宜昌同創(chuàng)房地產(chǎn)有限公司
慎先進（湖北百思特律師事務所）
靳元霞（湖北百思特律師事務所）
鄭某某
歐陽春青（湖北楚賢律師事務所）
向立娜（湖北楚賢律師事務所）

上訴人（原審被告）:宜昌同創(chuàng)房地產(chǎn)有限公司。住所地:湖北省宜昌市東山開發(fā)區(qū)城東大道10-7號。
法定代表人:萬宏華，該公司董事長。
委托代理人:慎先進，湖北百思特律師事務所律師。
委托代理人:靳元霞，湖北百思特律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:鄭某某。
委托代理人:歐陽春青，湖北楚賢律師事務所律師。
委托代理人:向立娜，湖北楚賢律師事務所律師。
上訴人宜昌同創(chuàng)房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱同創(chuàng)公司）因與被上訴人鄭某某合同糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00175號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人同創(chuàng)公司的委托代理人靳元霞，被上訴人鄭某某的委托代理人歐陽春青、向立娜到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
鄭某某訴至一審法院請求判令:1、同創(chuàng)公司退還鄭某某230萬元，并支付利息223962.50元。2、由同創(chuàng)公司承擔本案案件受理費。一審庭審中，鄭某某將第一項訴訟請求變更為解除雙方之間的《個人投資建房合同書》，由同創(chuàng)公司返還履約金30萬元，賠償損失180萬元，并從2012年2月1日起至實際給付之日止以210萬元為基數(shù)按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期同類貸款基準利率支付利息。
一審法院認定，2010年9月9日，同創(chuàng)公司與鄭某某簽訂一份《個人投資建房合同書》，約定:一、投資人投資的物業(yè)（以下簡稱投資物業(yè)）項目位于湖北省宜昌市東山開發(fā)區(qū)發(fā)展大道27號，名稱為“水榭花都”，由同創(chuàng)公司投資，湖北建鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司宜昌分公司開發(fā)，該項目已經(jīng)宜昌市國土局和規(guī)劃局核準。二、投資物業(yè)為東山開發(fā)區(qū)水榭花都項目中的3號樓（14層以下）左側80.2㎡1-9層、125.50㎡2-7層，共計15套房。對此投資人無異議。三、投資金額。1、投資人投資的金額為投資物業(yè)的產(chǎn)權面積乘以投資物業(yè)的單價，水榭花都項目中物業(yè)的住宅單價算術平均值為投資物業(yè)均價，計算投資物業(yè)均價時允許千分之二的誤差。投資物業(yè)均價為3300元／㎡（以該棟房屋七樓為均價起點，向上每增加一層增加40元／㎡，向下每減一層降低30元／㎡）。在《商品房買賣合同》中屬于出賣人繳納的稅費由發(fā)展商承擔，屬于買受人繳納的稅費由投資人承擔，不含在投資物業(yè)價格內(nèi)。不含在投資物業(yè)價格以外部分，以外部分的所有稅費全部由買受人承擔，對此投資人認可。2、投資物業(yè)單價由發(fā)展商根據(jù)樓層核定，且在投資人確認投資物業(yè)的樓層或門牌號前公布。3、投資物業(yè)的產(chǎn)權面積以政府有關部門核定為準。四、合同履約金。1、投資人于2010年9月9日下午5時前交付全部履約金180萬元。履約金額度為（125.50㎡，15萬元；120.50㎡，15萬元；80.20㎡10萬元；66.50㎡，10萬元）。2、在投資物業(yè)取得預售許可證后，發(fā)展商與投資人所指定的房權所有者另行簽訂《商品房買賣合同》，合同履約金作為投資人投資金額的一部分同時轉為購房首付款，履約金以外的投資人投資金額轉為購房尾款，其支付方式由發(fā)展商與投資人分別以出賣人與買受人的名義在《商品房買賣合同》中約定。五、特別約定。1、交納團購訂金的業(yè)主在選定樓層和房號有效確認后，訂金自動轉為定金，獲得團購資格的業(yè)主2010年9月9日上午9時至9月9日下午5時足額交納合同履約金并與發(fā)展商簽訂《個人投資建房合同書》。逾期不交足合同履約金及簽訂《個人投資建房合同書》的，取消其團購資格并不退還團購金，本合同自行終止。2、自履約金交付之日起，發(fā)展商即開始各項準備工作，在2011年12月31日前具備實物交房條件，投資人負責監(jiān)督開發(fā)進程，若未履約上述條款應根據(jù)《商品房買賣合同》的約定追究發(fā)展商的相關違約責任。