上訴人（原審被告）：范次電，個(gè)體工商戶。
委托代理人：錢開明，湖北明曉律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：
一般代理。
被上訴人（原審原告）：鄭某某，個(gè)體工商戶。
委托代理人：劉乘航，湖北江弘律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：
特別授權(quán)。

上訴人范次電為與被上訴人鄭某某合伙糾紛一案，不服湖北省黃梅縣人民法院（2013）鄂黃梅民重字第00007號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年9月10日立案受理后，依法組成由審判員陳孔齊擔(dān)任審判長，審判員張敏、助理審判員董俊華參加的合議庭，于2014年10月10日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人范次電及其委托代理人錢開明，被上訴人鄭某某的委托代理人劉乘航均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：鄭某某與范次電系朋友關(guān)系，雙方于2006年商議在黃梅縣縣城合伙開辦火車票代售點(diǎn)，后雙方按各自的分工分頭籌備代售點(diǎn)的相關(guān)事宜，范次電負(fù)責(zé)與鐵路部門商談?dòng)喠⑾嚓P(guān)合同，鄭某某則在黃梅縣城租賃房屋以及與電信部門簽訂合同以備開業(yè)。2006年9月代售點(diǎn)正式開張營業(yè)，鄭某某一直參與該代售點(diǎn)的經(jīng)營，直至2009年雙方開始為范次電承包該代售點(diǎn)繳納承包費(fèi)事宜產(chǎn)生糾紛，并發(fā)展至鄭某某于2010年4月18日將該代售點(diǎn)的電腦顯示器砸壞。隨后因雙方協(xié)商無果，鄭某某于2010年10月27日訴至法院。
原審認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)為：（一）雙方當(dāng)事人之間合伙關(guān)系是否成立；（二）雙方當(dāng)事人之間對(duì)內(nèi)部承包及繳納承包費(fèi)的數(shù)額是否明確約定。
（一）雙方當(dāng)事人之間合伙關(guān)系是否成立。范次電在歷次庭審中一直辯稱雙方當(dāng)事人之間系委托代理關(guān)系，即鄭某某是受范次電的委托進(jìn)行開辦代售點(diǎn)相關(guān)事宜的。根據(jù)法律規(guī)定，委托代理關(guān)系指受托人（代理人）接受委托人（被代理人）的授權(quán)后以委托人（被代理人）的名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系。而本案中，如果雙方是委托代理關(guān)系，那么鄭某某在接受范次電的委托后，應(yīng)該是以范次電的名義進(jìn)行代售點(diǎn)開辦前的籌備活動(dòng)，而事實(shí)上鄭某某是以自己名義與電信部門簽訂相關(guān)業(yè)務(wù)合同并支付合同對(duì)價(jià)、向房東交納租賃房屋的租金，范次電明知鄭某某的上述行為卻不予以糾正，二人行為不但不符合法律規(guī)定委托代理關(guān)系的外在表現(xiàn)形式，更是有悖常理。因此，范次電辯稱雙方當(dāng)事人之間系委托代理關(guān)系的主張不能成立，依法不予支持。雙方當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合伙協(xié)議，也未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記為個(gè)人合伙，但從雙方的實(shí)際行為來看，具備合伙的其他條件。雖然本案的證人石某、梅某甲、茆曉東、梅某乙、陳某等人出具的證明材料因其本人未能出庭作證而未被認(rèn)定，但從某種程度亦能證實(shí)雙方當(dāng)事人在共同經(jīng)營該代售點(diǎn)的客觀事實(shí)，在排除了雙方系委托代理關(guān)系的情況下，足以認(rèn)定雙方是合伙關(guān)系。
（二）雙方當(dāng)事人之間對(duì)內(nèi)部承包及繳納承包費(fèi)的數(shù)額是否明確約定。既然雙方當(dāng)事人之間能夠確認(rèn)是合伙關(guān)系，那么雙方之間對(duì)合伙其他事項(xiàng)肯定進(jìn)行了口頭約定，只是由于雙方原系朋友關(guān)系，基于相互信任才沒有簽訂書面合伙協(xié)議，對(duì)合伙其他事項(xiàng)進(jìn)行書面約定。鄭某某訴稱2008年后該代售點(diǎn)由范次電承包經(jīng)營，并由于違規(guī)售票遭公安部門處罰，在代售點(diǎn)虧損的前提下其同意免去一年（即2008年4月至2009年4月）的承包費(fèi)用9萬元。2009年4月鄭某某再次管理代售點(diǎn)，在經(jīng)營一、二個(gè)月后，范次電再次提出承包代售點(diǎn)，承包費(fèi)降為8萬元，承包時(shí)交4萬元，到期后交4萬元。在庭審中鄭某某稱2009年5月至2010年4月期間的承包費(fèi)范次電給付了4萬元，經(jīng)梅某甲手給付了4萬元，且雙方之間一直是現(xiàn)金往來。鄭某某提交的第二任售票員梅某甲的調(diào)查筆錄記載，2009年5月之后，代售點(diǎn)由范次電承包，經(jīng)范次電安排梅某甲付給鄭某某2009年度承包費(fèi)的一半4萬元，對(duì)這一事實(shí)鄭某某未能提供其他的證據(jù)相印證。而第一任售票員陳某視頻資料中所說的2008年4月至2009年4月范次電提出代售點(diǎn)由其承包，一年向鄭某某繳納承包費(fèi)8萬元左右的證明內(nèi)容，與鄭某某在訴狀及庭審中訴稱的每年繳納承包費(fèi)9萬元觀點(diǎn)不能吻合。因此對(duì)雙方是否約定內(nèi)部承包以及繳納多少承包費(fèi)，僅憑陳某及梅某甲的陳述無法查明，故對(duì)鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費(fèi)8萬元的主張依法不予支持。雙方對(duì)代售點(diǎn)是否承包及繳納多少承包費(fèi)可案外另行協(xié)商。
