上訴人（原審原告）：鄂州市第二建筑工程公司，住所鄂州市鄂城區(qū)古城路73號(hào)。法定代表人：蘇永勝，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李開領(lǐng)，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。委托訴訟代理人：李曉泉，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所京山縣新市鎮(zhèn)友誼路130號(hào)。法定代表人：汪文彬。委托訴訟代理人：劉龍丹，該公司行政部經(jīng)理。委托訴訟代理人：伍清平，湖北惠山律師事務(wù)所律師。

上訴人二建公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判：1、萬(wàn)某公司支付工程款7023684.10元；2、萬(wàn)某公司賠償未按施工合同約定按時(shí)支付工程款（房源）分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；3、萬(wàn)某公司賠償停工損失1336433元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；4、萬(wàn)某公司支付違約金1200000元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；5、本案一、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由萬(wàn)某公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定二建公司與萬(wàn)某公司采用直接發(fā)包形式簽訂的《工程施工合同書》及補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效有失偏頗和公允。二、2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》應(yīng)為雙方結(jié)算的依據(jù)。三、二建公司的損失是客觀存在的，萬(wàn)某公司應(yīng)予賠償和補(bǔ)償。四、本案工程雖未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，但萬(wàn)某公司已擅自使用，二建公司據(jù)此主張支付工程款應(yīng)予支持。被上訴人萬(wàn)某公司答辯稱，一、工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，是基于法律的規(guī)定。二、2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》對(duì)萬(wàn)某公司沒有合同效力。三、二建公司即使存在損失，也應(yīng)由二建公司承擔(dān)。四、工程款支付條件不成就。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。二建公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判令萬(wàn)某公司支付工程款7023684.1元；2、萬(wàn)某公司賠償未按施工合同約定按時(shí)支付工程款（房源）分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；3、萬(wàn)某公司賠償停工損失1336433元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；4、萬(wàn)某公司支付違約金1200000元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；5、本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由萬(wàn)某公司負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年3月2日，萬(wàn)某公司由京山華貝油脂化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱華貝公司）全額出資經(jīng)工商部門批準(zhǔn)成立，法定代表人王德祥，注冊(cè)資本金1000萬(wàn)元。同年6月7日，萬(wàn)某公司法定代表人變更為王國(guó)玖。2012年3月28日，華貝公司與湖北昌州房屋開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱昌州公司）簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定華貝公司愿意將萬(wàn)某公司100%的股權(quán)和22.4畝土地及其他資產(chǎn)作價(jià)3576萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給昌州公司等內(nèi)容。協(xié)議尾部華貝公司加蓋印章及法定代表人王國(guó)玖簽名，昌州公司加蓋印章及法定代表人李長(zhǎng)江簽名。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，華貝公司辦理了案涉京山萬(wàn)某都市花園項(xiàng)目（含2號(hào)樓）的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑規(guī)劃許可證，隨同華貝公司證照、印章及其他資料交給昌州公司。2012年12月22日，萬(wàn)某公司作為甲方，采取直接發(fā)包的方式，與作為乙方的二建公司簽訂了《工程施工合同書》一份，該合同加蓋有二建公司、萬(wàn)某公司的公章，同時(shí)該項(xiàng)目投資人郭曉東代表萬(wàn)某公司，二建公司項(xiàng)目承包人劉華文、李開領(lǐng)代表二建公司分別在合同書上簽名。該合同約定甲方將京山萬(wàn)某都市花園一期工程委托乙方承包施工，本次一期工程為2#樓高層建筑，均為17+1層，設(shè)置地下室，全框剪結(jié)構(gòu)，全商品混凝土澆搗，建筑總面積約為16000平方。