3、投資人于發(fā)展商電話通知之日起30日歷天內(nèi)簽訂《商品房買賣合同》，若逾期，發(fā)展商有權對投資人履約保證金不予退還，有權解除本合同，有權將投資物業(yè)另行出售，且該投資物業(yè)的全部收益屬于發(fā)展商，本合同自行終止。4、發(fā)展商與投資人簽訂《商品房買賣合同》后，本合同自行終止，投資人不得再提出其它投資收益。5、發(fā)展商在投資物業(yè)具備銷售條件后30日歷天內(nèi)不按本合同約定與投資人簽訂《商品房買賣合同》，則發(fā)展商退回投資人兩倍履約金，但屬于投資人原因或本條第3款的除外，本合同同時自行終止。6、發(fā)展商與投資人簽訂《商品房買賣合同》時，買受人由投資人確定，一經(jīng)確定，不得更改。同時對質(zhì)量標準等事項進行了約定。合同簽訂后，鄭某某于同日向同創(chuàng)公司繳納履約金180萬元，同創(chuàng)公司向鄭某某出具《收據(jù)》一份。2012年12月13日，同創(chuàng)公司取得鄂宜開房預字（2012）007號《湖北省商品房預售許可證書》。2012年12月13日，同創(chuàng)公司在其售樓部張貼《關于簽訂商品房買賣合同的通知》，要求鄭某某于2012年12月13日到其公司簽訂《商品房買賣合同》，繳納購房款。若逾期辦理上述手續(xù)，視為違約，鄭某某所交的履約金不予退還。
同時查明，同創(chuàng)公司提交的《水榭花都C棟銷售明細》證實，同創(chuàng)公司分別于2013年1月23日至2014年5月2日將雙方《個人投資建房合同書》項下的房屋對外進行了出售，雙方為此發(fā)生爭議，同創(chuàng)公司向鄭某某退款150萬元。
一審庭審中，鄭某某陳述，其在得知同創(chuàng)公司在取得《湖北省商品房預售許可證書》后，于2012年12月28日到同創(chuàng)公司萬總經(jīng)理的辦公室，明確要求按合同約定3300元／㎡與同創(chuàng)公司簽訂《商品房買賣合同》，同創(chuàng)公司的萬總經(jīng)理認為房價太低，不同意與其簽訂《商品房買賣合同》，但萬總表示愿意雙倍補償其損失。于是，雙方達成口頭協(xié)議，由同創(chuàng)公司賠償鄭某某實際損失及利息380萬元。同創(chuàng)公司陳述，其于2012年12月13日電話通知鄭某某，要求其在一個月內(nèi)到其售樓部簽訂《商品房買賣合同》，鄭某某以其未找到購房人為由，要求同創(chuàng)公司延長簽訂《商品房買賣合同》，同創(chuàng)公司不予同意。但表示若鄭某某在一個月之后可按4700元／㎡與鄭某某簽訂《商品房買賣合同》。同創(chuàng)公司對鄭某某陳述其與萬總經(jīng)理達成補償鄭某某損失及利息380萬元的口頭協(xié)議不予認可。
一審法院認為，1、鄭某某與同創(chuàng)公司簽訂的《個人投資建房合同書》雖然名稱為個人投資建房合同，但從其內(nèi)容來看，實為商品房預售合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條 ?規(guī)定“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。雖然雙方當事人在簽訂《個人投資建房合同書》時，同創(chuàng)公司未取得商品房預售證明，但在鄭某某起訴之前，同創(chuàng)公司已取得了商品房預售許可證書。因此，鄭某某與同創(chuàng)公司簽訂的《個人投資建房合同書》應認定為有效。2、根據(jù)《最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》》第五條的規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人就合同成立并生效的事實承擔舉證責任，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的一方當事人承擔舉證責任。依照雙方所簽《個人投資建房合同書》約定，投資人需于發(fā)展商電話通知之日起30日歷天內(nèi)簽訂《商品房買賣合同》，若逾期，發(fā)展商有權對投資人履約保證金不予退還，有權解除本合同。同創(chuàng)公司主張其于2012年12月13日電話通知鄭某某，要求其在一個月內(nèi)到其售樓部簽訂《商品房買賣合同》，并未提供相應證據(jù)證實，盡管其于同日在其售樓部張貼《關于簽訂商品房買賣合同的通知》（要求鄭某某于2012年12月13日到其公司簽訂《商品房買賣合同》，繳納購房款）的事實屬實，但其在訴訟中未提供相應證據(jù)證實雙方已協(xié)商變更通知方式。因此，同創(chuàng)公司以其已依約于2012年12月13日通知鄭某某、鄭某某接通知后未依約于一個月內(nèi)與其簽訂《商品房買賣合同》為由主張其已依約享有合同解除權的理由缺乏事實依據(jù)，不能成立。