上訴人（原審被告）：湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司。
法定代表人：楊德兵，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：舒輝（代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，代收法律文書(shū)），系該公司辦公室主任。
委托代理人：劉尚友（代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，代收法律文書(shū)），湖北祥鑫律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：孫雷驍（代理權(quán)限：一般代理），湖北常泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審被告）：付小波男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

上訴人湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“德和公司”）為與被上訴人郭某某、劉某、付小波建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）鄂曾都民初字第01020號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年4月20日受理后，依法由審判員李超擔(dān)任審判長(zhǎng)，與審判員周鑫、代理審判員朱玉玲組成合議庭，于2016年5月24日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人德和公司的委托代理人舒輝、劉尚友，被上訴人郭某某及其委托代理人孫雷驍，被上訴人劉某、付小波到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告郭某某訴稱(chēng)：2011年10月8日，被告德和公司將位于鐘某市建設(shè)大道皇莊世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)商品房約10000平方米承包給原告施工，雙方簽訂了承包合同。2011年10月17日，原告依約對(duì)世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)的2、3、4號(hào)樓進(jìn)行施工。工程竣工后，雙方于2013年10月27日對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，并簽訂了工程結(jié)算確定書(shū)和工程補(bǔ)充協(xié)議；同年12月29日，在被告德和公司的組織下，雙方對(duì)所欠原告的工程款進(jìn)行了總決算，扣除已付的工程款和應(yīng)交的各種稅費(fèi)，下欠原告工程款為3253519元。2015年1月25日，被告德和公司與原告簽訂了《協(xié)議書(shū)》，協(xié)議約定：被告德和公司將座落在鐘某市皇莊建設(shè)大道北側(cè)世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)12套商品房作為建設(shè)工程款計(jì)人民幣3213104元抵償給原告，余款40415元另行現(xiàn)金支付。之后，被告沒(méi)有依約履行以房抵款的義務(wù)，也未支付下欠的工程款。綜上，為維護(hù)原告的合法權(quán)益，請(qǐng)求判決被告支付工程款3253519元及利息，由被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。
原審被告德和公司辯稱(chēng)：一、原告郭某某不是適格的訴訟主體。建設(shè)工程施工合同依法由建設(shè)工程的發(fā)包單位與從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)簽訂，公民個(gè)人不能成為建筑施工合同的主體；其二、德和公司的世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目由鐘某市德鑫建筑工程有限公司承包建設(shè)與原告郭某某無(wú)關(guān)。再次、原告郭某某不能成為該建設(shè)工程的分包人；其四、2011年10月8日簽訂的《工程承包合同》雙方代理人未經(jīng)授權(quán)，不具有法律約束力；其五、世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目即便拖欠工程款那是拖欠鐘某市德鑫建筑工程有限公司的工程款，不是郭某某個(gè)人的工程款；二、鐘某市德鑫建筑工程有限公司的建設(shè)工程款應(yīng)由其法人自己主張權(quán)利，郭某某無(wú)權(quán)代替鐘某市德鑫建筑工程有限公司主張。三、原告與答辯人及劉某簽訂的清盤(pán)結(jié)算并抵償協(xié)議，原告與我公司簽訂的商品房代銷(xiāo)協(xié)議均為無(wú)效協(xié)議。庭審中，另辯稱(chēng)其一、原告工程尾款已經(jīng)用商品房抵償3213104元，僅剩40415元，原告訴稱(chēng)給付工程款3253519元無(wú)理。其二、抵償給原告的12套商品房仍然屬原告所有，答辯人沒(méi)有任何占有和銷(xiāo)售處分行為，不存在給付銷(xiāo)售價(jià)款的事實(shí)。故請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴請(qǐng)。