乙方承包范圍2#樓，按甲方提供的施工圖紙為依據(jù)承包土建部分施工，其中門窗項(xiàng)目和水電消防安裝不在乙方施工范圍內(nèi)。承包方式為包工包料及包安全，乙方承包范圍內(nèi)所需的合格材料均由乙方自行購(gòu)買并經(jīng)監(jiān)理方認(rèn)可后方可運(yùn)送至施工現(xiàn)場(chǎng)和自行保管。工程造價(jià)約定為：按湖北省2008年[建筑工程消耗量定額]為核算依據(jù)并按相關(guān)費(fèi)率記取費(fèi)用等。工程款支付及工程決算約定為：由乙方帶資施工，工程款支付全部以該項(xiàng)目商品房抵付工程款。商品房?jī)r(jià)格按照售樓部已售均價(jià)與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由乙方指定單元由下至上一次搭配安排，并按施工進(jìn)度給付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必須由甲方售樓部統(tǒng)一簽訂售房合同或者委托被告售樓部出售，乙方提供合法的售樓手續(xù)。工程結(jié)算在工程全部驗(yàn)收合格后，甲方在接到施工方?jīng)Q算書的三個(gè)月內(nèi)審查完畢，并按審定造價(jià)扣除5%保修金。保修期按國(guó)家規(guī)定期滿后15日內(nèi)結(jié)清所有帳目。施工工期自2012年12月26日放線動(dòng)工起至2013年12月25日工程竣工，總工期為365天，無(wú)特殊情況工期不得拖延。如乙方延期交付，每延期一天罰款2千元，每提前一天獎(jiǎng)勵(lì)2千元。如遇人力無(wú)法抗拒的自然災(zāi)害、施工圖紙變更造成重復(fù)施工及甲方原因不能正常施工的工期可順延。合同另對(duì)工程質(zhì)量管理、工程安全管理、工程驗(yàn)收和工程保修等事項(xiàng)進(jìn)行約定。隨后，二建公司開始按照上述合同及萬(wàn)某公司提供的施工圖紙進(jìn)行施工。2013年8月20日，工程幾近封頂，二建公司向萬(wàn)某公司送達(dá)《工作聯(lián)系函》一份，要求萬(wàn)某公司按照合同撥付房源。該函由萬(wàn)某公司的工程師周從兵接收后，周從兵在上面簽注了“請(qǐng)找郭總拿房源分配單”。2013年9月16日，該工程封頂，但萬(wàn)某公司一直未支付工程款（撥付房源）。2014年1月25日，萬(wàn)某都市花園房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目部分民工到京山縣人民政府上訪，請(qǐng)求解決農(nóng)民工工資問題，縣政府信訪辦組織開發(fā)商和施工單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，開發(fā)商由萬(wàn)某公司法定代表人姚晨及委托的律師伍清平參加，施工單位由武漢天立建筑工程有限公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八及二建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)參加。在京山縣信訪局的主持下，因雙方分歧較大，未達(dá)成協(xié)議。2014年1月26日，在二建公司要求下，萬(wàn)某公司施工現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人李長(zhǎng)江、郭曉東在二建公司擬好的一份《補(bǔ)充合同》上以萬(wàn)某公司委托代理人名義簽了名，該合同約定京山萬(wàn)某都市花園一期工程2#樓建筑面積為17000平方米（按國(guó)家規(guī)定的計(jì)算規(guī)則，以施工圖紙尺寸計(jì)算的建筑面積為準(zhǔn)。工程款結(jié)算約定為，按甲方提供施工圖紙為依據(jù)承包土建工程（門窗、水電、消防等工程不在造價(jià)內(nèi)，但甲方必須付給乙方5%配合費(fèi)），按單方造價(jià)1246元/㎡為結(jié)算依據(jù)進(jìn)行結(jié)算。所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位為2#樓東單元的一層至十八層，抵付工程款商品房?jī)r(jià)格為2600元/㎡，工程竣工結(jié)算時(shí)多退少補(bǔ)。同時(shí)甲方提供合法的銷售手續(xù)，開發(fā)的稅費(fèi)及銷售公司的傭金由甲方負(fù)責(zé)，乙方概不負(fù)責(zé)。該合同另對(duì)工程工期、工程保修等內(nèi)容進(jìn)行了約定，且約定合同簽字蓋章生效后受法律保護(hù)。但該合同發(fā)包方處一直未加蓋萬(wàn)某公司印章。2014年3月19日，湖北惠山律師事務(wù)所律師接受華貝公司的委托，向二建公司發(fā)送《律師函》一份，告知其將尋找新的投資人完成項(xiàng)目開發(fā)，并對(duì)合同中工程款結(jié)算條款等內(nèi)容進(jìn)一步作了明確。2014年8月5日，因萬(wàn)某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬(wàn)某公司至荊門市中級(jí)人民法院，要求萬(wàn)某公司給付房源或工程款及賠償損失。在該案的審理過程中，二建公司與萬(wàn)某公司自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》后，二建公司撤回起訴。