綜上，雙方當(dāng)事人之間雖然沒有簽訂書面合伙協(xié)議，但鄭某某提交的證據(jù)材料足以證實(shí)雙方具備合伙的其他條件，可以認(rèn)定雙方之間為合伙關(guān)系，故對(duì)鄭某某要求確認(rèn)雙方之間系合伙關(guān)系的訴訟請(qǐng)求依法予以支持。但對(duì)鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費(fèi)8萬元的訴訟請(qǐng)求，因缺乏相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，依法不予支持。遂判決：一、鄭某某在范次電經(jīng)營黃梅縣黃梅鎮(zhèn)南昌鐵路局火車票代售點(diǎn)期間，與范次電系合伙關(guān)系。二、駁回鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費(fèi)8萬元的訴訟請(qǐng)求。
本院經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)屬實(shí)。
本院據(jù)鄭某某在原審中提交的證據(jù)，另查明：鄭某某在火車票代售點(diǎn)開辦前進(jìn)行了一系列籌備活動(dòng)，即與電信部門簽訂租用數(shù)字電路協(xié)議書并支付合同對(duì)價(jià)、為租用營業(yè)場(chǎng)地向房東交納房屋租金、為裝修火車票代售點(diǎn)營業(yè)場(chǎng)地向裝修人員支付了1900元的裝修費(fèi)、為營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)作廣告宣傳向黃梅電視臺(tái)支付了800元的廣告費(fèi)。鄭某某為證明其是訟爭火車票代售點(diǎn)的合伙人，在原審中向法庭提交了九份證據(jù)：證據(jù)1-4分別是鄭某某與電信部門簽訂的租用數(shù)字電路協(xié)議書及繳費(fèi)發(fā)票、電視臺(tái)為訟爭的火車票代售點(diǎn)做“飛字”廣告的收據(jù)、訟爭的火車票代售點(diǎn)房租收據(jù)及裝修費(fèi)收據(jù)；證據(jù)5系鄭某某定期向鐵路部門繳納票款現(xiàn)金的存款憑條；證據(jù)6-9系對(duì)第一任售票員陳某、第二人售票員梅某甲、參加訟爭的火車票代售點(diǎn)開業(yè)慶典的鄭某某的兩位同學(xué)峁曉東、梅某乙及黃梅縣工商局辦證人員石某的調(diào)查筆錄（其中峁曉東、梅某乙、陳某的附有視頻資料）。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)有四點(diǎn)：一是雙方當(dāng)事人之間是否構(gòu)成合伙關(guān)系？二是原審在證據(jù)的采信和收集過程中是否存在違法的情形？三是訴爭的火車票代售點(diǎn)的主體是否發(fā)生變更？四是本案是否已過訴訟時(shí)效。針對(duì)上述爭議焦點(diǎn)，本院作如下評(píng)判：
一是關(guān)于雙方當(dāng)事人之間是否構(gòu)成合伙關(guān)系的問題。
《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第50條規(guī)定，“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系?！鄙鲜龇梢?guī)定，認(rèn)定合伙關(guān)系的成立，必須要有書面的合伙協(xié)議或者是雖沒有書面的合伙協(xié)議，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議。
鄭某某為證明其在訟爭的火車票代售點(diǎn)開辦前進(jìn)行了一系列籌備活動(dòng)，向法庭提供了其與電信部門簽訂租用數(shù)字電路協(xié)議書并支付合同對(duì)價(jià)、為租用營業(yè)場(chǎng)地向房東交納房屋租金、為裝修營業(yè)場(chǎng)地向裝修人員支付裝修費(fèi)、為營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)作廣告宣傳向黃梅電視臺(tái)支付廣告費(fèi)等證據(jù)。范次電辯稱鄭某某的上述行為系受其委托所從事的，但其并未向法庭提供其委托鄭某某從事上述行為的證據(jù)。且鄭某某從事上述行為均是以自身名義進(jìn)行的，并非以范次電名義，與委托代理行為的法律特征不符。如鄭某某系接受范次電的委托從事上述行為，則鄭某某作為代理人應(yīng)以被代理人范次電的名義從事活動(dòng)，故范次電的辯稱理由不能成立，依法不應(yīng)予以支持。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款規(guī)定，“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！