原審被告劉某辯稱(chēng)：一、我以實(shí)際投資人身份出現(xiàn)；二、原告是實(shí)際上的施工人員參與施工并驗(yàn)收合格，同時(shí)進(jìn)行了結(jié)算；三、該樓盤(pán)是德和公司所有，所有售樓款歸該公司所得，德和公司應(yīng)支付原告工程款。
原審被告付小波辯稱(chēng)，我與劉某共同投資，我的答辯意見(jiàn)與劉某的相同。
原審查明：2011年10月8日，湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部（為甲方）與郭某某（為乙方）簽訂《工程承包合同》，合同約定，甲方將德和公司所屬世紀(jì)陽(yáng)光商住房計(jì)約10000平方米承包給乙方施工，工程承包方式包工包料；結(jié)算方式與價(jià)格：本工程按實(shí)際發(fā)生的面積計(jì)算，按（2008）年定額下浮10%（含稅），在主體完成時(shí)付款30%，在裝修一半時(shí)再付款20%，全部完工時(shí)付款20%，檢驗(yàn)合格備案證辦理完畢付25%，剩余5%待保修期2年無(wú)質(zhì)量問(wèn)題付清全部余款。合同簽訂后，原告郭某某依約組織施工。2012年9月12日，鐘某市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督管理站向房產(chǎn)管理部門(mén)出具竣工驗(yàn)收證明，內(nèi)容為：“市房管局，由湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)現(xiàn)已全部竣工，經(jīng)有關(guān)部門(mén)驗(yàn)收合格，備案手續(xù)正在辦理之中。特此證明。”2013年6月至同年12月，湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部與原告所就施工的工程進(jìn)行了結(jié)算。
2015年1月25日，被告德和公司（為甲方）與原告郭某某（為乙方）簽訂《協(xié)議書(shū)》；協(xié)議約定，郭某某于2011年10月8日承建湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部（座落于鐘某市皇莊建設(shè)大道北側(cè)世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)）2、3、4號(hào)樓包工包料建設(shè)工程，工程總價(jià)款計(jì)6830300元，已付工程款2805969元，其中由甲方扣除的建筑稅、建筑掛靠費(fèi)、建筑材料欠款及人工工資等相關(guān)費(fèi)用計(jì)770815元由甲方自行支付給相關(guān)單位及個(gè)人，此費(fèi)用均與乙方無(wú)關(guān)。實(shí)際下欠工程款3253519元，經(jīng)協(xié)商，甲方以座落于鐘某市皇莊建設(shè)大道北側(cè)世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)商品房12套房屋（一號(hào)樓：1-1-501、1-1-202、1-1-302、1-1-402、1-2-402、1-3-401、1-3-302、1-3-402、1-4-202，二號(hào)樓：2-2-401、2-2-601、2-2-102）作為建設(shè)工程款3213104元抵償給乙方。甲方保證上述商品房在隨縣、隨州市法院解封后具備商品房銷(xiāo)售和銀行按揭條件。上述甲方抵償給乙方的商品房乙方有權(quán)自行銷(xiāo)售，售房款都?xì)w乙方所有。銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn)稅由甲方自行承擔(dān)，與乙方無(wú)關(guān)。甲方承擔(dān)辦理乙方所抵償商品房銷(xiāo)售、產(chǎn)權(quán)登記及銀行按揭等相關(guān)手續(xù)。之后，因房屋沒(méi)有實(shí)際交付，雙方發(fā)生糾紛，原告遂于2015年5月19日訴至法院。
原審另查明，2011年5月8日，德和公司及法定代表人楊德兵向被告劉某出具《法定代表人授權(quán)委托書(shū)》；內(nèi)容為：本授權(quán)委托書(shū)聲明，我楊德兵系湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司的法定代表人，現(xiàn)授權(quán)委托我單位的劉某為我公司的法人代表代理人，以本單位的名義負(fù)責(zé)“世紀(jì)陽(yáng)光”工程。該工程的施工招標(biāo)、合同談判過(guò)程中所簽署的一切文件和處理與之有關(guān)的一切事務(wù)，我均予以承認(rèn)，并承擔(dān)法律責(zé)任。
原審再查明，德和公司抵付原告郭某某的12套房屋，其中2-2-102已銷(xiāo)售備案，4-2-202房已出售登記權(quán)利人為張中剛；隨縣法院查封6套（1-3-402、1-1-402、1-1-302、1-1-202、1-1-501、1-3-302），隨州市中級(jí)人民法院，隨州市曾都區(qū)人民法院查封4套（2-2-401、1-3-401、1-2-402、2-2-601）。
