上訴人（原審原告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住荊門市掇刀區(qū)。委托訴訟代理人：王義，湖北京中金律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：程淑霞，女，xxxx年xx月xx日出生，住荊門市掇刀區(qū)。

郭某某上訴請求：1、依法撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初206號民事判決；2、依法改判程淑霞向郭某某支付合伙盈余款43153元及違約金14719.5元，即在一審判決的數(shù)額上增加27566.72元。事實和理由如下：一、一審判決以未達到約定付款條件為由駁回郭某某要求程淑霞支付13714元的合伙盈余款（航嘉款11180元、聯(lián)想款2534元）的訴請，屬適用法律錯誤。（一）關于航嘉款應收22360元的約定，包含三層意思：1、債權數(shù)額是確定的，廠家必然會返還；2、若廠家以訂貨形式返還，則可能存在分批次返還的問題；3、無論廠家是否返還，程淑霞都應在2016年12月31日前支付給郭某某。（二）關于聯(lián)想節(jié)能款23660元的約定，包含兩層意思：1、數(shù)額是確定的；2、付款時間為到賬即付。（三）程淑霞對所附條件是否成就具有掌控性。荊門市鑫眾禾電腦商貿中心是程淑霞的個人獨資企業(yè)，雙方的合伙關系在2015年2月5日解除后，與郭某某再無關系。航嘉款債權的清收與聯(lián)想節(jié)能款的申領都需要程淑霞的正常經(jīng)營活動才能完成。郭某某沒有權利再去要求債務人清償債務，只能等候程淑霞的通知。（四）程淑霞注銷公司的行為應視為所附條件均已成就。注銷公司即表示債權債務已經(jīng)處理完畢，但是程淑霞未與郭某某結清債務便注銷了公司。這種行為屬于合同法第四十五條規(guī)定的“為了自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就”的情形，應視為條件已經(jīng)成就?！督獬匣飬f(xié)議書》約定的付款條件均已經(jīng)成就，程淑霞應向郭某某支付盈余款13714元。二、一審法院主動審查違約金是否過高并進行干預，沒有法律依據(jù)。（一）合同法規(guī)定，當事人可以約定違約金，且并未對違約金的數(shù)額作出規(guī)定。違約責任是嚴格責任，只要違約，即使沒有給對方造成損失，違約方也應支付違約金。違約金的給付不以實際損失為條件，具有一定的懲罰性。（二）違約金的調整需以當事人的申請為前提，調整的依據(jù)就是違約金約定低于或過分高于造成的損失。（三）當事人應當以反訴或抗辯的形式行使請求調整違約金的權利。（四）合同雙方對違約金的約定，在不違反法律規(guī)定的情況下，不應認定為無效。在當事人沒有明確提出調整違約金的情況下，司法權不得主動干預，法院不得主動代替當事人行使權利。程淑霞未到庭發(fā)表答辯意見。郭某某向一審法院起訴請求：一、判令程淑霞支付合伙經(jīng)營盈余款43153元，并承擔違約金14719.5元；二、本案的訴訟費用由程淑霞承擔。一審法院認定事實：2009年12月4日，郭某某與程淑霞的丈夫方小勇出資合伙經(jīng)營荊門市鑫眾禾電腦商貿中心。2011年4月27日，雙方簽訂《合伙合同書》，進一步明確雙方的合伙關系及出資各自占50%的份額的事實。雙方在合伙經(jīng)營過程中，合伙人方小勇于2014年11月因病去世。2015年2月5日，郭某某與程淑霞簽訂《解除合伙協(xié)議書》，正式解除了雙方的合伙關系，由程淑霞單獨經(jīng)營并對以前的合伙事務進行了清算。程淑霞應收款項及庫存為356299元，應付款為79203元；原告郭某某應收款項為300267元，應付款為89391元；另郭某某需向程淑霞支付辦企業(yè)的300元執(zhí)照費用及貨款1351元。此項賬目中，程淑霞應向郭某某支付29439元。付款時間約定為：2015年12月31日付款10000元，2016年12月31日之前還清剩余欠款。除此之外，雙方還有共同的應收款：航嘉返修移動電源360元、航嘉進場費22000元、節(jié)能補貼23660元。