該協(xié)議約定：1、甲方于協(xié)議簽訂之日向乙方支付50萬(wàn)元，乙方申請(qǐng)解除對(duì)甲方賬戶和房屋的查封，解封后甲方再向乙方支付50萬(wàn)元，乙方收款后立即復(fù)工，乙方復(fù)工的主要材料由甲方提供，人工費(fèi)由乙方支付；2、甲方自解封之日起一個(gè)月內(nèi)向乙方支付100萬(wàn)元，第二個(gè)月內(nèi)向乙方支付100萬(wàn)元，第三個(gè)月內(nèi)向乙方支付200萬(wàn)元，同時(shí)按每平方米2500元的價(jià)格向乙方劃撥價(jià)值1300萬(wàn)元的房屋（具體房屋型號(hào)見附表）；3、甲方撥付給乙方的房屋由乙方自行銷售或委托甲方銷售，甲方負(fù)責(zé)協(xié)助乙方辦理房屋銷售的手續(xù)并承擔(dān)銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的稅費(fèi)，乙方按每套房屋向甲方支付500元的手續(xù)費(fèi)；4、甲乙雙方按上述協(xié)議將本項(xiàng)目建成后根據(jù)甲方已支付的價(jià)款和最后實(shí)際結(jié)算價(jià)按照“多退少補(bǔ)”的原則進(jìn)行最后的結(jié)算；5、違約責(zé)任：如果甲方未按期向乙方支付上述款項(xiàng)，甲方每月支付10萬(wàn)元的違約金。協(xié)議簽訂后，萬(wàn)某公司按協(xié)議支付了231萬(wàn)元，撥付房源50套，面積為5240.05㎡，因萬(wàn)某公司未按上述協(xié)議付款，二建公司停止施工。2016年2月25日，為推動(dòng)工程進(jìn)度，二建公司與萬(wàn)某公司召開會(huì)議。2016年5月5日，萬(wàn)某公司就工程具體主要收尾工作內(nèi)容及進(jìn)度、安全工作、資料整理等事項(xiàng)，向二建公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》一份，二建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)收到后，備注“此工作聯(lián)系函作廢”。2016年6月1日，雙方簽訂《備忘錄》一份，雙方對(duì)施工進(jìn)度及付款進(jìn)度再次作出了約定：一、甲方支付乙方5萬(wàn)元工程款，乙方馬上施工地下室頂板和衛(wèi)生間防水部分。其中1#2#號(hào)樓中間頂板防水部分應(yīng)在6月7日前完工，其他部分6月15日前完成，全部防水施工到一半時(shí)再付5萬(wàn)元。二、乙方7月15日前完成外墻裂縫及擔(dān)保的外墻涂料工程即付8萬(wàn)元（進(jìn)場(chǎng)施工3日付4萬(wàn)，后整個(gè)外墻裂縫整改到一半時(shí)再付4萬(wàn)）。三、6月30日前完成一樓地坪和地下室（墻體磚及粉刷、刮塑、地坪）工程，付8萬(wàn)（進(jìn)場(chǎng)施工2日付4萬(wàn)，后整個(gè)施工一半時(shí)再付4萬(wàn)）。四、7月10日前完成樓梯、走道的涂料及踢腳線和塔吊、施工電梯拆除時(shí)付10萬(wàn)（進(jìn)場(chǎng)施工5日付5萬(wàn)，后整個(gè)施工一半時(shí)再付5萬(wàn)）。五、監(jiān)理要求返修整改的施工完付6萬(wàn)（進(jìn)場(chǎng)施工5日付3萬(wàn)，后整個(gè)施工一半時(shí)再付3萬(wàn)），基礎(chǔ)及主體驗(yàn)收前3天付4萬(wàn)，完成后再付4萬(wàn)。整個(gè)承諾共付50萬(wàn)元，包括全部土建清理修補(bǔ)收尾，如果甲方不遵守承諾，乙方立即停工，損失由甲方承擔(dān)，本承諾內(nèi)所有工程量必須在2016年7月15日前完成，如乙方不遵守承諾，甲方可拒付如下工程款并追究由乙方原因所給甲方帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失（停工日起每天按1000元計(jì)算）。但雙方仍未能按上述承諾履行，二建公司認(rèn)為萬(wàn)某公司未按約定付工程款，萬(wàn)某公司認(rèn)為二建公司未按要求完成施工釀成糾紛，引起訴訟。訴訟過程中，經(jīng)一審法院主持，二建公司與萬(wàn)某公司于2016年9月1日就已付工程款對(duì)賬如下：一、抵付房源部分：1、已銷售抵付房源4205.01㎡，按照抵價(jià)款2500元/㎡計(jì)算，抵付工程款為10512525元。2、4205.01㎡抵付房源，實(shí)際銷售總額為11519800元，萬(wàn)某公司尚有1640000元房款及222500元的銀行保證金沒有支付給二建公司（1640000元房款及222500元的銀行保證金支付完畢后，則工程款10512525支付完畢）。二、直接支付部分（包括現(xiàn)金領(lǐng)款、代付材料款）：1、對(duì)于直接支付4772639.50元（包括2016年5月4日向法院代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司20萬(wàn)元、2015年1月26日向法院代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司20萬(wàn)元、2015年勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)向二建公司代付74萬(wàn)元），雙方無(wú)爭(zhēng)議。2、雙方對(duì)2016年1月26日法院扣萬(wàn)某公司款代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司利息48000元有異議，萬(wàn)某公司認(rèn)為利息應(yīng)由二建公司承擔(dān)，二建公司認(rèn)為應(yīng)由萬(wàn)某公司承擔(dān)（該債務(wù)因二建公司拖欠京山武環(huán)商品混凝土有限公司商混款而產(chǎn)生，債務(wù)利息理應(yīng)由二建公司承擔(dān)，該48000元應(yīng)抵扣二建公司工程款）；雙方對(duì)2015年2月16日向勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)領(lǐng)款78萬(wàn)元中4萬(wàn)元有異議，萬(wàn)某公司認(rèn)為二建公司領(lǐng)取金額為78萬(wàn)元，二建公司認(rèn)為領(lǐng)取的78萬(wàn)元中4萬(wàn)元已支付給1號(hào)樓吳新八，吳新八向其出具了收條，這4萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)算在萬(wàn)某公司的已付款里面（二建公司異議理由成立，抵扣工程款的部分為74萬(wàn)元）。