上訴人（原審原告）：郎某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市朝陽(yáng)區(qū)。
委托訴訟代理人：姜金志、李?lèi)?ài)霞，河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：涿鹿津鑫礦業(yè)有限公司，住所地涿鹿縣欒莊鄉(xiāng)椿樹(shù)溝村。
法定代表人：于井友，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魏招，河北華祥律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：劉家珍，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住天津市河?xùn)|區(qū)。
原審被告：天津天鑫礦業(yè)股份有限公司，住所地天津市和平區(qū)衛(wèi)津路與新興路交口嘉利大廈1—2205。
法定代表人：劉家珍，總經(jīng)理。

上訴人郎某某因與被上訴人涿鹿津鑫礦業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)涿鑫礦業(yè)）、被上訴人劉家珍、原審被告天津天鑫礦業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)津鑫礦業(yè)）借款合同糾紛一案，不服河北省涿鹿縣人民法院（2017）冀0731民初211號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月4日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人郎某某的委托訴訟代理人姜金志、李?lèi)?ài)霞，被上訴人涿鑫礦業(yè)的委托訴訟代理人魏招到庭參加訴訟。被上訴人劉家珍、原審被告津鑫礦業(yè)經(jīng)本院依法傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
郎某某上訴請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)河北省涿鹿縣人民法院(2017)冀0731民初211號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)；二、改判涿鑫礦業(yè)、劉家珍與津鑫礦業(yè)共同向郎某某承擔(dān)還款責(zé)任；三、本案一、二審訴訟費(fèi)由津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍共同承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院判決對(duì)涿鑫礦業(yè)認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤、劉家珍認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤。一、一審法院將涿鑫礦業(yè)認(rèn)定為擔(dān)保人是錯(cuò)誤的，涿鑫礦業(yè)是本案的債務(wù)人而非擔(dān)保人，郎某某一審起訴時(shí)也是將其列為債務(wù)人起訴的。河北省涿鹿縣人民法院(2017)冀0731民初211號(hào)民事判決書(shū)第13頁(yè)稱(chēng)：“四、本案中，涿鑫礦業(yè)僅僅在2012年4月22日津鑫礦業(yè)下發(fā)給魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)的通知函上加蓋了涿鑫礦業(yè)的公司印章，但通知函內(nèi)容并未體現(xiàn)對(duì)涿鑫礦業(yè)有何權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，涿鑫礦業(yè)也未作任何有關(guān)擔(dān)保、保證方面的承諾，37名原告也未能證實(shí)涿鑫礦業(yè)收到其所打款項(xiàng)，故對(duì)37名原告要求涿鑫礦業(yè)共同還款的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！痹撆袥Q將涿鑫礦業(yè)認(rèn)定為擔(dān)保人是錯(cuò)誤的，涿鑫礦業(yè)在本案中不是擔(dān)保人而是債務(wù)人。(一)本案證據(jù)“通知函”第五條稱(chēng)：“本文件由津鑫礦業(yè)下發(fā)到每一個(gè)持有津鑫礦業(yè)借款合同及收據(jù)的投資人，該件作為借款合同、收據(jù)之外的補(bǔ)充文件，具有同等的法律效力?！备鶕?jù)以上第五條“該件作為借款合同、收據(jù)之外的補(bǔ)充文件，具有同等的法律效力”的規(guī)定，涿鑫礦業(yè)是債務(wù)加入，其是后加入的債務(wù)人。故涿鑫礦業(yè)應(yīng)與津鑫礦業(yè)共同承擔(dān)還款責(zé)任。(二)本案證據(jù)借款合同第一段稱(chēng)：“鑒于股東發(fā)起人在山西省靈丘縣和河北省涿鹿縣所從事的鐵礦開(kāi)發(fā)、開(kāi)采及鐵精粉生產(chǎn)項(xiàng)目已經(jīng)初具成效，”這個(gè)證據(jù)能夠證明借款用于山西省靈五縣和涿鑫礦業(yè)。在本案中，借款協(xié)議是以津鑫礦業(yè)的名義簽訂的，但涿鑫礦業(yè)是實(shí)際使用人。故涿鑫礦業(yè)應(yīng)與津鑫礦業(yè)共同承擔(dān)還款責(zé)任。(三)本案以下證據(jù)證明，涿鑫礦業(yè)實(shí)際使用過(guò)石家莊辦事處的款：1、2009年3月11日，蓋有涿鑫礦業(yè)財(cái)務(wù)專(zhuān)用章的陳占娥(涿鑫礦業(yè)會(huì)計(jì))收到石家莊辦事處張玉欣(津鑫礦業(yè)在石家莊設(shè)的辦事處負(fù)責(zé)人)交的40萬(wàn)元。