航嘉貨款及廣告費由于廠家是以訂貨形式體現(xiàn)的，故到時等廠家確認金額，程淑霞訂貨后以現(xiàn)金的形式向郭某某支付對等的數(shù)額；節(jié)能補貼是雙方共同統(tǒng)計的，具體等上面報下來才能由雙方平分；上述兩項在時間上、金額上均具不確定性。違約責任約定為：如程淑霞違約則支付未付金額50%的違約金，并承擔由此引起的法律訴訟所有費用。郭某某自認在簽訂協(xié)議后，程淑霞于2015年7月13日、11月26日支付郭某某聯(lián)想公司返還的節(jié)能補貼款共9296元。另查明，程淑霞與方小勇于2009年2月26日在荊門市掇刀區(qū)民政局婚姻登記處登記結婚。2011年5月17日，荊門市鑫眾禾電腦商貿中心投資人姓名登記為方小勇，企業(yè)類型為個人獨資企業(yè)，企業(yè)住所為荊門市××大道××樓××號。2015年3月13日，方小勇因病去世后，投資人變更為程淑霞，企業(yè)住所變更為××大道××樓。2017年1月23日，荊門市鑫眾禾電腦商貿中心注銷。一審法院認為，郭某某與方小勇各自提供資金，按照協(xié)議合伙經(jīng)營，雙方之間形成普通合伙企業(yè)關系。雙方在合伙協(xié)議中對盈余分配作出了按50%分成的約定，雙方應當按照約定履行。方小勇因病去世后，程淑霞變更為投資人，雙方形成新的合伙關系。程淑霞與郭某某對雙方的合伙事務結算后，應當依照約定對盈余進行分配，并按照約定的時間履行?，F(xiàn)郭某某主張判令程淑霞支付合伙期間的盈余分配款項43153元，由三部分組成，一部分是雙方的應收款、應付款的折換，數(shù)額為29439元；其二部分是航嘉返修移動電源360元、航嘉進場費22000元，合計為22360元；其三部分是聯(lián)想公司返還的節(jié)能補貼23660元（實際返還18592元）。針對第二、三部分的金額和付款時間，均具不確定性，郭某某未提交證據(jù)證明程淑霞已得到第二部分航嘉的返還款及其具體數(shù)額，郭某某主張此部分的款項事實依據(jù)不足；第三部分的返還款應當以實際返還的數(shù)額18592元為準，程淑霞已足額支付，對于超出部分的主張，因無證據(jù)予以證明，不予支持。因此，對郭某某的訴請的盈余分配款數(shù)額，支持29439元。雙方在協(xié)議中約定違約則支付未付金額50%的違約金，該約定明顯過高，一審法院以其實際損失為基礎，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，結合約定的付款時間，一審法院按中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計算，違約金確定為866.78元[10000元部分的違約金：從2016年1月1日計算至起訴之日（2017年2月22日），10000元×418天÷365×4.75%×130%＝707.16元；19439元部分的違約金：從2017年1月1日計算至起訴之日（2017年2月22日），19439元×53天÷365×4.35%×130%＝159.62元]，對其超出部分的主張不予支持。依照《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第四十五條、第五十條第一款，第五十一條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、程淑霞于判決生效之日起五日內支付郭某某合伙期間盈余分配款項29439元；二、程淑霞支付郭某某違約金866.78元；三、駁回郭某某的其他訴訟請求。上述判決第一、二項，限程淑霞于判決生效之日起五日內履行。程淑霞如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1200元，由郭某某負擔360元，程淑霞負擔840元。二審中，郭某某向本院提交一份新證據(jù)：清算報告，擬證明合伙協(xié)議中的債權已經(jīng)得到清收，航嘉款及聯(lián)想節(jié)能補貼款，程淑霞已經(jīng)得到，應該向郭某某支付。程淑霞未到庭發(fā)表質證意見。經(jīng)審核，清算報告是荊門市鑫眾禾電腦商貿中心在申請注銷時向荊門市工商行政管理局東寶分局提交的材料，具有真實性。但該證據(jù)不能證明程淑霞已經(jīng)收到了全部的航嘉款及聯(lián)想節(jié)能補貼款，故不能達到郭某某的證明目的，本院不予采信。本院經(jīng)審理查明的事實，與一審法院認定的事實一致。