執(zhí)行，勞保費按企業(yè)核定等級執(zhí)行，人工費和機械費按（黔建建通[2011]564號）文件調(diào)增。其他費用按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。定額缺項子目的價格依據(jù)雙方協(xié)商后以發(fā)包方簽證為準(zhǔn)。安全文明施工費及其他規(guī)費按規(guī)定費率執(zhí)行。工程量以設(shè)計施工圖紙和經(jīng)甲方簽字認(rèn)可的變更聯(lián)系單、經(jīng)濟簽證單、設(shè)計變更、圖紙會審紀(jì)要、專項施工方案、現(xiàn)場收方單等內(nèi)容為依據(jù)按實結(jié)算。15、本合同項下需要甲方簽字或蓋章的聯(lián)系單、書面文件等書面材料，若未蓋甲方公章的或所蓋公章非甲方公章的（如甲方分支機構(gòu)章、業(yè)務(wù)專用章等），未經(jīng)甲方追認(rèn)的，一律無效。五、雙方約定的工程進度款支付方式：1、乙方在西區(qū)其中四幢先行墊資施工至轉(zhuǎn)換層以下工程全部主體完成后，甲方支付已完合格工程量的80%工程款。單體工程轉(zhuǎn)換層以上按月結(jié)算，乙方每月25日報當(dāng)月完成工程量，甲方在7天內(nèi)審核完畢，于次月15日前按乙方實際完成工程量的80%付款。初驗合格后付至總工程款的90%，竣工驗收且經(jīng)審計部門審核后一個月內(nèi)付至雙方認(rèn)可的審計造價的95%。六、合同履約金：1、為了保證合同的順利履約，在簽訂本合同十日內(nèi)，乙方向甲方交納履約保證金1000萬元。乙方按計劃開工日期進場施工兩個月內(nèi)退還保證金500萬元，其余保證金在西區(qū)其中四幢主體工程驗收后十日內(nèi)歸還。3、如果甲方無故未按合同支付工程款，由此造成的一切損失由甲方負(fù)擔(dān)，乙方有權(quán)向甲方索賠。十、違約責(zé)任：2、由于非甲方原因?qū)е鹿て谘诱`，甲方除扣除履約保證金以外，有權(quán)按2000元/日要求乙方承擔(dān)違約金。如甲方原因?qū)е驴偣て谘诱`，工期順延，連續(xù)延誤超過15天的，還繼續(xù)延誤以5000元/日補償乙方經(jīng)濟損失。4、甲方違約：當(dāng)審定的工程進度款發(fā)包方支付超過90%但不足100%時，發(fā)包方必須在下次的工程進度款中一并付清，如未付清，承包人視發(fā)包人違約，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)未付工程款進度月息3%的違約。當(dāng)審定的工程進度款發(fā)包人未付或支付不足90%時，承包人視發(fā)包人違約，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)未付工程進度款月息3%的違約金。同時承包方有權(quán)停止施工，由此給承包人造成的一切損失承包人依法索賠。如一個月內(nèi)甲方仍不能按合同要求付清工程進度款，承包人有權(quán)解除合同，其一切損失由發(fā)包人承擔(dān)。同時承包人將按同期銷售價下浮20%抵扣甲方商鋪或住房，直至抵扣完乙方工程款和乙方損失為止。

2013年1月23日開元公司作為甲方與作為乙方的澄江公司簽訂《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議書》約定，一、現(xiàn)甲方已取得貴定縣委片區(qū)的土地使用權(quán)，但因拆遷因素，原定乙方在2013年3月28日進場施工改為2013年4月28日進場施工；若超出期限，甲方應(yīng)向乙方支付違約金每日壹萬元直至進場施工為止。原施工合同的其他條款和內(nèi)容繼續(xù)有效。根據(jù)《開工報告》的記載，2013年11月1日澄江公司進場施工。