2、2009年4月17日石家莊辦事處會(huì)計(jì)要仙轉(zhuǎn)到陳占娥卡20萬(wàn)元，2009年4月22日石家莊辦事處張玉欣轉(zhuǎn)到陳占娥卡40萬(wàn)元，2009年5月18日石家莊辦事處會(huì)計(jì)要仙轉(zhuǎn)到陳占娥卡40萬(wàn)元，2009年6月11日石家莊辦事處會(huì)計(jì)要仙轉(zhuǎn)到陳占娥卡10萬(wàn)元，陳占娥共計(jì)收到石家莊辦事處款110萬(wàn)元。3、2008年12月8日，由張建華簽字傳真給石家莊辦事處會(huì)計(jì)要仙、陳占娥的農(nóng)行卡號(hào)。以上證據(jù)能夠證明：第一，涿鑫礦業(yè)實(shí)際使用過(guò)石家莊辦事處的款；第二，因其使用過(guò)石家莊辦事處的款，因而才有2012年4月22日其與津鑫礦業(yè)共同承諾還款事宜。在本案中，雖然借款協(xié)議是以津鑫礦業(yè)的名義簽訂的，但涿鑫礦業(yè)也實(shí)際使用過(guò)。故涿鑫礦業(yè)應(yīng)與津鑫礦業(yè)共同承擔(dān)還款責(zé)任。二、一審法院認(rèn)定人劉家珍不承擔(dān)還款責(zé)任是錯(cuò)誤的。河北省涿鹿縣人民法院(2017)冀0731民初211號(hào)民事判決書(shū)第13頁(yè)稱(chēng)：“五、在37名原告給付津鑫礦業(yè)款項(xiàng)時(shí)，劉家珍既是津鑫礦業(yè)的法定代表人，又是涿鑫礦業(yè)的法定代表人，收據(jù)上收款人加蓋的是“劉家珍”、“李剛強(qiáng)”、“楊亞軍”三人的印章，庭審中37名原告陳述所涉人員為職務(wù)行為，故對(duì)37名原告要求劉家珍共同還款的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持”。該判決對(duì)劉家珍不承擔(dān)還款責(zé)任的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。本案劉家珍雖然是涿鑫礦業(yè)、津鑫礦業(yè)的法定代表人，但在開(kāi)庭審理時(shí)，其沒(méi)有向法庭舉證證明其將收到的65萬(wàn)元交給所任職的公司，故郎某某有權(quán)選擇向劉家珍主張還款。
涿鑫礦業(yè)庭審中辯稱(chēng)，一審判決涿鑫礦業(yè)不承擔(dān)還款責(zé)任是正確的。郎某某主張還款5萬(wàn)元與涿鑫礦業(yè)無(wú)關(guān)，一審法院法庭調(diào)查已查清。請(qǐng)求法院依法駁回郎某某的上訴請(qǐng)求，維持一審判決。
劉家珍沒(méi)有答辯。
津鑫礦業(yè)沒(méi)有答辯。
郎某某向一審法院起訴請(qǐng)求：判令津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍向郎某某還款5萬(wàn)元，訴訟費(fèi)及實(shí)際支出費(fèi)由津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2009年6月30日津鑫礦業(yè)收到郎某某資金5萬(wàn)元。郎某某與其他36名原告同為石家莊魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)成員。津鑫礦業(yè)共收到37名原告資金共計(jì)631.6萬(wàn)元。2012年4月22日津鑫礦業(yè)針對(duì)石家莊魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)下發(fā)通知函，將原合同及收據(jù)的有效期到期時(shí)間順延至2012年12月31日止，并承諾到期公司將本金與分紅全額還清，且將年分紅鎖定在35%。2013年1月28日魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)中49人（其中包括37名原告）到河北省涿鹿縣信訪大廳上訪，2013年1月29日津鑫礦業(yè)作出還款計(jì)劃，承諾償還本金，至還清為止。2013年6月11日海興華鑫礦業(yè)股份有限公司以電子郵件的形式向魏見(jiàn)新發(fā)送“華鑫礦業(yè)近期工作匯報(bào)”，承諾對(duì)魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)的還款承諾順延至7月底8月初。2013年9月17日海興華鑫礦業(yè)股份有限公司以電子郵件的形式向魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)發(fā)出“關(guān)于石家莊魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)還款計(jì)劃”。魏少琨代表津鑫礦業(yè)通過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行于2013年1月31日、2013年8月9日、2014年1月3日分別給魏見(jiàn)新打款31萬(wàn)元、10萬(wàn)元、8萬(wàn)元，共計(jì)49萬(wàn)元。魏見(jiàn)新在收到津鑫礦業(yè)的打款后，向其團(tuán)隊(duì)內(nèi)成員發(fā)放479968元，其中向本案郎某某發(fā)放本金2663元，其余1萬(wàn)元用于2013年1月到涿鹿縣政府接待中心上訪時(shí)的差旅住宿費(fèi)用。另外32元未發(fā)放。
