上訴人（原審被告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。
委托訴訟代理人：劉安喜，隨州市曾都區(qū)曾都法律服務所法律工作者。
被上訴人（原審原告）：馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。
委托訴訟代理人：楊光澤，湖北季梁律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：郭遠軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。

上訴人郭某某因與被上訴人馬某某、郭遠軍合伙協(xié)議糾紛一案，不服隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01536號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月18日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人郭某某及委托訴訟代理人劉安喜，被上訴人馬某某及委托訴訟代理人楊光澤，被上訴人郭遠軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
郭某某的上訴請求：1、撤銷一審判決第一項，改判被上訴人郭遠軍支付上訴人墊付的工程款128000元；2、一審反訴費、二審案件受理費由被上訴人負擔。事實和理由：1、一審認定馬某某、郭某某是合伙關系錯誤。2008年3月10日，郭某某因資金困難，將接到的涉案工程轉(zhuǎn)承包給郭遠軍施工，雙方簽訂了《工程轉(zhuǎn)承包合同》，該工程由郭遠軍獨自施工至退場。2008年3月12日馬某某雖與郭某某簽訂《合作協(xié)議》，但該合作協(xié)議無合伙的基礎與標的，是一份不成立的協(xié)議。2、一審未查明是郭遠軍獨自施工、獨自訴訟收回結算的工程款等事實。3、一審認為馬某某向郭某某要求工程款結算，并返還保證金等訴訟請求成立錯誤。
馬某某答辯稱，1、上訴人的上訴請求是要求郭遠軍支付墊付款，一審判決是要求郭某某向馬某某支付款項，上訴請求與一審判決無關，我們認為上訴人是認可一審判決。2、上訴人的上訴請求與理由不相符，上訴請求是要求郭遠軍退還墊付款，理由是確認合伙協(xié)議不成立。3、關于合伙行為的效力問題。上訴人雖提出合伙不能成立，但是曾都區(qū)人民法院的生效判決，已經(jīng)確認合伙關系成立。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
郭遠軍答辯稱，合同是郭某某與馬某某之間簽訂的，我只是他們聘請的司機。我在工地上沒有投資，施工是馬某某領導我們，工程的盈虧與我無關。工程款結算給我是因為農(nóng)民工是我請的，我去找郭某某要工資，法院幫我們把錢追回來發(fā)放農(nóng)民工工資，剩余的錢因為糾紛存在還是我在保管。另外，我與馬某某還存在其他借款糾紛，馬某某也口頭表示他欠我的錢可以從這部分錢中扣除。上訴人要求我退還墊付款沒有理由。
馬某某向一審法院的起訴請求：2008年3月9日，被告郭某某以裕和建筑裝飾工程（武漢）有限公司（以下簡稱裕和公司）的名義與鄂州市華安建筑安裝工程有限公司（以下簡稱華安公司）簽訂了一份工程施工合同，工程地點在武漢至荊門××漢××號特大橋河北岸橋面，由于發(fā)包方要100000元保證金，2008年3月16日被告郭某某找我談合作協(xié)議，由于工程交保證金時間緊，當日簽訂合作協(xié)議，我與郭某某各支付合同保證金50000元（共計100000元）形成合伙。請求法院依法判令：1、依法對原、被告合伙期間的工程款、債權、債務進行結算，按照利潤分紅；2、被告支付原告墊付的資金59503.60元及返還保證金50000元，合計109503.60元；3、訴訟費用由被告承擔。
郭傳遠辯稱，我與原告合伙承建武漢至荊門××漢××號特大橋河北岸橋面工程屬實，但原告訴稱要求我返還其墊付資金及借用保證金50000元無事實和法律依據(jù)。雙方合伙協(xié)議約定，該工程所投資的金額和利潤按五五分成原則統(tǒng)一分配，但整個工程經(jīng)會計師事務所審計虧損近250000元，且馬某某交付的合同保證金50000元并非按合同規(guī)定交付給我。我不僅不存在退還投資本金，馬某某還要承擔虧損的一半即128000元。為此，我提出反訴，要求原告馬某某根據(jù)雙方合伙協(xié)議的約定，承擔合伙虧損256000元的一半即128000元。
郭遠軍辯稱，我不能作為他們二人之間的結算被告，我沒有投入資金，也沒有參與合伙，該工程的盈虧與我無關。我現(xiàn)在賬上還保管有三萬多塊錢，等他們結算清楚，我就把錢給他們，其他事實與我無關。