2013年1月18日澄江公司支付開元公司保證金1000萬元。澄江公司進場施工。開元公司已退還保證金500萬元。

2015年7月19日，開元公司作為甲方與作為乙方的澄江公司簽訂《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，約定，二、雙方共同協(xié)商認(rèn)可，甲方負(fù)責(zé)賠償乙方在該項目開工以來至今造成所有的停工損失及資金占用費2600萬元。該筆款項計入工程進度款，并于本協(xié)議簽訂之日起每月支付300萬，竣工驗收后一個月內(nèi)支付清該剩余款項。三、甲方于2015年8月15日支付乙方工程款1000萬元（此款是前期所欠的進度款），2015年8月15日后所完成的工程量，乙方按月進度呈報甲方月工程量，甲方審核無誤后，甲方于次月5日前按月進度的80%支付乙方工程進度款。上述款項和后期進度款不能按時支付，乙方有權(quán)停工，乙方停工損失按實際發(fā)生的費用計算并由甲方承擔(dān)。四、雙方預(yù)算人員于2015年8月30日前就乙方完成的工程量進行請算為結(jié)算做準(zhǔn)備工作，甲方于2015年8月30日前退還乙方保證金500萬元整，如未按時退還，則按3.5%月利率分月計算利息。五、款項支付順序安排：本協(xié)議第二、三、四條約定的工程款項的支付順序按各項支付時間的先后順序確定。如果乙方復(fù)工后甲方未按本協(xié)議付款，甲方將按應(yīng)付而未付款項總額為基數(shù)的3%月利率計算利息支付給乙方。

根據(jù)原告澄江公司的申請，本院依法委托貴州樺利工程造價司法鑒定所（以下簡稱樺利鑒定所）對案涉工程的造價進行鑒定。該所出具的《司法鑒定意見書》審定案涉工程的造價為103935238.23元，其中：1、合同內(nèi)及現(xiàn)場簽證中有簽字部分工程造價為95897859.86元；2、資料簽字不完善部分工程造價為1665569.98元；3、無資料部分工程造價為99169.29元；4、電子版圖紙工程造價為6272639.1元。

該鑒定意見出具后，本院通知樺利鑒定所鑒定人員到庭接受質(zhì)詢。

針對鑒定意見，開元公司提出：建設(shè)工程合同沒有包含幼兒園工程，工程造價應(yīng)當(dāng)扣除幼兒園部分。隱蔽工程鑒定意見是參照，沒有簽證隱蔽工程不準(zhǔn)確。樺利鑒定所回復(fù)稱，幼兒園工程系單獨計算的可以區(qū)分出來。

針對鑒定意見，澄江公司提出：主要材料的造價信息鑒定機構(gòu)沒有按照實時信息計算，混凝土的制作費和運送費沒有計算，天棚抹灰的工程量的腳手架的費用沒有計算，現(xiàn)澆鋼筋混泥土梁模腳手架未計算。樺利鑒定所回復(fù)稱，主要材料的價格，是按工程造價信息網(wǎng)的平均值取價的，因澄江公司未提供每月的進度報告?；炷恋氐闹谱髻M是根據(jù)雙方提交的證據(jù)進行計算，沒有計算自拌混凝土的證據(jù)。天棚抹灰和腳手架的費用是根據(jù)施工界面，澄江公司只完成土建部分，沒有到抹灰的階段。現(xiàn)澆鋼盤混凝土粱和板是連在一起的，腳手架不單獨計算。

根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯主張及理由，法庭歸納本案爭議焦點為：（一）案涉工程是否已到合同約定的工程款支付節(jié)點。（二）開元公司是否欠澄江公司工程進度款。（三）開元公司支付工程進度款是否存在違約，違約責(zé)任如何承擔(dān)。（四）開元公司是否應(yīng)當(dāng)支付澄江公司停工損失及其利息。（五）開元公司是否應(yīng)當(dāng)退還澄江公司工程保證金及其利息。（六）開元公司是否應(yīng)當(dāng)支付澄江公司水電、消防安裝工程款。（七）開元公司是否應(yīng)當(dāng)向澄江公司支付逾期施工違約金183萬元。