三、外墻工程款抵付房源價(jià)格為526162元，二建公司已領(lǐng)取，并且已經(jīng)支付給施工方肖金火。2016年中秋節(jié)前后，購(gòu)房戶因未能按期收房，到京山縣人民政府進(jìn)行信訪。一審法院于當(dāng)年9月20日經(jīng)與二建公司溝通，二建公司同意在一個(gè)月內(nèi)將收尾工程做完，并拆除塔吊。二建公司在進(jìn)行施工后，仍有垃圾未清理、梯間乳膠漆未完工等事項(xiàng)未做，并且存在部分需要進(jìn)行返修和處理的工程。該工程雖未經(jīng)驗(yàn)收，但至今已有數(shù)十戶購(gòu)房戶入住。一審法院同時(shí)查明，2013年3月21日，萬(wàn)某公司的注冊(cè)資本金由1000萬(wàn)元增至2730萬(wàn)元，仍由華貝公司全額出資，華貝公司占有萬(wàn)某公司100%股權(quán)，法定代表人于2013年3月29日由王國(guó)玖變更為郭曉東。2013年7月4日萬(wàn)某公司法定代表人由郭曉東變更為李長(zhǎng)江，2013年7月25日由李長(zhǎng)江變更為姚晨，2015年6月9日變更登記為汪文彬。2014年9月30日，萬(wàn)某公司股東變更為京山華貝公司及武漢安美投資發(fā)展有限公司。2013年3月20日，經(jīng)京山縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建筑業(yè)股審核，萬(wàn)某都市花園2號(hào)樓工程由二建公司承建，工程發(fā)包方式為直接發(fā)包。2014年12月17日，萬(wàn)某公司辦理了萬(wàn)某都市花建筑施工許可證，同月24日，萬(wàn)某公司辦理了萬(wàn)某都市花園1幢2幢商品房預(yù)售許可證。一審法院認(rèn)為，解決本案糾紛，應(yīng)在判定二建公司與萬(wàn)某公司簽訂的《工程施工合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議》及郭曉東、李長(zhǎng)江以萬(wàn)某公司名義與二建公司簽訂的《補(bǔ)充合同》效力的基礎(chǔ)上，確定雙方工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，判定違約或過錯(cuò)責(zé)任，再確定相關(guān)損失承擔(dān)。關(guān)于二建公司與萬(wàn)某公司簽訂的《工程施工合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題。由于本案所涉建設(shè)工程系商品住宅建設(shè)項(xiàng)目，依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的規(guī)定，商品住宅是關(guān)系社會(huì)公眾利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)，萬(wàn)某公司與二建公司采用直接發(fā)包形式簽訂的《工程施工合同書》無(wú)效，無(wú)效的原因是合同雙方故意違反上述法律法規(guī)規(guī)定，雙方過錯(cuò)相當(dāng)，應(yīng)負(fù)同等責(zé)任。但該合同中關(guān)于以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨(dú)立性，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，對(duì)雙方具有約束力，雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于工程款支付進(jìn)度和方式的約定也是對(duì)合同內(nèi)容中此方面的補(bǔ)充和變更，對(duì)雙方同樣具有約束力，但補(bǔ)充協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定無(wú)效。關(guān)于《補(bǔ)充合同》的效力問題，涉及工程款的結(jié)算依據(jù)，是本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問題。郭曉東、李長(zhǎng)江以萬(wàn)某公司名義與二建公司簽訂的《補(bǔ)充合同》對(duì)萬(wàn)某公司不具有約束力。理由如下：1.李長(zhǎng)江和郭曉東簽字行為是無(wú)權(quán)代理，不構(gòu)成有權(quán)代理。①?gòu)亩ü咎峤坏娜f(wàn)某公司注冊(cè)資料信息反映，李長(zhǎng)江和郭曉東雖然都曾經(jīng)擔(dān)任過萬(wàn)某公司法定代表人，但在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，都已不是萬(wàn)某公司的法定代表人。②二建公司沒有證據(jù)證實(shí)李長(zhǎng)江在萬(wàn)某公司任職的依據(jù)或文件，亦沒有書面的授權(quán)簽訂《補(bǔ)充合同》的委托書。③李長(zhǎng)江作為萬(wàn)某公司工程現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，其在《補(bǔ)充合同》委托代理人處簽名超越了職責(zé)范圍?，F(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人僅負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目中施工過程的管理，對(duì)于工程價(jià)款變更等重大事項(xiàng)應(yīng)取得萬(wàn)某公司的授權(quán)許可，二建公司并無(wú)證據(jù)證實(shí)李長(zhǎng)江簽訂《補(bǔ)充合同》得到了萬(wàn)某公司的授權(quán)委托。2.李長(zhǎng)江和郭曉東的簽字行為也一直未得到萬(wàn)某公司的追認(rèn)。二建公司提交的《補(bǔ)充合同》結(jié)尾處載明“簽字蓋章生效”,從中可以判斷二建公司知道李長(zhǎng)江和郭曉東不具備代理人身份，合同需要萬(wàn)某公司加蓋印章才生效。3.李長(zhǎng)江和郭曉東簽字行為也不構(gòu)成表見代理。