原審法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建設(shè)工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的：（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；同時(shí)第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中，被告德和公司授權(quán)被告劉某以本單位的名義負(fù)責(zé)世紀(jì)陽(yáng)光工程，被告劉某以德和公司項(xiàng)目部名義與原告郭某某簽訂建筑工程施工合同，依法應(yīng)為無(wú)效；但承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。且雙方當(dāng)事人已就工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，并簽訂了協(xié)議書(shū)，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依約履行；根據(jù)房地產(chǎn)登記部門(mén)的檔案顯示，其中有兩套商住房已出售，隨縣人民法院查封6套，隨州市中級(jí)人民法院、隨州市曾都區(qū)人民法院查封4套，現(xiàn)協(xié)議用12套商住房抵付工程價(jià)款3213104元，被告德和公司已不可能向原告支付12套商住房，故原告請(qǐng)求被告德和公司支付工程款應(yīng)予支持；“世紀(jì)陽(yáng)光”工程的實(shí)際開(kāi)發(fā)人系德和公司，被告劉某、付小波不是該權(quán)利人，故不承擔(dān)民事責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百零九條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，判決：一、被告湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告郭某某工程款3253519元及利息（按中國(guó)人民銀行同期貸款六個(gè)月以?xún)?nèi)年利率計(jì)算，從2015年5月19日起至付清之日止）；二、駁回原告郭某某對(duì)被告劉某、付小波的訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)32828元，保全費(fèi)5000元計(jì)37828元由被告湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2011年3月24日，德和公司和劉某分別作為合同甲方和乙方簽訂《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》。協(xié)議約定，合同項(xiàng)目為鐘某市皇莊原工藝童鞋廠(chǎng)內(nèi)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)；合作方式為乙方以甲方的名義從事鐘某市皇莊原工藝童鞋廠(chǎng)內(nèi)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，甲方按項(xiàng)目總銷(xiāo)售額的1%獲取合作管理服務(wù)費(fèi)；甲方權(quán)利義務(wù)為甲方按約定獲取合作管理費(fèi)并對(duì)乙方開(kāi)發(fā)所有過(guò)程監(jiān)督管理，為乙方成立項(xiàng)目部，向乙方出具項(xiàng)目經(jīng)理聘書(shū)及法人授權(quán)委托書(shū)……；乙方權(quán)利義務(wù)為在甲方監(jiān)督管理下，經(jīng)營(yíng)上實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，除支付約定管理費(fèi)外，其他所得一切合法利潤(rùn)歸乙方所有。
還查明，2013年12月29日，劉某代表德和公司與郭某某在結(jié)算明細(xì)上簽字確認(rèn)德和公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部欠郭某某工程款3253519元，其中：郭某某2、3、4號(hào)樓工程款為7589225.21元×90%=683030.3元，已付2805969元，下欠4024334元，應(yīng)付下包工程款合計(jì)445234元，應(yīng)付稅款255581.21元，下欠余款總合計(jì)3323519元－70000元管理費(fèi)=3253519元。