钡诹艞l規(guī)定，“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（三）存有疑點(diǎn)的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言?！睘樽C明其是訟爭火車票代售點(diǎn)的合伙人，鄭某某向法庭提交的書面證人證言有五份，即對(duì)第一任售票員陳某、第二人售票員梅某甲、參加訟爭的火車票代售點(diǎn)開業(yè)慶典的鄭某某的兩位同學(xué)峁曉東、梅某乙及黃梅縣工商局辦證人員石某的調(diào)查筆錄（其中峁曉東、梅某乙、陳某的附有視頻資料），雖上述證人中峁曉東、梅某乙系鄭某某的同學(xué)，與之存在利害關(guān)系，且五位證人均未出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，鄭某某亦未提供五位證人未出庭作證的正當(dāng)理由，故依據(jù)上述法律的規(guī)定，上述五份書面證人證言均不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定，“審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷?！彪m鄭某某向法庭提交的上述五位證人的書面證言均不能單獨(dú)作為認(rèn)定鄭某某系訟爭火車票代售點(diǎn)合伙人的依據(jù)，但結(jié)合鄭某某在訟爭火車票代售點(diǎn)開業(yè)前所進(jìn)行的一系列籌備活動(dòng)，以及鄭某某參與了訟爭火車票代售點(diǎn)經(jīng)營和勞動(dòng)的事實(shí)，且五位證人中峁曉東、梅某乙、陳某、梅某甲對(duì)雙方當(dāng)事人系合伙人，各占一半股份的表述一致，故可以綜合判斷雙方當(dāng)事人之間具備合伙的其他條件，且有口頭合伙協(xié)議，其合伙關(guān)系依法應(yīng)予認(rèn)定。范次電認(rèn)為原審確定雙方當(dāng)事人之間系合伙關(guān)系系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
二是關(guān)于原審在證據(jù)的采信和收集過程中是否存在程序違法的問題。原審對(duì)鄭某某提交的石某、梅某甲、峁曉東、梅某乙、陳某的書面證言，其擬證目的是雙方系合伙關(guān)系以及合伙的基本情況。因證人均未出庭接受法庭的質(zhì)詢，故原審對(duì)上述證人證言均不采信。但原審一方面不采信上述證言，另一方面卻認(rèn)為上述證言能證實(shí)雙方當(dāng)事人在共同經(jīng)營火車票代售點(diǎn)的事實(shí)，前后表述不一致，應(yīng)予糾正。范次電認(rèn)為原審法院在證言的采信上存在不當(dāng)之處的上訴理由成立，本院依法予以支持。但證人未出庭作證并接受法庭的質(zhì)詢，只是該證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，人民法院仍應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)來綜合審查判斷。結(jié)合本案其他證據(jù)綜合判斷，能夠認(rèn)定雙方當(dāng)事人共同經(jīng)營火車票代售點(diǎn)的事實(shí)，故原審法院對(duì)證人證言的上述不當(dāng)表述并不影響對(duì)案件事實(shí)的最終認(rèn)定。因原審法院在重審過程中并沒有自行收集證據(jù)，故范次電認(rèn)為原審法院在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下自行收集證據(jù)有違公平的上訴理由與事實(shí)不符，該上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
三是關(guān)于訴爭的火車票代售點(diǎn)的主體是否發(fā)生變更的問題。范次電認(rèn)為其現(xiàn)在經(jīng)營的火車票代售點(diǎn)與2006年注冊(cè)登記的系不同的主體，后者已被注銷，前者系新登記注冊(cè)的主體，故雙方訴爭的火車票代售點(diǎn)的主體已發(fā)生變化。因其未向法庭提交證據(jù)證實(shí)其上述主張，故其該上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
四是關(guān)于本案是否過訴訟時(shí)效的問題。鄭某某在原審中訴訟請(qǐng)求有兩點(diǎn)：一是依法確認(rèn)雙方之間系合伙關(guān)系，二是請(qǐng)求判令范次電自2010年起在合伙期間內(nèi)每年向其支付承包費(fèi)8萬元。前者系確認(rèn)之訴，不存在訴訟時(shí)效的問題。后者系給付之訴，可以適用訴訟時(shí)效。但鄭某某起訴的時(shí)間為2010年10月27日，并沒有超出兩年的訴訟時(shí)效，故范次電認(rèn)為本案已過訴訟時(shí)效的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
綜上，上訴人范次電的部分上訴理由成立，本院依法予以支持；但原審事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1800元，由上訴人范次電負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　陳孔齊 審　判　員　　張　敏 代理審判員　　董俊華

書記員：陳杰