上訴人（原審原告）：重慶億通礦山建設(shè)工程有限公司。住所地：重慶市江北區(qū)華新村**號(hào)*幢34-4。法定代表人：朱星，董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：張心明，湖北閎辯律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：咸豐縣鴻鵬礦業(yè)有限責(zé)任公司。住所地：湖北省咸豐縣高樂山鎮(zhèn)楚蜀大道瓦窯溝。法定代表人：鄭麗，系公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：姚志成，湖北西陵律師事務(wù)所律師。

上訴人億通公司上訴請(qǐng)求：一、維持一審判決第一項(xiàng)；二、撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判鴻鵬公司立即支付億通公司礦山揭蓋山58790立方的工程款1646120元及15%的違約金246918元。一、二審訴訟費(fèi)用由鴻鵬公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定2013年11月6日雙方簽訂的《礦山開采施工承包協(xié)議》合法有效，并判令鴻鵬公司返還安全風(fēng)險(xiǎn)金200000元正確。二、一審判決對(duì)億通公司要求鴻鵬公司支付揭蓋山工程款不予支持錯(cuò)誤。雙方在簽訂《礦山開采施工承包協(xié)議》后，雙方有關(guān)人員到開采礦山現(xiàn)場(chǎng)測(cè)算方量為60700方，對(duì)此方量雙方認(rèn)可作為今后的依據(jù)結(jié)算。后億通公司向鴻鵬公司報(bào)送《生產(chǎn)作業(yè)計(jì)劃》，征得鴻鵬公司同意后即開工，并超量完成揭蓋山的工作。該事實(shí)有已挖揭完畢的工地現(xiàn)場(chǎng)照片及挖掘機(jī)師傅的證言證實(shí)。嗣后，億通公司向鴻鵬公司要求結(jié)算并支付工程款，鴻鵬公司不予支付。億通公司揭蓋山工程已經(jīng)完成的事實(shí)清楚，雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方認(rèn)可的結(jié)算依據(jù)進(jìn)行結(jié)算，一審不予支持億通公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法予以改判。鴻鵬公司辯稱，億通公司的上訴理由不能成立。億通公司認(rèn)為揭蓋山的工作已經(jīng)完成，但沒有提交證據(jù)證實(shí)，一審法院認(rèn)定億通公司沒有證據(jù)而不予支持其主張正確。請(qǐng)求一審法院依法駁回上訴，維持原判。億通公司向一審法院起訴請(qǐng)求：一、鴻鵬公司立即向億通公司支付揭蓋山58790立方的工程款1646120元及15%的違約金246918元；二、鴻鵬公司退回億通公司承包工程的安全風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)金200000元，共計(jì)2093038元。鴻鵬公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年11月6日，鴻鵬公司（甲方）與億通公司（乙方）簽訂《礦山開采施工承包協(xié)議》，鴻鵬公司將位于咸豐縣忠堡鎮(zhèn)銅廠村境內(nèi)采礦點(diǎn)承包給億通公司，主要約定：一、工程施工內(nèi)容：露天開采和掘進(jìn)及井下開采施工。二、工程結(jié)算辦法及時(shí)間。1、礦石按甲方過磅單為準(zhǔn)，每月30日到次月5日為對(duì)賬期，當(dāng)月15日前結(jié)清工程款。2、乙方生產(chǎn)原礦每噸單價(jià)50元，注：包括蓋山在內(nèi)。三、甲方承擔(dān)費(fèi)用。4、當(dāng)月乙方挖蓋山方量如超出礦石方量，甲方支付乙方挖蓋山費(fèi)用每方單價(jià)28元。如當(dāng)月蓋山方量不超出礦石方量，甲方不予支付蓋山方量。九、違約責(zé)任。2、甲乙雙方要認(rèn)真履行本協(xié)議，不得以任何理由違背，一旦出現(xiàn)違約，違約方應(yīng)付守約方總價(jià)款15%的違約金。合同簽訂后，2013年11月11日，鴻鵬公司向億通公司發(fā)出開工通知，要求億通公司從即日起進(jìn)場(chǎng)施工，億通公司向鴻鵬公司繳納安全風(fēng)險(xiǎn)保證金200000元。