且合同解除權為形成權，須由權利方行使方能產(chǎn)生法律關系變動效果，故即使同創(chuàng)公司關于其已于2012年12月13日電話通知鄭某某的事實主張成立，其在鄭某某未依約于一個月內(nèi)與其簽訂《商品房買賣合同》、其單方解除權成就時，本案所涉《個人投資建房合同書》亦不當然解除，而只有在同創(chuàng)公司于此情形下向鄭某某發(fā)出解除合同的通知后，《個人投資建房合同書》方于通知到達時正式解除。因此，同創(chuàng)公司在既無證據(jù)證實其單方解除權成就、亦未履行通知解除程序，雙方所簽《個人投資建房合同書》未予解除的情況下，單方于2013年1月23日至2014年5月2日將《個人投資建房合同書》項下的房屋對外出售，其行為已構成違約，依《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條 ?第一款 ?第（二）項 ?規(guī)定“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付房款一倍的賠償責任…（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，鄭某某請求解除本案所涉《個人投資建房合同書》，由同創(chuàng)公司返還購房款30萬元（180萬元－150萬元），并賠償180萬元的訴訟請求成立，予以支持。同時，依據(jù)前述解釋的規(guī)定，鄭某某還可請求同創(chuàng)公司承擔購房款的相應利息，因同創(chuàng)公司已經(jīng)返還購房款150萬元，故其只應以實際下欠的購房款30萬元為基數(shù)，從2012年12月13日（鄭某某交款之日）起至實際清償之日止，按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同類同期貸款基準利率為標準向鄭某某承擔利息，鄭某某要求同創(chuàng)公司以210萬元為基數(shù)按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同類同期貸款基準利率支付利息無法律依據(jù)，不予支持。
綜上所述，本案事實清楚，證據(jù)確實充分，法律關系明確，經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條 ?、第九十四條 ?第一款 ?第（四）項 ?、第一百零七條 ?，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條 ?、第八條 ?第一款 ?第（二）項 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，判決:1、解除同創(chuàng)公司與鄭某某簽訂的《個人投資建房合同書》。2、同創(chuàng)公司在判決生效后10日內(nèi)向鄭某某返還購房款30萬元，并從2012年12月13日起至實際給付之日止以30萬元為基數(shù)按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期同類貸款基準利率向鄭某某支付利息。3、同創(chuàng)公司在判決生效后10日內(nèi)向鄭某某賠償180萬元。4、駁回鄭某某的其他訴訟請求。一審案件受理費26992元，訴訟財產(chǎn)保全費5000元，共計31992元（鄭某某已預交），由同創(chuàng)公司負擔。
本院認為，根據(jù)《個人投資建房合同書》第五條第三款“投資人于發(fā)展商電話通知之日起30日歷天內(nèi)簽訂《商品房買賣合同》，若逾期，發(fā)展商有權對投資人履約保證金不予退還，有權解除本合同”的約定，同創(chuàng)公司有權在電話通知鄭某某簽訂商品房買賣合同，并且鄭某某未按約定時間與同創(chuàng)公司簽訂商品房買賣合同的情形下行使單方解除合同的權利，但同創(chuàng)公司在一、二審過程中均未提交證據(jù)證明其已經(jīng)履行了電話通知的義務，亦未提交《個人投資建房合同書》具備解除條件以及同創(chuàng)公司履行通知解除程序的其他證據(jù)，故同創(chuàng)公司應承擔舉證不能的法律后果。一審判決認定《個人投資建房合同書》合法有效，同創(chuàng)公司不具備行使單方解除權的條件，并無不當，本院予以維持。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
（二）關于一審判決同創(chuàng)公司向鄭某某賠償180萬元是否正確的問題