一審法院認(rèn)為，一、此“入股投資”并非真正意義上的入股投資。投資是各主體按照約定各自提供資金、實(shí)物等生產(chǎn)要素設(shè)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。投資并非是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念，投資的形式多種多樣，投資的本質(zhì)特點(diǎn)是共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。本案中，雖然在入股協(xié)議書(shū)第五條中寫(xiě)明自愿入股人是以貨幣方式出資。但庭審中，37名原告陳述并未參與過(guò)公司的經(jīng)營(yíng)管理，也從未參加過(guò)公司的股東會(huì)議，津鑫礦業(yè)對(duì)此說(shuō)法無(wú)異議，則說(shuō)明37名原告并不參與公司的經(jīng)營(yíng)，不是共同經(jīng)營(yíng)；而入股協(xié)議書(shū)第七條卻明確寫(xiě)明：“雙方同意，公司設(shè)立時(shí)在公司章程中規(guī)定，自愿入股人的股本金分紅率確定為35%。在公司總體股本金利潤(rùn)率低于35%時(shí)，公司的利潤(rùn)優(yōu)先向自愿入股人分配；在公司總體股本金利潤(rùn)率高于35%時(shí)，公司分配給自愿入股人的利潤(rùn)鎖定在35%”，其內(nèi)容明顯說(shuō)明37名原告并不與公司共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是“利潤(rùn)鎖定在35%”。故從特征上看不出37名原告交付于津鑫礦業(yè)的款項(xiàng)性質(zhì)屬于入股投資。二、此“入股投資”實(shí)際上是借貸關(guān)系。借貸是債權(quán)人向債務(wù)人出借資金，債務(wù)人到期償還本金及利息的法律關(guān)系。投資和借貸的區(qū)別在于：出資人的權(quán)利義務(wù)是否僅享受一定的利益而不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以及有明確的到期還款等特征。在借貸關(guān)系中，最本質(zhì)、最主要的特征是：出借人并不參與借款人的經(jīng)營(yíng)管理，出借人也不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)論盈虧，仍然按照約定按時(shí)取回本金及相應(yīng)的利息，出借人的最終目的是借款人還本或者還本之余取得一定的利益，是具有“保底性”的。而投資人出資后，無(wú)論是否參與經(jīng)營(yíng)，都必須在享有利益的同時(shí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。本案中，37名原告已將款項(xiàng)實(shí)際交付于津鑫礦業(yè)，并未參與公司的經(jīng)營(yíng)，利潤(rùn)鎖定在35%，并不承擔(dān)公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而且，事實(shí)上，津鑫礦業(yè)在2013年1月28日魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)（包括37名原告）到涿鹿接訪中心上訪后，于2013年1月29日作出還款計(jì)劃，并承認(rèn)魏少琨通過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行于2013年1月31日、2013年8月9日、2014年1月3日分別給魏見(jiàn)新打款31萬(wàn)元、10萬(wàn)元、8萬(wàn)元，共計(jì)49萬(wàn)元，都是代表津鑫礦業(yè)打給魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)的；并且，在魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)中，劉淑蘭、劉豐泰、何飛的款項(xiàng)，已得到清償，且有利益回報(bào)。綜上所述，37名原告與津鑫礦業(yè)之間的資金往來(lái)關(guān)系屬于借貸關(guān)系。三、魏見(jiàn)新收到津鑫礦業(yè)的打款49萬(wàn)元后，向37名原告發(fā)放的數(shù)額，應(yīng)作為津鑫礦業(yè)償還的本金，從37名原告所訴的訴訟請(qǐng)求的本金數(shù)額中扣除。四、本案中，津鑫礦業(yè)僅僅在2012年4月22日津鑫礦業(yè)下發(fā)給魏見(jiàn)新團(tuán)隊(duì)的通知函上加蓋了涿鑫礦業(yè)的公司印章，但通知函內(nèi)容并未體現(xiàn)對(duì)涿鑫礦業(yè)有何權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，涿鑫礦業(yè)也未作任何有關(guān)擔(dān)保、保證方面的承諾，37名原告也未能證實(shí)涿鑫礦業(yè)收到其所打款項(xiàng)，故對(duì)37名原告要求涿鑫礦業(yè)共同還款的訴訟請(qǐng)求，不予支持。五、在37名原告給付津鑫礦業(yè)款項(xiàng)時(shí)，劉家珍既是津鑫礦業(yè)的法定代表人，又是涿鑫礦業(yè)的法定代表人，收據(jù)上收款人項(xiàng)加蓋的是“劉家珍”、“李剛強(qiáng)”、“楊亞軍”三人的印章，庭審中37名原告陳述所涉人員為職務(wù)行為，故對(duì)37名原告要求劉家珍共同還款的訴訟請(qǐng)求，不予支持。六、37名原告要求津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍承擔(dān)實(shí)際支出費(fèi)用，但未說(shuō)明該項(xiàng)費(fèi)用的具體數(shù)額，也未提交任何證據(jù)予以證實(shí)，故對(duì)37名原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第六十條、第一百零七條、第一百九十六條、第二百零六條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條、第二條、第十一條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：一、天津天鑫礦業(yè)股份有限公司于本判決生效后十日內(nèi)償還郎某某借款本金47337元；二、駁回郎某某要求涿鹿津鑫礦業(yè)有限公司共同還款的訴訟請(qǐng)求；三、駁回郎某某要求劉家珍共同還款的訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)1050元，由天津天鑫礦業(yè)股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本院查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，本案系民間借貸糾紛，非股權(quán)糾紛。