（一）案涉工程是否已到合同約定的工程款支付節(jié)點

根據(jù)雙方約定的工程進度款支付方式：乙方在西區(qū)其中四幢先行墊資施工至轉(zhuǎn)換層以下工程全部主體完成后，甲方支付已完合格工程量的80%工程款。單體工程轉(zhuǎn)換層以上按月結(jié)算，乙方每月25日報當(dāng)月完成工程量，甲方在7天內(nèi)審核完畢，于次月15日前按乙方實際完成工程量的80%付款。根據(jù)上述約定，開元公司應(yīng)當(dāng)支付已完工程的80%，故案涉工程已到合同約定的工程款支付節(jié)點。

（二）開元公司是否欠澄江公司工程進度款

根據(jù)原告澄江公司的申請，本院依法委托樺利鑒定所對案涉工程的造價進行鑒定。該所出具的《司法鑒定意見書》審定案涉工程的造價為103935238.23元，其中：1、合同內(nèi)及現(xiàn)場簽證中有簽字部分工程造價為95897859.86元；2、資料簽字不完善部分工程造價為1665569.98元；3、無資料部分工程造價為99169.29元；4、電子版圖紙工程造價為6272639.1元。

本院認(rèn)為，樺利鑒定所所作的《司法鑒定意見書》是根據(jù)原告方的申請，所有鑒定材料均經(jīng)原、被告雙方當(dāng)事人質(zhì)證，鑒定機構(gòu)及鑒定人員均具有相關(guān)的資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)。對于其中分項中的鑒定意見本院分析如下：1、合同內(nèi)及現(xiàn)場簽證中有簽字部分工程造價為95897859.86元，對于該項鑒定，雙方簽字完備本院予以采信。2、資料簽字不完善部分工程造價為1665569.98元。該項鑒定是根據(jù)簽證資料完成，但簽證資料沒有開元公司加蓋印章，與合同約定不符，對該項鑒定意見本院不予采信。3、無資料部分工程造價為99169.29元。該項鑒定雖然沒有資料，但是根據(jù)現(xiàn)場勘查實際施工加隱蔽工程構(gòu)成，系實際完成的工程量，對該項鑒定意見本院予以采信。4、電子版圖紙工程造價為6272639.1元。該項鑒定雖然沒有正式的藍圖，但鑒定機構(gòu)是根據(jù)電子版的藍圖計算，并經(jīng)過現(xiàn)場勘查實際施工所得出的工程量，對該項鑒定意見本院予以采信。同時，幼兒園工程未包含在合同范圍內(nèi)應(yīng)予以扣除。故原告方完成的工程造成價為：103935238.23元-1665569.98元（簽字未完善部分）-2986860.72元（幼兒園土建部分）-174433.88元（幼兒園安裝部分）=99108373.65元。根據(jù)合同約定工程進度款的支付標(biāo)準(zhǔn)為工程款的80%，故被告方應(yīng)付工程款為99108373.65元×80%=79286698.92元。對于被告方的已付款項，在本院審理中原告方認(rèn)可在2015年7月19日前已支付5540萬元，在2015年7月19日之后支付大概3000萬元，雖然原告方主張該3000萬元系復(fù)工之后的工程款，并非本次起訴的工程進度款。本院認(rèn)為，原告主張的是工程進度款，并非工程結(jié)算款，現(xiàn)施工還在進行中，故本院按債務(wù)履行的先后順序認(rèn)定被告先支付款項為先期達到了工程節(jié)點應(yīng)當(dāng)支付的款項，根據(jù)支付款項的情況，被告并未欠付原告工程進度款。

（三）開元公司支付工程進度款是否存在違約，違約責(zé)任如何承擔(dān)