本案中，雖然李長(zhǎng)江和郭曉東曾擔(dān)任萬(wàn)某公司的法定代表人，且李長(zhǎng)江、郭曉東作為項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，具有有權(quán)代理的客觀表象，但從已查明的事實(shí)來(lái)看，在簽訂《補(bǔ)充合同》前一日即2014年1月25日，二建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)參與了京山縣人民政府信訪局針對(duì)農(nóng)民工上訪組織的協(xié)調(diào)會(huì)，萬(wàn)某公司法定代表人姚晨也參與了此次協(xié)調(diào)會(huì)；次日，二建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)在與李長(zhǎng)江、郭曉東簽訂《補(bǔ)充合同》，應(yīng)已知道李長(zhǎng)江和郭曉東不是萬(wàn)某公司的法定代表人，姚晨作為時(shí)任法定代表人在場(chǎng)，雖然庭審中二建公司提供了姚晨的《說明》，以此證明姚晨追認(rèn)二人的行為，但因姚晨未到庭接受質(zhì)詢，且在出具《說明》時(shí)已不是法定代表人，一審法院未予采信該份《說明》。另外，從二建公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)要求加蓋萬(wàn)某公司印章的行為來(lái)看，均可反映二建公司在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)未盡到合理注意義務(wù)，存在過失，二建公司提供的證據(jù)不足以認(rèn)定李長(zhǎng)江和郭曉東簽字行為構(gòu)成表見代理。因此，二建公司主張本案所涉工程按照《補(bǔ)充合同》約定的單價(jià)計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)不足，一審法院不予支持。根據(jù)無(wú)效合同的處理原則，考慮建筑施工合同的特殊性，盡管本案所涉建筑施工合同無(wú)效，但按該合同已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，故只能按折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?，具體到本案所涉工程造價(jià)，仍應(yīng)按照施工方實(shí)際完成的工程量，以合同約定的工程造價(jià)確定辦法來(lái)核算確定。二建公司訴請(qǐng)要求萬(wàn)某公司支付拖欠的工程款，二建公司依法應(yīng)對(duì)其實(shí)際完成的工程量及工程價(jià)款結(jié)算辦法進(jìn)行舉證。二建公司認(rèn)為其已完成了主體工程，并提供了建筑施工平面圖、混凝土送貨單及現(xiàn)場(chǎng)照片等證據(jù)，但該組證據(jù)并不能證明其實(shí)際完成的工程量，并且二建公司在庭審時(shí)認(rèn)可存在收尾工程未完工，雖然在訴訟過程中進(jìn)行了部分收尾工作，但仍存在部分未完工和需要進(jìn)行返修的工程。二建公司提交的證據(jù)不足以證明其實(shí)際完成的工程量及工程價(jià)款結(jié)算辦法，訴訟中經(jīng)一審法院釋明，二建公司堅(jiān)決不同意對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，其主張的工程款因此不能確定，其主張的由萬(wàn)某公司賠償未按施工合同支付工程款（或撥付房源）分段利息損失及停工損失并支付違約金的訴訟請(qǐng)求，也缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，故對(duì)二建公司的訴訟請(qǐng)求，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第五十二條第五項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)、第十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，判決：駁回原告鄂州市第二建筑工程公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)113813元，由原告鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)。二審中，二建公司提交了兩份證據(jù)：1、鄂州市中級(jí)人民法院（2017）鄂07民終157號(hào)民事判決，證明2013年8月，昌州房屋開發(fā)公司與萬(wàn)某公司之間簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，借款未還，印章沒有收回，也證實(shí)了萬(wàn)某公司沒有蓋章的原因，郭曉東在萬(wàn)某公司投入了711萬(wàn)元；2、2017年11月30日的庭審筆錄，證明姚晨當(dāng)庭證言與其書寫的證明內(nèi)容是一致的。萬(wàn)某公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)1中證實(shí)萬(wàn)某公司的印章在2013年8月底前沒有收回的事實(shí)無(wú)異議，對(duì)郭曉東投資711萬(wàn)元的事實(shí)有異議，這僅是郭曉東與李長(zhǎng)江之間的資金往來(lái)。對(duì)于證據(jù)2，認(rèn)為不能達(dá)到證明目的。本院認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1中萬(wàn)某公司的印章在2013年8月底前沒有收回的事實(shí)予以采信。對(duì)證據(jù)2的證言，已有本院生效法律文書予以認(rèn)證，對(duì)該證據(jù)的證明目的不予采信。