2013年11月17日，億通公司給鴻鵬公司出具生產(chǎn)作業(yè)計(jì)劃，2013年11月18日，鴻鵬公司給億通公司發(fā)出《關(guān)于生產(chǎn)作業(yè)計(jì)劃的回函》，對(duì)億通公司的工作作出要求。2013年11月18日，億通公司與鴻鵬公司做出報(bào)告載明：“說(shuō)明：2013年11月15號(hào)公司鄭總帶隊(duì)，有田礦長(zhǎng)、唐海濱、胡昌文、唐成哲、唐成敏等到現(xiàn)場(chǎng)研究揭蓋山有關(guān)問題，經(jīng)鄭總同意安排由田礦長(zhǎng)牽頭，11月15日到現(xiàn)場(chǎng)對(duì)第一步需揭蓋山進(jìn)行拉尺后測(cè)算，計(jì)算出需揭蓋山的方量，簽字后公司備案，作為今后的依據(jù)結(jié)算，經(jīng)初步結(jié)算，公路右側(cè)約27600立方，公路左側(cè)約33100立方，請(qǐng)公司審核”。鴻鵬公司在該報(bào)告上蓋章，田偉在報(bào)告上注明此揭蓋山數(shù)據(jù)為皮尺拉尺估計(jì)數(shù)。2014年3月4日，鴻鵬公司通知億通公司于2014年3月4日進(jìn)場(chǎng)施工。2015年2月5日，億通公司向鴻鵬公司出具工程款領(lǐng)條載明：領(lǐng)到咸豐縣鴻鵬礦業(yè)有限責(zé)任公司支付給重慶億通礦山建設(shè)工程有限公司2013年11月至2014年1月份采礦工程款人民幣262878。并附有工程款清單，同時(shí)備注：“重慶億通礦山建設(shè)工程有限公司在咸豐縣鴻鵬礦業(yè)有限責(zé)任公司2013年11月至2014年12所有采礦工程款已結(jié)清，并主動(dòng)要求暫不領(lǐng)取合同保證金200000”。該工程做至2014年1月，后雙方未繼續(xù)履行該協(xié)議。億通公司施工期間共計(jì)采礦5732.18噸。一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為億通公司的訴訟請(qǐng)求是否得到支持。關(guān)于鴻鵬公司認(rèn)為其與億通公司沒有合同關(guān)系的問題，一審法院認(rèn)為，雙方提交的《礦山開采施工承包協(xié)議》乙方均為億通公司，兩份協(xié)議均有億通公司蓋章，且在施工過程中，鴻鵬公司發(fā)出的開工通知等載明的主體均為億通公司，故鴻鵬公司的該答辯理由不成立。2013年11月6日的《礦山開采施工承包協(xié)議》是鴻鵬公司與億通公司的真實(shí)意思表示，不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其效力予以確認(rèn)。億通公司要求鴻鵬公司支付揭蓋山工程款1646120元，其依據(jù)為2013年11月15日，億通公司給鴻鵬公司的報(bào)告，經(jīng)雙方測(cè)量估算的蓋山方量為60700方，減去采礦5732.18噸，估算出揭蓋山方量超過采礦方量58790方，按照雙方簽訂的《礦山開采施工承包協(xié)議》第三條第4項(xiàng)約定，應(yīng)按每方單價(jià)28元計(jì)算，即為1646120元（58790方×28元）。一審法院認(rèn)為，經(jīng)鴻鵬公司與億通公司測(cè)算后，億通公司出具的報(bào)告上有鴻鵬公司的蓋章，雙方對(duì)揭蓋山的方量60700方進(jìn)行了確認(rèn)，但是億通公司沒有提供證據(jù)證實(shí)該蓋山已經(jīng)挖完，且按照《礦山開采施工承包協(xié)議》第三條第4項(xiàng)約定，億通公司如當(dāng)月挖蓋山的方量超出礦石量，鴻鵬公司支付億通公司挖蓋山費(fèi)每方單價(jià)28元，億通公司沒有提供每月挖蓋山方量和采礦石方量的依據(jù)，故無(wú)法核算。故億通公司要求鴻鵬公司支付揭蓋山費(fèi)用1646120元沒有證據(jù)支持，不予支持。億通公司根據(jù)《礦山開采施工承包協(xié)議》第六條第2項(xiàng)的約定要求鴻鵬公司承擔(dān)違約金，一審法院認(rèn)為億通公司沒有提供證據(jù)證實(shí)鴻鵬公司存在違約的情形，不予支持。關(guān)于億通公司向鴻鵬公司繳納的200000元安全風(fēng)險(xiǎn)保證金，鴻鵬公司無(wú)異議，對(duì)億通公司該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求予以支持。綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第九十條之規(guī)定，判決：一、鴻鵬公司返還億通公司安全風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)金200000元。