一審法院認定事實：2008年3月，中鐵十局集團有限公司武荊高速一期土建五標項目經(jīng)理部將承建的部分項目分包給華安公司施工。隨后，華安公司又將中鐵十局轉(zhuǎn)包給其的工程再次轉(zhuǎn)包給裕和公司。2008年3月8日，裕和公司授權委托郭某某為其公司項目經(jīng)理，負責武漢至荊門一期工程第五標段工程施工管理。同月9日，邵勇代表華安公司與郭某某代表裕和公司簽訂《工程施工合同》，該合同約定：乙方在簽訂本合同之日起三日向甲方交納工程保證金100000元。2008年3月16日，原告馬某某與被告郭某某簽訂《合作協(xié)議》，內(nèi)容為：“馬某某和郭某某合資承接漢荊高速公路硂澆筑工程的施工，經(jīng)雙方協(xié)商，合作協(xié)議如下：一、投資方式：雙方投資同等金額，必須同時到賬，集中管理運作。二、工程運作方式：資金由一人掌管，各項開支和工程款的支付，均需雙方簽字，統(tǒng)一組賬。三、工程結算方式：由雙方一起同建設單位辦理結算書，保修金共同承擔，工程款到位，雙方所投資的金額和利潤，堅持“五五分的原則”統(tǒng)一分配。本協(xié)議一式兩份，此合作協(xié)議未經(jīng)事宜，施工過程中另行協(xié)商?！眳f(xié)議簽訂后，原告馬某某和被告郭某某各自籌資50000元共計100000元由郭某某向華安公司交納了工程保證金。隨后，原、被告即行組織施工。工程竣工后，因原告與被告就合伙結算無法達成一致意見，原告訴至法院。另外，原告馬某某和被告郭某某合資承接漢荊高速公路的工程實有項目收入372102元（工程款219102元，設備折舊款108000元，清場貼補45000元）及工程項目保證金100000元，合計472102元。其中，華安公司在結算時扣回代墊材料款190000.15元；被告郭某某在工程施工中領取華安公司轉(zhuǎn)交的工程款共計80000元；被告郭遠軍、郭某某在工程竣工后通過法院訴訟共收回202101.85元（剩余工程款102101.85元及退回保證金100000元）并存入郭遠軍的賬戶上由其保管。原告馬某某在工程施工過程中從郭某某處支取工程款21500元，被告郭某某在由被告郭遠軍保管的工程款中支取93000元并發(fā)放農(nóng)民工工資共計69600元（原告馬某某在庭審中對該筆農(nóng)民工工資予以確認），剩余39501.85元由被告郭遠軍保管。
一審法院認為,個人合伙是兩個以上公民按照書面合伙協(xié)議或者口頭合伙協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營，共同勞動。漢荊高速公路工程系原告馬某某與被告郭某某合伙承建，并簽訂《合作協(xié)議》，應當認定原告馬某某和被告郭某某系合伙關系。故原告馬某某要求對原、被告合伙期間的工程進行結算分紅并要求被告返還保證金的請求，應予以支持。原、被告合伙承建的漢荊高速公路工程收回工程款及項目保證金共計282101.85元（被告郭某某領取華安公司轉(zhuǎn)交的工程款共計80000元及通過收回202101.85元），其中馬某某、郭某某均認可支付農(nóng)民工工資69600元，剩余212501.85元應當按照雙方事前約定“工程款到位，雙方所投資的金額和利潤，堅持五五分的原則”統(tǒng)一分配。即原告馬某某與被告郭某某在此工程中均應分得106250.93元（工程款56250.93元及項目保證金我50000元），扣除馬某某已從郭某某處領取的21500元，郭某某還應支付原告馬某某工程款及項目保證金84750.93元。其中39501.85元從被告郭遠軍保管的資金中支付，剩余45249.08元由郭某某支付。雙方合伙期間的債權債務、盈虧情況雖然有隨正信財字（2011）A281號會計事務所審核報告審計，但是該審計主要是以雙方當事人陳述和單方提供的票據(jù)進行流水賬目審計，而且馬某某多數(shù)不認，故應當結合雙方合伙協(xié)議約定的開支和工程款支付均需要雙方簽字進行結算，故對被告郭某某依照審計報告提出要求原告馬某某承擔工程虧損的反訴請求，依法不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第三十條、第三十一條、第三十五條規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，判決：一、被告郭某某于判決生效之日起五日內(nèi)支付原告馬某某工程款34750.93元，退還保證金50000元，共計84750.93元（其中39501.85元從被告郭遠軍保管的資金中支付，剩余45249.08元由被告郭某某支付）；二、駁回原告馬某某的其他訴訟請求；三、駁回被告郭某某的反訴請求。案件受理費5532元，由原告馬某某、被告郭某某各負擔2766元。反訴費4000元，由被告郭某某負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行證據(jù)交換和質(zhì)證。上訴人郭某某提供了三組證據(jù)，證據(jù)一，郭某某與郭遠軍之間簽訂的《工程轉(zhuǎn)承包合同》，證明目的是郭某某因資金困難將其承接的工程轉(zhuǎn)承包給郭遠軍，轉(zhuǎn)承包的時間為2008年3月10日。證據(jù)二，隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）曾都民再字第00003號民事判決書，證明目的是郭遠軍轉(zhuǎn)承包后，自行組織施工，追索工程款等，不存在馬某某、郭某某合伙施工，馬某某無權主張工程款分紅等。證據(jù)三，郭某某墊付的工程款票據(jù)40份。證明目的是郭遠軍已結算工程款，應返還郭某某墊付的工程款費用195689元。被上訴人郭遠軍提供了一組證據(jù)，已支出工程款明細一份及相關票據(jù)12份，證明目的是郭某某從郭遠軍處支走工程款173100元，其目前保管的工程款為29001.85元。