本院認為，同創(chuàng)公司主張180萬元的性質(zhì)為定金，理由在于《個人投資建房合同書》第五條第一款約定“交納團購訂金的業(yè)主在選定樓層和房號有效確認后，訂金自動轉為定金，獲得團購資格的業(yè)主2010年9月9日上午9時至9月9日下午5時足額交納合同履約金并與發(fā)展商簽訂《個人投資建房合同書》。逾期不交足合同履約金及簽訂《個人投資建房合同書》的，取消其團購資格并不退還團購定金，本合同自行終止”，但從該條內(nèi)容看出現(xiàn)了三個概念“團購訂金”、“團購定金”、“合同履約金”，該條約定“團購訂金”和“團購定金”可以發(fā)生轉化，但“團購定金”與“合同履約金”并非同一概念。結合上下文分析，該合同第四條第一款約定“投資人于2010年9月9日下午5時前交付全部履約金180萬元”，第五條約定“獲得團購資格的業(yè)主2010年9月9日上午9時至9月9日下午5時足額交納合同履約金并與發(fā)展商簽訂《個人投資建房合同書》。逾期不交足合同履約金及簽訂《個人投資建房合同書》的，取消其團購資格并不退還團購定金”，可見180萬元為“合同履約金”，并且逾期不交足180萬合同履約金的后果為不退還“團購定金”而不是“合同履約金”，二者性質(zhì)并不相同。因此，同創(chuàng)公司主張180萬元為定金，沒有事實依據(jù)。本案不適用《中華人民共和國擔保法》及《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》的規(guī)定。根據(jù)審理查明的事實，同創(chuàng)公司將其與鄭某某簽訂的《個人投資建房合同書》項下的房屋全部出售給案外人，一審判決適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條 ?第一款 ?第（二）項 ?規(guī)定，認定同創(chuàng)公司存在一房二賣，同創(chuàng)公司承擔不超過鄭某某已付房款一倍的賠償責任，并無不當。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）關于一審程序是否符合法律規(guī)定的問題
本院認為，根據(jù)最高人民法院2008年2月3日《關于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》第二條第三項“天津所轄中級人民法院，重慶所轄城區(qū)中級人民法院，山東、福建、湖北、湖南、河南、遼寧、吉林、黑龍江、廣西、安徽、江西、四川、陜西、河北、山西、海南轄區(qū)內(nèi)省會城市、計劃單列市和經(jīng)濟較為發(fā)達的市中級人民法院，可管轄訴訟標的額不低于800萬元的第一審民商事案件，以及訴訟標的額不低于300萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。其他中級人民法院可管轄訴訟標的額不低于500萬元的第一審民商事案件，以及訴訟標的額不低于200萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”的規(guī)定，宜昌市中級人民法院可受理訴訟標的額不低于200萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)的案件。本案中，雖然一審判決書載明鄭某某的現(xiàn)住地址為湖北省宜昌市西陵區(qū)珍珠路111號建誠之星1804室，但其戶籍所在地為湖北省武漢市青山區(qū)紅鋼城七街坊50門9號。同創(chuàng)公司主張鄭某某的住所地應為湖北省××西陵區(qū)，但其未提交證據(jù)證明鄭某某在湖北省××西陵區(qū)已經(jīng)居住滿一年以上，故鄭某某的住所地應當以戶籍所在地為準。因鄭某某起訴時的標的金額為230萬元，且鄭某某住所地不在宜昌市轄區(qū)，故本案符合宜昌市中級人民法院的一審受案范圍。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，同創(chuàng)公司的上訴理由不能成立，相關上訴請求應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審受理費21000元，由宜昌同創(chuàng)房地產(chǎn)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，根據(jù)《個人投資建房合同書》第五條第三款“投資人于發(fā)展商電話通知之日起30日歷天內(nèi)簽訂《商品房買賣合同》，若逾期，發(fā)展商有權對投資人履約保證金不予退還，有權解除本合同”的約定，同創(chuàng)公司有權在電話通知鄭某某簽訂商品房買賣合同，并且鄭某某未按約定時間與同創(chuàng)公司簽訂商品房買賣合同的情形下行使單方解除合同的權利，但同創(chuàng)公司在一、二審過程中均未提交證據(jù)證明其已經(jīng)履行了電話通知的義務，亦未提交《個人投資建房合同書》具備解除條件以及同創(chuàng)公司履行通知解除程序的其他證據(jù)，故同創(chuàng)公司應承擔舉證不能的法律后果。一審判決認定《個人投資建房合同書》合法有效，同創(chuàng)公司不具備行使單方解除權的條件，并無不當，本院予以維持。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