萬(wàn)某公司二審中提交了三份證據(jù)：1、萬(wàn)某公司付款憑證2張，一是代二建公司交付的罰款2萬(wàn)元，一是支付京山武環(huán)商品混凝土有限公司材料費(fèi)30萬(wàn)元，其中15萬(wàn)元是代二建公司支付的；2、京山武環(huán)商品混凝土有限公司的情況說明；3、京山縣人民法院（2017）鄂0821民初2231號(hào)民事判決書，證實(shí)萬(wàn)某公司代二建公司支付材料費(fèi)及罰款的事實(shí)。二建公司質(zhì)證認(rèn)為，二建公司與京山武環(huán)商品混凝土有限公司的50萬(wàn)元材料費(fèi)已經(jīng)結(jié)清，只欠利息，萬(wàn)某公司支付的15萬(wàn)元是另外的費(fèi)用。本院認(rèn)為，上述證據(jù)涉及的罰款及材料費(fèi)不在二建公司主張的費(fèi)用之中，與本案無(wú)關(guān)，本院不予采信。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明，2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》尾部打印有“發(fā)包方（蓋章）、承包方（蓋章）”及雙方“法定代表人簽字”的內(nèi)容；該《補(bǔ)充合同》尾部李長(zhǎng)江、郭曉東在發(fā)包人委托代理人欄簽名，但未加蓋萬(wàn)某公司印章、法定代表人欄空白。承包方加蓋了二建公司的公章及法定代表人蘇永勝私章，委托代理人欄空白。萬(wàn)某公司的委托訴訟代理人伍清平陳述，萬(wàn)某公司的全資股東華貝公司已于2013年8月底，將萬(wàn)某公司的印章從李長(zhǎng)江處收回，并由華貝公司保管。二建公司、姚晨均稱伍清平參與了萬(wàn)某公司農(nóng)民工上訪問題的處理，并參與了2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的洽商。二建公司提交的2013年3月30日《京山縣建設(shè)工程施工直接發(fā)包通知書》及2014年12月17日《建筑工程施工許可證》中均載明，本案所涉2號(hào)樓建筑面積為15463.28m2，合同造價(jià)2010萬(wàn)元。萬(wàn)某公司提交的2017年10月24日《湖北省商品房預(yù)售許可證書》載明，萬(wàn)某·都市花園銷售面積為31089.04m2（為1、2號(hào)兩棟樓的面積）。萬(wàn)某公司認(rèn)可的地下室面積為1216.48m2。2013年7月10日，萬(wàn)某公司（甲方）與二建公司（乙方）簽訂一份《協(xié)議》，內(nèi)容為：因甲方拆遷手續(xù)不齊，乙方在施工至七樓期間，萬(wàn)某公司下發(fā)停工通知書，時(shí)間從2013年6月9日至2013年7月5日。在停工期間，甲乙雙方協(xié)商，甲方補(bǔ)償乙方管理人員工資及各種機(jī)械、腳手架鋼管租金和工人誤工費(fèi)用等共計(jì)176833元。另外甲方出于人道主義，補(bǔ)償乙方安全事故7萬(wàn)元，兩項(xiàng)共計(jì)246833元，在2013年10月1日前付清。協(xié)議尾部甲方由郭曉東簽名，乙方由李開領(lǐng)簽名，監(jiān)理方由孫建平簽名。本院在二審?fù)徶幸笕f(wàn)某公司對(duì)該協(xié)議進(jìn)行核實(shí)。庭后萬(wàn)某公司向本院提交情況說明，該情況說明中陳述其中的7萬(wàn)元是人道主義補(bǔ)償費(fèi)，17萬(wàn)元停工損失計(jì)算依據(jù)不明，應(yīng)納入停工損失補(bǔ)償?shù)目傤~中。2014年8月5日，因萬(wàn)某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬(wàn)某公司至本院，要求萬(wàn)某公司給付房源或工程款及賠償損失。在該案的審理過程中，二建公司與萬(wàn)某公司于2015年4月29日自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》。萬(wàn)某公司按照協(xié)議第一條約定按時(shí)支付了100萬(wàn)元，截止2015年7月底，共支付二建公司231萬(wàn)元。萬(wàn)某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套并自行賣給他人。在本案一審過程中，二建公司與萬(wàn)某公司于2016年9月1日就已付工程款對(duì)賬：已銷售抵付房源4205.01㎡，按照抵價(jià)款2500元/㎡計(jì)算，抵付工程款為10512525元，實(shí)際銷售總額為11519800元。萬(wàn)某公司提交的《建筑安裝工程預(yù)算書》，證明本案訴爭(zhēng)工程造價(jià)15429211.16元，建筑面積19761m2，單價(jià)920.54m2。二審?fù)徶?，二建公司及萬(wàn)某公司均當(dāng)庭認(rèn)可已付2號(hào)樓工程款總額為14163571.5元。
上訴人鄂州市第二建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱二建公司）因與被上訴人京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2017）鄂0821民初749號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月16日立案后，依法組成合議庭，于2018年2月8日公開開庭進(jìn)行審理。二建公司的委托訴訟代理人李開領(lǐng)、李曉泉，萬(wàn)某公司的委托訴訟代理人劉龍丹、伍清平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，一、本案所涉三份合同的效力問題。（一）二建公司與萬(wàn)某公司于2012年12月22日簽訂的《建筑工程施工合同書》，因本案工程為商住樓，屬于依法應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，二建公司與萬(wàn)某公司就該項(xiàng)目并未進(jìn)行招投標(biāo)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故該《建筑工程施工合同書》應(yīng)為無(wú)效。