經(jīng)質(zhì)證，馬某某對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實性無異議，對證明目的有異議，馬某某認為郭某某與郭遠軍之間是勞務分包關系，不是整個工程的轉(zhuǎn)承包。生效的再審判決沒有認定工程的實際施工人是郭遠軍，而且再審判決對馬某某、郭某某之間的合伙關系予以確認。對郭某某提供的證據(jù)三，馬某某對40張票據(jù)中除了對編號為3、5、6、9、12、13、14、15、16、17、28、34、35的票據(jù)認可外，對其他票據(jù)均不認可。馬某某對郭遠軍提供的證據(jù)，認為這些票據(jù)是郭某某與郭遠軍之間的開支票據(jù)，與其無關。郭遠軍對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實性無異議，對證明目的有異議，認為其只是馬某某、郭某某聘請的工人，另外工地上的農(nóng)民工是其幫忙聯(lián)系的，其在工地上沒有投資，工程的盈虧與其無關。因農(nóng)民工找我要工資，我找郭某某要工資，才通過訴訟將錢追回，發(fā)放農(nóng)民工工資。對郭傳遠提供的證據(jù)三認為墊付資金票據(jù)是發(fā)生在郭某某與馬某某之間，與其沒有關系，不發(fā)表任何意見。郭某某對郭遠軍提供12份票據(jù)中2010年9月6日其出具的客費叁仟元票據(jù)有異議，認為與本案無關，對2011年1月22日郭遠貴領款7000元購車款票據(jù)有異議，認為票據(jù)所涉金額7000元系其本人支付，原件日期是2009年1月22日，郭遠軍提供該票據(jù)的復印件日期是經(jīng)過涂改的，對除上述兩份票據(jù)之外的票據(jù)無異議。馬某某認為其對郭遠軍提供的票據(jù)不知情，不予質(zhì)證。
對上述有異議的證據(jù)，本院認為，郭遠軍、馬某某對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實性無異議，該兩份證據(jù)與本案相關，應予采信。對郭某某提供的證據(jù)三，馬某某雖對部分票據(jù)予以認可，但其予以認可的票據(jù)涉及到郭某某與其合伙施工期間的合伙墊付資金，因郭某某證明目的是要求郭遠軍返還其墊資款，該組證據(jù)不能達到其證明目的，本院不予采信。對郭遠軍提供的付款明細系其單方制作，其提供的新證據(jù)是郭某某2010年9月6日出具的客費叁仟元欠條，且該票據(jù)是欠條，與本案無關，其他票據(jù)均不是新的證據(jù)，本院不予采信。
本院對一審查明的事實予以確認。
另查明，2008年3月10日，郭某某與郭遠軍簽訂《工程轉(zhuǎn)承包合同》，約定郭某某因資金困難，將其與華安公司簽訂的工程施工合同，全部轉(zhuǎn)由郭遠軍承接施工，并約定郭某某按照華安公司與項目部的合同單價的總款基礎上提成8%的管理費，整個工程人員勞務工資及設備費用由郭遠軍支付，郭遠軍按要求在簽合同時支付工程保證金100000元等內(nèi)容。合同簽訂后，郭遠軍并未按照合同約定向郭某某支付保證金，未承擔整個工程勞務工資和設備費用支出，亦未向郭某某交納管理費。
隨州市曾都區(qū)人民法院在審理郭遠軍訴郭某某、裕和公司、華安公司、中鐵十局武荊五標項目部建設工程施工合同糾紛一案（案號為（2015）曾都民再字第00003號）時，郭遠軍稱，馬某某在工地不是我安排的，農(nóng)民工是我負責雇請聯(lián)系的。郭某某辯稱，郭遠軍是其雇請的工人。馬某某不是郭遠軍安排的施工人員，是我安排，因為我是老板，他是我的合伙人。上述案件經(jīng)審理查明馬某某系郭某某的工程合伙人。
還查明，2009年12月16日，郭某某與郭遠軍簽訂《協(xié)議書》一份，內(nèi)容如下：1、為將武漢至荊門一期五標段橋面工程欠款追回一事，現(xiàn)由郭遠軍為原告，郭某某為被告，以索要民工工資為由進行起訴。2、所收回工程款由郭遠軍保管，分發(fā)工人工資，剩余款退還投資人。3、如果由此案引起不必要爭議，由郭遠軍、郭某某協(xié)商處理。

綜上所述，郭某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3765元，由上訴人郭某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　葉　鋒 審判員　呂丹丹 審判員　李小輝

書記員：王洪琴