（二）關于一審判決同創(chuàng)公司向鄭某某賠償180萬元是否正確的問題
本院認為，同創(chuàng)公司主張180萬元的性質(zhì)為定金，理由在于《個人投資建房合同書》第五條第一款約定“交納團購訂金的業(yè)主在選定樓層和房號有效確認后，訂金自動轉為定金，獲得團購資格的業(yè)主2010年9月9日上午9時至9月9日下午5時足額交納合同履約金并與發(fā)展商簽訂《個人投資建房合同書》。逾期不交足合同履約金及簽訂《個人投資建房合同書》的，取消其團購資格并不退還團購定金，本合同自行終止”，但從該條內(nèi)容看出現(xiàn)了三個概念“團購訂金”、“團購定金”、“合同履約金”，該條約定“團購訂金”和“團購定金”可以發(fā)生轉化，但“團購定金”與“合同履約金”并非同一概念。結合上下文分析，該合同第四條第一款約定“投資人于2010年9月9日下午5時前交付全部履約金180萬元”，第五條約定“獲得團購資格的業(yè)主2010年9月9日上午9時至9月9日下午5時足額交納合同履約金并與發(fā)展商簽訂《個人投資建房合同書》。逾期不交足合同履約金及簽訂《個人投資建房合同書》的，取消其團購資格并不退還團購定金”，可見180萬元為“合同履約金”，并且逾期不交足180萬合同履約金的后果為不退還“團購定金”而不是“合同履約金”，二者性質(zhì)并不相同。因此，同創(chuàng)公司主張180萬元為定金，沒有事實依據(jù)。本案不適用《中華人民共和國擔保法》及《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》的規(guī)定。根據(jù)審理查明的事實，同創(chuàng)公司將其與鄭某某簽訂的《個人投資建房合同書》項下的房屋全部出售給案外人，一審判決適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條 ?第一款 ?第（二）項 ?規(guī)定，認定同創(chuàng)公司存在一房二賣，同創(chuàng)公司承擔不超過鄭某某已付房款一倍的賠償責任，并無不當。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）關于一審程序是否符合法律規(guī)定的問題
本院認為，根據(jù)最高人民法院2008年2月3日《關于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》第二條第三項“天津所轄中級人民法院，重慶所轄城區(qū)中級人民法院，山東、福建、湖北、湖南、河南、遼寧、吉林、黑龍江、廣西、安徽、江西、四川、陜西、河北、山西、海南轄區(qū)內(nèi)省會城市、計劃單列市和經(jīng)濟較為發(fā)達的市中級人民法院，可管轄訴訟標的額不低于800萬元的第一審民商事案件，以及訴訟標的額不低于300萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。其他中級人民法院可管轄訴訟標的額不低于500萬元的第一審民商事案件，以及訴訟標的額不低于200萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”的規(guī)定，宜昌市中級人民法院可受理訴訟標的額不低于200萬元且當事人一方住所地不在本轄區(qū)的案件。本案中，雖然一審判決書載明鄭某某的現(xiàn)住地址為湖北省宜昌市西陵區(qū)珍珠路111號建誠之星1804室，但其戶籍所在地為湖北省武漢市青山區(qū)紅鋼城七街坊50門9號。同創(chuàng)公司主張鄭某某的住所地應為湖北省××西陵區(qū)，但其未提交證據(jù)證明鄭某某在湖北省××西陵區(qū)已經(jīng)居住滿一年以上，故鄭某某的住所地應當以戶籍所在地為準。因鄭某某起訴時的標的金額為230萬元，且鄭某某住所地不在宜昌市轄區(qū)，故本案符合宜昌市中級人民法院的一審受案范圍。同創(chuàng)公司此項上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，同創(chuàng)公司的上訴理由不能成立，相關上訴請求應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審受理費21000元，由宜昌同創(chuàng)房地產(chǎn)有限公司負擔。

審判長：嚴浩
審判員：徐藝
審判員：張之婧

書記員：胡錦明