再查明，德和公司于2015年1月25日協(xié)議抵付給郭某某的12套房屋中，其中兩套房屋（1-3-302及1-3-402）系因劉某欠案外人何秀借款被隨縣人民法院查封，該兩套房屋于2016年5月5日以協(xié)助執(zhí)行的方式登記在案外人何秀名下。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：一、被上訴人劉某、付小波是否系“世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)”項(xiàng)目的實(shí)際投資人？二、關(guān)于未付工程款數(shù)額問(wèn)題？三、關(guān)于工程款的承擔(dān)主體問(wèn)題？現(xiàn)圍繞本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和上訴人的上訴請(qǐng)求評(píng)判如下：
關(guān)于被上訴人劉某、付小波是否系“世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)”項(xiàng)目實(shí)際投資人的問(wèn)題。本院審查認(rèn)為，本案一、二審期間，劉某和付小波對(duì)其二人作為“世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)”項(xiàng)目建設(shè)工程實(shí)際投資人的事實(shí)均予以認(rèn)可，且根據(jù)德和公司和劉某簽訂的協(xié)議亦能證實(shí)劉某借用德和公司的資質(zhì)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，二者之間形成資質(zhì)借用關(guān)系，故劉某和付小波應(yīng)為“世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)”項(xiàng)目建設(shè)工程的實(shí)際投資人。上訴人德和公司的此項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。
關(guān)于未付工程款數(shù)額問(wèn)題。本院審查認(rèn)為，劉某在獲得德和公司授權(quán)后以德和公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部的名義簽訂《工程承包合同》及管理訴爭(zhēng)工程并辦理結(jié)算等事宜，其實(shí)施的上述行為對(duì)外代表德和公司的利益，故該結(jié)算行為應(yīng)為有效，且德和公司在與郭某某簽訂的協(xié)議書(shū)中對(duì)訴爭(zhēng)工程項(xiàng)目實(shí)際下欠郭某某3253519元工程款的事實(shí)亦予以認(rèn)可，故本案訴爭(zhēng)工程下欠郭某某工程款為3253519元。
關(guān)于工程款的承擔(dān)主體問(wèn)題。本院審查認(rèn)為，德和公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部系為建設(shè)“世紀(jì)陽(yáng)光小區(qū)”項(xiàng)目而成立的部門(mén)，其對(duì)外代表的權(quán)利主體系德和公司；劉某在獲得德和公司授權(quán)后，以德和公司世紀(jì)陽(yáng)光項(xiàng)目部的名義與郭某某簽訂合同，進(jìn)行工程結(jié)算，均系德和公司的授權(quán)行為，對(duì)外代表德和公司的利益。本案《工程承包合同》的簽約雙方系德和公司與郭某某，根據(jù)合同相對(duì)性原則，郭某某應(yīng)當(dāng)向合同當(dāng)事人德和公司主張權(quán)利，雖然該合同因違反法律規(guī)定而無(wú)效，但訴爭(zhēng)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，雙方已結(jié)算，郭某某有權(quán)請(qǐng)求德和公司參照合同約定支付工程價(jià)款。上訴人德和公司雖在協(xié)議書(shū)中約定以12套房屋抵付郭某某的工程款，但其中2套房屋已經(jīng)出售，2套房屋已經(jīng)執(zhí)行給案外人，其他8套房屋分別被法院查封，導(dǎo)致協(xié)議履行不能?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，德和公司在無(wú)法交付房屋時(shí)，應(yīng)向郭某某支付工程款3253519元。劉某、付小波雖系訴爭(zhēng)工程的實(shí)際投資人，但其二人均非《工程承包合同》的當(dāng)事人，不應(yīng)向郭某某承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。德和公司和劉某之間的資質(zhì)借用關(guān)系系其雙方內(nèi)部約定，上訴人德和公司可在向郭某某支付工程款后另行主張權(quán)利。上訴人德和公司稱(chēng)劉某和付小波為訴爭(zhēng)工程實(shí)際投資人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程款義務(wù)的上訴理由依法不能成立，本院不予支持。
綜上所述，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理恰當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)32828元，由湖北鐘某德和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　李　超 審　判　員　　周　鑫 代理審判員　　朱玉玲

書(shū)記員：王凌