根據(jù)原被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，被告方在履行建設(shè)工程施工合同中存在違約行為，因此雙方約定由被告補償原告2600萬元停工損失及資金占用費，本院認(rèn)為，雙方對逾期支付工程進度款導(dǎo)致的停工和資金占用費已經(jīng)協(xié)商并達成處理意見，現(xiàn)原告再行主張進度款違約金系重復(fù)主張，本院不予支持。

（四）開元公司是否應(yīng)當(dāng)支付澄江公司停工損失及其利息

根據(jù)原、被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，約定，雙方共同協(xié)商認(rèn)可，甲方負(fù)責(zé)賠償乙方在該項目開工以來至今造成所有的停工資金占用費2600萬元。開元公司認(rèn)為該協(xié)議系劉亞軍不了解情況，急于復(fù)工的情況下簽訂的，而且約定的違約金過高。本院認(rèn)為，該協(xié)議是雙方協(xié)商一致達成，應(yīng)當(dāng)遵守，開元公司應(yīng)當(dāng)支付澄江公司停工損失2600萬元。關(guān)于利息，本院認(rèn)為，停工損失包含有資金占用費（利息），現(xiàn)原告方主張的利息即逾期支付2600萬元的利息。本院認(rèn)為，案涉工程進度款至起訴時應(yīng)當(dāng)支付7900余萬元，根據(jù)原告的自認(rèn)已支付5540萬元，欠付金額為2360余萬元，2600萬元的停工損失已足以使違約相對方得到全面的補償，如果停工損失或逾期利息單獨適用，違約相對方的利益都能得到全面、充分的保護，那么逾期利息與損失賠償不能同時適用。本案中，停工損失賠償?shù)膯为氝m用，能使澄江公司的利益得到全面充分的保護，故對澄江公司的停工損失逾期利息的主張本院不予支持。另，對澄江公司主張2015年10月7日后的停工損失，本院認(rèn)為，對于該項損失，澄江公司未提交任何證據(jù)證明，且在《司法鑒定意見書》中已經(jīng)計算有停工損失索賠費用，故，對澄江公司再次主張停工損失的訴求本院不予支持。

（五）開元公司是否應(yīng)當(dāng)退還澄江公司工程保證金及其利息

根據(jù)雙方于2015年7月19日所簽訂《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》的約定，甲方于2015年8月30日前退還乙方保證金500萬元，如未按時退還，則按3.5%月利率計算利息。根據(jù)該項約定，開元公司應(yīng)于2015年8月30日前退還澄江公司保證金500萬元及利息，雙方約定的是月利率3.5%，澄江公司提出按月利率2%計息，本院從其請求。逾期退還保證金利息，按月利率2%計息至付清之日止。

（六）開元公司是否應(yīng)當(dāng)支付澄江公司水電、消防安裝工程款

本院認(rèn)為，水電、消防安裝工程款的申請，均是原告方制作，未得到被告方的認(rèn)可，且本案在工程造價鑒定時，對合同范圍內(nèi)實際施工的內(nèi)容均作出鑒定，故，原告方就該兩項工程款單獨提出申請，本院不予支持。

（七）開元公司是否應(yīng)當(dāng)向澄江公司支付逾期施工違約金183萬元

根據(jù)2013年1月23日原被告雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議書》約定，乙方在2013年3月28日進場施工改為2013年4月28日進場施工；若超出期限，甲方應(yīng)向乙方支付違約金每日壹萬元直至進場施工為止。根據(jù)該協(xié)議書約定，原告方應(yīng)于2013年4月28日進場施工，根據(jù)開工報告的記載，案涉工程開工時間為2013年11月1日，逾期183天，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期開工違約金183萬元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。

審　判　長　　趙　君

審　判　員　　伍　靜

代理審判員　　唐詩懿

二〇一八年十月八日

書　記　員　　饒　燦