當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一，涿鑫礦業(yè)是否與津鑫礦業(yè)共同向郎某某承擔(dān)還款責(zé)任。從一審卷宗反映，劉家珍、李剛強(qiáng)、楊亞軍與郎某某簽訂的《入股協(xié)議書(shū)》證明，津鑫礦業(yè)與郎某某簽訂《入股協(xié)議書(shū)》，名為入股協(xié)議實(shí)為借款合同，借款的目的主要用于“在涿鹿縣從事鐵礦開(kāi)發(fā)、開(kāi)采及鐵精粉生產(chǎn)項(xiàng)目”。津鑫礦業(yè)的股東劉家珍、楊亞軍、李剛強(qiáng)先后接收郎某某等37人交付的631.6萬(wàn)元，其中有五筆合計(jì)130萬(wàn)元付至?xí)r任涿鑫礦業(yè)的會(huì)計(jì)陳占娥的卡上。津鑫礦業(yè)和涿鑫礦業(yè)向魏見(jiàn)新發(fā)《通知函》的目的是，告知魏見(jiàn)新等37人持有津鑫礦業(yè)《入股協(xié)議書(shū)》及收款收據(jù)的人，該《通知函》可以“作為借款合同、收據(jù)之外的補(bǔ)充文件，具有同等的法律效力”。津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)在該《通知函》上加蓋企業(yè)印章，亦符合債務(wù)加入的法律特征，即涿鑫礦業(yè)自愿與津鑫礦業(yè)向郎某某等37人承擔(dān)還款責(zé)任。據(jù)此認(rèn)定，津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)與王文博之間的民間借貸法律關(guān)系成立生效。涿鑫礦業(yè)與津鑫礦業(yè)應(yīng)共同承擔(dān)向郎某某償還借款的法律責(zé)任。當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之二，劉家珍對(duì)涉案借款是否與津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)共同承擔(dān)向郎某某償還借款的法律責(zé)任。劉家珍在接收郎某某交付的5萬(wàn)元收款收據(jù)上加蓋其本人的印章，應(yīng)視為劉家珍與郎某某的借貸關(guān)系成立生效。而且，上列借款發(fā)生時(shí)，劉家珍系津鑫礦業(yè)與涿鑫礦業(yè)的時(shí)任法定代表人，且借款也用于津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)的生產(chǎn)和建設(shè)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款“企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，據(jù)此認(rèn)定，劉家珍應(yīng)與津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)共同承擔(dān)向郎某某償還借款的法律責(zé)任。
綜上所述，郎某某的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。一審法院沒(méi)有判決涿鑫礦業(yè)、劉家珍與津鑫礦業(yè)共同向郎某某承擔(dān)還款責(zé)任，屬認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。因津鑫礦業(yè)和涿鑫礦業(yè)，以及劉家珍沒(méi)有向本院提交接收郎某某等37人交付631.6萬(wàn)元使用情況的賬冊(cè)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”的規(guī)定，如津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍向郎某某等37人承擔(dān)還款責(zé)任后，津鑫礦業(yè)、涿鑫礦業(yè)、劉家珍可結(jié)合631.6萬(wàn)元的使用情況，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！钡囊?guī)定，確定各方應(yīng)承擔(dān)償還借款的數(shù)額，依法行使追償權(quán)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第六十條第一款、第二百零六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省涿鹿縣人民法院（2017）冀0731民初211號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
二、撤銷(xiāo)河北省涿鹿縣人民法院（2017）冀0731民初211號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)；
三、涿鹿津鑫礦業(yè)有限公司、劉家珍于本判決生效后十日內(nèi)與天津天鑫礦業(yè)股份有限公司共同履行上列一確認(rèn)的給付義務(wù)，即償還郎某某借款本金47337元。
如果未按本判決指定的期限給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)各1050元，合計(jì)2100元由天津天鑫礦業(yè)股份有限公司、涿鹿津鑫礦業(yè)有限公司、劉家珍共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　李振生 審判員　　梁金前 審判員　　姜　兵

書(shū)記員：宋力