但該合同第四條約定的以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨(dú)立性，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該約定應(yīng)為有效。（二）二建公司與萬(wàn)某公司于2015年4月29日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，系因萬(wàn)某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬(wàn)某公司至本院，在該案的審理過程中，二建公司與萬(wàn)某公司自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》后，二建公司撤回起訴。故該《補(bǔ)充協(xié)議》系二建公司與萬(wàn)某公司就工程款付款方式及期限等達(dá)成的協(xié)議，是二建公司與萬(wàn)某公司的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。一審法院對(duì)該《補(bǔ)充協(xié)議》的效力認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。（三）關(guān)于2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》。經(jīng)一、二審查明，該《補(bǔ)充合同》未經(jīng)萬(wàn)某公司時(shí)任法定代表人姚晨或經(jīng)萬(wàn)某公司合法有效授權(quán)的委托代理人簽字，也未經(jīng)萬(wàn)某公司蓋章確認(rèn)或事后已實(shí)際履行行為對(duì)該《補(bǔ)充合同》予以追認(rèn)。一審法院認(rèn)定李長(zhǎng)江、郭曉東在發(fā)包人（萬(wàn)某公司）委托代理人欄簽字的行為效力不及于萬(wàn)某公司，并對(duì)此從無(wú)權(quán)代理、不構(gòu)成表見代理、萬(wàn)某公司未予追認(rèn)等方面做了詳細(xì)、充分的論述，本院同意該觀點(diǎn)。本院需進(jìn)一步闡述的理由有：1、《補(bǔ)充合同》文本第七條已明確約定“簽字蓋章”系該合同生效的要件，需要雙方當(dāng)事人簽字+蓋章方可生效的，但本案中僅有二建公司加蓋了公章且有法定代表人簽字，萬(wàn)某公司并未加蓋公章，也無(wú)法定代表人簽字，僅有李長(zhǎng)江、郭曉東二人在委托代理人欄簽字。2、萬(wàn)某公司全資股東華貝公司的律師伍清平及萬(wàn)某公司時(shí)任法定代表人姚晨（當(dāng)時(shí)其已任職長(zhǎng)達(dá)6個(gè)月），均在簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的現(xiàn)場(chǎng)，但姚晨未在《補(bǔ)充合同》上簽字，伍清平律師當(dāng)時(shí)即拒絕在《補(bǔ)充合同》加蓋萬(wàn)某公司公章，且萬(wàn)某公司的印章已于2013年8月底被其全資股東華貝公司收回、控制，若在此情況下推定李長(zhǎng)江、郭曉東能有權(quán)代表萬(wàn)某公司為簽字行為，事實(shí)依據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定當(dāng)時(shí)李長(zhǎng)江、郭曉東有權(quán)代表萬(wàn)某公司就訴爭(zhēng)工程結(jié)算單價(jià)及工程款的具體支付方式等重要權(quán)利與義務(wù)事項(xiàng)作出真實(shí)意思表示。二、關(guān)于二建公司上訴稱原判未采信《關(guān)于京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》的問題。經(jīng)查，向京山縣人民政府辦公室及相關(guān)部門出具《情況說明》的主體為“京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司”而非本案當(dāng)事人萬(wàn)某公司的全資股東“京山華貝油脂化工有限公司”，該情況說明雖系案外人對(duì)萬(wàn)某公司與昌州公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、萬(wàn)某城開發(fā)相關(guān)情況的描述，與本案待證事實(shí)并無(wú)關(guān)聯(lián)，但原判仍將該情況說明的主要內(nèi)容摘錄至一審判決書中，即使該《情況說明》的內(nèi)容全部屬實(shí)，但也不能達(dá)到二建公司關(guān)于李長(zhǎng)江、郭曉東有權(quán)代表萬(wàn)某公司簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的舉證目的，原判對(duì)該《情況說明》不予采信，并無(wú)不當(dāng)。三、本案所涉工程價(jià)款如何確定。本案工程已于2016年9月底前完工并交付使用，至今未辦理竣工驗(yàn)收。二建公司認(rèn)為應(yīng)按建筑面積16998.6m2，以2014年1月26日《補(bǔ)充合同》中所約定的單價(jià)1246元/m2計(jì)算，共計(jì)21180255.6元。萬(wàn)某公司認(rèn)為應(yīng)按其提交的預(yù)算書中確定的工程造價(jià)15429211.16元，其中建筑面積16761m2，單價(jià)920.54元/m2。本院認(rèn)為，因二建公司在庭審中明確表示不同意對(duì)本案所涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，無(wú)法通過鑒定確定工程價(jià)款，但考慮到本案所涉工程現(xiàn)已實(shí)際交付使用，二建公司請(qǐng)求支付下欠工程價(jià)款符合法律規(guī)定，故本院暫根據(jù)雙方提交的現(xiàn)有證據(jù)，確定以萬(wàn)某公司提交并認(rèn)可的預(yù)算書計(jì)算工程價(jià)款，即本案工程價(jià)款為15429211.16元，減去萬(wàn)某公司已付工程款14163571.5元，下欠工程款為1265639.66元，對(duì)于二建公司請(qǐng)求超出的部分本院不予支持。