本院認為，本案雙方爭議在于：一、程淑霞向郭某某支付航嘉款及聯(lián)想節(jié)能補貼款的條件是否已經(jīng)成就；二、一審法院能否主動調整違約金，若不能，違約金的數(shù)額應是多少。一、關于程淑霞向郭某某支付航嘉款及聯(lián)想節(jié)能補貼款的條件是否已經(jīng)成就郭某某主張，程淑霞應向郭某某支付航嘉款11180元，聯(lián)想節(jié)能補貼款2534元。《解除合伙協(xié)議書》約定的付款條件均已經(jīng)成就。程淑霞對所附條件是否成就具有掌控性，且程淑霞注銷公司的行為應視為所附條件均已成就。本院認為，《解除合伙協(xié)議書》約定“雙方還有共同的應收款：航嘉返修移動電源360元、航嘉進場費22000元、節(jié)能補貼23660元。航嘉貨款及廣告費由于廠家是以訂貨形式體現(xiàn)的，故到時等廠家確認金額，程淑霞訂貨后以現(xiàn)金的形式向郭某某支付對等的數(shù)額；節(jié)能補貼是雙方共同統(tǒng)計的，具體等上面報下來才能由雙方平分”，故程淑霞向郭某某支付航嘉款的條件是，程淑霞已向廠家訂貨，廠家以訂貨形式體現(xiàn)出了航嘉款。程淑霞向郭某某支付聯(lián)想節(jié)能補貼款的條件是，上面報下來多少就平分多少。本案中，郭某某沒有證據(jù)證明，程淑霞已向廠家訂貨，廠家以訂貨形式體現(xiàn)出了航嘉款。郭某某也沒有證據(jù)證明上面報下來的聯(lián)想節(jié)能補貼款除了已經(jīng)平分過的18592元外，另外的5068元也已經(jīng)報下來了。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，郭某某對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，不能提供的，應承擔舉證不能的不利后果。故郭某某的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。二、關于一審法院主動調整違約金是否違法郭某某主張，一審法院主動審查違約金，認為過高并進行調整，沒有法律依據(jù)。程淑霞應向郭某某支付違約金14719.5元（應收款的數(shù)額29439元×50%）。
上訴人郭某某因與被上訴人程淑霞合伙企業(yè)糾紛一案，不服荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初206號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月4日立案后，依法組成合議庭，于2018年4月3日公開開庭進行了審理。上訴人郭某某及其委托訴訟代理人王義，到庭參加訴訟。被上訴人程淑霞經(jīng)本院依法公告?zhèn)鲉荆瑹o正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，人民法院調整違約金應以當事人請求調整為前提。本案中，程淑霞未到庭，視為放棄了請求調整違約金的權利。本案中，《解除合伙協(xié)議書》約定“如程淑霞違約則支付未付金額50%的違約金”。程淑霞未按照約定，向郭某某支付應收款29439元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款的規(guī)定，程淑霞應向郭某某支付違約金14719.5元（應收款的數(shù)額29439元×50%）。故郭某某的該項上訴理由成立，本院予以支持。綜上所述，郭某某的上訴理由部分成立。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初206號民事判決第一項；二、撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2017）鄂0804民初206號民事判決第二項、第三項；三、程淑霞向郭某某支付違約金14719.5元；四、駁回郭某某的其他訴訟請求。上述第一項、第三項限于本判決生效之日起五日內履行。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費1200元，由郭某某負擔303元，程淑霞負擔897元。二審案件受理費490元，由郭某某負擔244元，程淑霞負擔246元。本判決為終審判決。

審判長　　丁俊蓉
審判員　　胡少魁
審判員　　魯瓊麗

書記員：劉暉