限判決生效后十五日內(nèi)履行；二、駁回億通公司其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)23544元，由億通公司負(fù)擔(dān)20000元，鴻鵬公司負(fù)擔(dān)3544元。本院二審期間，億通公司圍繞上訴請(qǐng)求提交了證據(jù)，本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。億通公司提交的咸豐縣中堡鎮(zhèn)廟梁子村村委會(huì)證明僅加蓋村委會(huì)公章，沒有經(jīng)辦人或負(fù)責(zé)人簽名，不符合證據(jù)的形式要件。劉繼友及李強(qiáng)出具的證人證言，因證人未出庭作證，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情形下，無(wú)法證明其證言的真實(shí)性，故對(duì)億通公司提交的上述證據(jù)本院不予采信。一審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。本院，結(jié)合億通公司的上訴意見及鴻鵬公司的答辯意見，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為億通公司要求鴻鵬公司立即向其支付揭蓋山58790立方的工程款1646120元及15%的違約金246918元的請(qǐng)求能否得到支持。具體分析評(píng)判如下：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”。雙方于2013年11月18日對(duì)工地現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行測(cè)算并形成書面材料，鴻鵬公司負(fù)責(zé)該工地的礦長(zhǎng)田偉在該材料上批注“此蓋山量數(shù)據(jù)為皮尺拉尺估計(jì)數(shù)”，嗣后雙方在《礦山開采施工承包協(xié)議》中對(duì)工程結(jié)算辦法約定為礦石以甲方過磅為準(zhǔn)，當(dāng)月乙方挖蓋山方量如超過礦石方量，甲方支付乙方挖蓋山費(fèi)用每方單價(jià)28元。如當(dāng)月蓋山量不超出礦石方量，甲方不予支付蓋山方量。本院認(rèn)為，雙方雖在簽訂合同之前對(duì)工地蓋山方量進(jìn)行了測(cè)量，但鴻鵬公司僅認(rèn)可該測(cè)量結(jié)果為預(yù)估方量，且雙方在之后的合同中亦明確約定以過磅為準(zhǔn)，并無(wú)證據(jù)顯示雙方對(duì)該合同約定進(jìn)行了變更，故應(yīng)當(dāng)以雙方合同約定的方式進(jìn)行結(jié)算。億通公司未提交雙方進(jìn)行結(jié)算的依據(jù)，亦無(wú)工程已經(jīng)完工的相關(guān)證據(jù)，其求鴻鵬公司立即向其支付揭蓋山58790立方的工程款1646120元及15%的違約金246918元的請(qǐng)求證據(jù)不足，本院支持。
上訴人重慶億通礦山建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱億通公司）因與被上訴人咸豐縣鴻鵬礦業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱鴻鵬公司）合同糾紛一案，不服咸豐縣人民法院（2016）鄂2826民初139號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月16日受理后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理，上訴人億通公司的委托訴訟代理人張心明、被上訴人鴻鵬公司的委托訴訟代理人姚志成到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月，扣除審理期限兩個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

綜上所述，億通公司的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，擬判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)20000元，由上訴人重慶億通礦山建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　南慶敏
審判員　　李　麗
審判員　　楊　芳

書記員：歐順恩