此后二建公司如就工程價(jià)款有新的證據(jù)可以另行主張權(quán)利。四、關(guān)于二建公司要求萬(wàn)某公司賠償未按施工合同約定按時(shí)支付工程款分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金。因《建筑工程施工合同書》第四條內(nèi)容關(guān)于以房源抵付工程款的條款已認(rèn)定為有效內(nèi)容，但是該段內(nèi)容表述為“商品房?jī)r(jià)格按照售樓部合同均價(jià)與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由甲方指定單元由下至上依次搭配安排，按施工進(jìn)度給付房源”，僅約定房源由萬(wàn)某公司指定，并未明確約定給付房源的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，二建公司認(rèn)為萬(wàn)某公司違反此條約定的證據(jù)不足，不能認(rèn)定萬(wàn)某公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的違約行為。故二建公司的該項(xiàng)主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。五、關(guān)于二建公司請(qǐng)求萬(wàn)某公司賠償停工損失1336433元，包括①2013年9月16日－2015年4月29日停工期間管理人員工資及鋼管塔吊電梯租金，其中鋼管租金36800元/月、塔吊租金17000元/月、升降機(jī)租金12000元/月、施工員工資8500元/月、電工工資6500元/月、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人工資10000元/月，計(jì)算12個(gè)月計(jì)1089600元；②2013年6月停工補(bǔ)償176833元，安全事故人道主義補(bǔ)償70000元，計(jì)246833元。本院認(rèn)為，造成停工的原因在于萬(wàn)某公司的全資股東華貝公司與昌州公司的股權(quán)交易不順暢，引發(fā)萬(wàn)某公司實(shí)際控制人的變化，進(jìn)而影響了二建公司的施工環(huán)境，產(chǎn)生上述費(fèi)用。其中萬(wàn)某公司對(duì)第①項(xiàng)1089600元的產(chǎn)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，考慮到停工時(shí)間從2013年9月至2015年4月長(zhǎng)達(dá)19個(gè)月，而二建公司僅主張12個(gè)月的停工損失，系對(duì)其訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。第②項(xiàng)246833元系二建公司與萬(wàn)某公司協(xié)商一致的停工期間的補(bǔ)償費(fèi)用，萬(wàn)某公司雖未在該補(bǔ)償協(xié)議上加蓋公章，但有郭曉東及萬(wàn)某公司聘請(qǐng)的監(jiān)理人員在協(xié)議上簽名，同時(shí)萬(wàn)某公司也未否認(rèn)與二建公司協(xié)商的事實(shí)，故該筆補(bǔ)償費(fèi)用理應(yīng)由萬(wàn)某公司支付。對(duì)上述兩項(xiàng)損失數(shù)額，本院酌定由萬(wàn)某公司賠償二建公司110萬(wàn)元。六、關(guān)于二建公司請(qǐng)求萬(wàn)某公司支付因未按《補(bǔ)充協(xié)議》約定按期付款的違約金120萬(wàn)元。二建公司與萬(wàn)某公司于2015年4月29日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，萬(wàn)某公司按該協(xié)議約定截止2015年7月底共支付二建公司231萬(wàn)元，其中僅100萬(wàn)元是按期支付。同時(shí)，截止2016年9月1日萬(wàn)某公司與二建公司就已付工程款對(duì)賬時(shí)，萬(wàn)某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套，抵付房源為4205.01㎡，抵付工程款1050余萬(wàn)元，也未達(dá)到雙方約定的劃撥價(jià)值1300萬(wàn)元的房屋的要求，故萬(wàn)某公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議第5條的約定支付違約金，即每月支付違約金10萬(wàn)元?，F(xiàn)二建公司要求萬(wàn)某公司支付自2015年8月計(jì)算至2016年7月共12個(gè)月的違約金120萬(wàn)元，本院酌定由萬(wàn)某公司支付二建公司違約金90萬(wàn)元。綜上所述，二建公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

撤銷京山縣人民法院（2017）鄂0821民初749號(hào)民事判決；京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司工程款1265639.66元；三、京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償鄂州市第二建筑工程公司停工損失1100000元；四、京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司違約金900000元；五、駁回鄂州市第二建筑工程公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)113813元，由京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。二審案件受理費(fèi)113813元，由京山萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　董菁菁
審判員　　楊紅艷
審判員　　羅艷紅

書記員：李思琪