原告：鄒長城。
委托訴訟代理人：劉林森、畢奎，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。
被告：吳某兵。
被告：代某某。
被告：周繼斌。
被告：李正元。
被告：郭俊。
第三人：潘登。

原告鄒長城與被告吳某兵、周繼斌、代某某、郭俊、李正元、第三人潘登財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，本院于2016年1月19日受理后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告鄒長城及委托訴訟代理人劉林森、畢奎，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元、第三人潘登到庭參加了訴訟。被告郭俊經(jīng)本院公告送達開庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告鄒長城向本院提出訴訟請求：1、判令五被告連帶賠償原告各項損失574370元（停工損失按照650元／日標準自2015年6月30日起計算至生效判決書確定的履行期限之日止）；2、本案訴訟費用由被告方承擔。事實和理由：2005年3月29日，被告吳某兵承包了臥龍鎮(zhèn)青山村松山林場后，于2010年3月1日與被告周繼斌、代某某、李正元簽訂合伙協(xié)議，四人合伙承包松山林場并進行白石粉（實為白堊土）開發(fā)。2015年，被告郭俊加入上述合伙。2015年5月6日，被告郭俊租賃原告挖掘機一臺，口頭約定了租金標準，原告于5月8日晚將挖掘機和第三人潘登一同送至被告郭俊指定的松山林場。次日，原告到達林場準備與被告簽訂合同時，發(fā)現(xiàn)原告的挖掘機及第三人潘登已被坍塌的山石掩埋。原告報警救出了第三人潘登，但挖掘機被巨石壓住無法施救。被告郭俊為執(zhí)行合伙事務(wù)租賃原告挖掘機使用過程中，將挖掘機損壞，其個人及其合伙人應承擔賠償責任。為此，引起訴訟。
本院經(jīng)審理認定事實如下：2005年3月29日，被告吳某兵與襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村村民委員會簽訂了《林場松山承包合同書》一份，約定由被告吳某兵承包臥龍鎮(zhèn)青山村松山林場，承包面積約130畝。承包期限為二十年，自2005年4月1日起至2025年4月1日止。2010年3月1日，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元四人簽訂《合伙協(xié)議書》一份，約定四人合伙承包林場松山并進行白堊土開發(fā)。合伙期限自2010年3月1日起至2025年4月1日止。四人簽訂合伙協(xié)議后，即投資對承包的林場松山的白堊土進行開發(fā)、出售。2012年10月8日，襄陽市國土資源局作出襄土資監(jiān)罰（襄）字（2012）089號行政處罰決定書，責令被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元停止開采白堊，并處以沒收違法所得和罰款。自處罰之日起，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元即停止開采白堊土至今。2010年3月26日，原告出資100萬元購買了一臺小松牌挖掘機，自行聘請司機，以挖掘機帶司機的方式對外攬活。2015年5月6日，被告郭俊手機聯(lián)系原告，表明有活使用原告的挖掘機，原告口頭同意，同時通知第三人潘登聘請其開挖掘機。2015年5月8日，原告再與被告郭俊手機聯(lián)系后，雇請拖車于當日晚上21時將挖掘機送至襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場松山場地，原告和第三人潘登隨車同時到達。原告與被告郭俊見面洽談后，安排第三人潘登留下干活，其隨拖車返回。第二天即2015年5月9日上午，被告郭俊指揮第三人潘登駕駛挖掘機開采白堊土，開采中突發(fā)山體塌方事故，事故造成挖掘機損毀。事故發(fā)生后，襄城區(qū)人民政府即組織區(qū)公安分局、區(qū)國土局、區(qū)安監(jiān)局等九家單位，組成襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查組。事故調(diào)查組經(jīng)調(diào)查，于2015年6月30日作出襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查報告，初步認定：基本情況：郭俊于2015年5月1日，和代某某、周繼斌、吳某兵達成口頭協(xié)議，意向購買合伙人中代某某和周繼斌的股份。吳某兵口頭同意代某某和周繼斌將股份轉(zhuǎn)讓給郭俊。事故原因：1、直接原因是原告聘請的駕駛員潘登違章駕駛工程車，在作業(yè)過程中未及時瞭望，冒險蠻干；2、間接原因是：（1）、郭俊非法開采白堊土；（2）、鄒長城未對駕駛員的有關(guān)資質(zhì)進行審查，導致駕駛員無證上崗；（3）、吳某兵在政府關(guān)停白土礦期間，允許郭俊在自己承包荒地非法開采白堊土。責任認定：（一）、潘登冒險進入危險作業(yè)場所，工程機械操作員無證上崗對事故的發(fā)生負有直接責任；（二）、郭俊非法開采白堊土，開采現(xiàn)場盲目指揮對事故的發(fā)生負有直接責任；（三）、鄒長城未核實施工地點安全性，聘請工程機械操作員無證上崗作業(yè)，對事故的發(fā)生負有安全管理責任；（四）、吳某兵對承包荒地安全管理不到位，對事故的發(fā)生負有安全管理責任。2015年7月18日，原告委托的湖北大維至信資產(chǎn)評估有限公司作出鄂大維至信驗評報字（2015）第033號資產(chǎn)評估報告書，評估結(jié)論為原告的挖掘機受損價值為536220元，停工損失價值為33150元，共計569370元。原告花鑒定費5000元。
另查明，2015年5月1日期間，被告郭俊邀約被告吳某兵、周繼斌、代某某聚會，雙方口頭達成由被告郭俊購買被告代某某、周繼斌二人合伙股份的意向，被告吳某兵同意。事后，被告郭俊與被告代某某、周繼斌未簽訂書面合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證的襄陽市國土資源局襄城分局調(diào)查事故形成的詢問筆錄、襄陽市公安局襄城分局臥龍派出所調(diào)查事故形成的詢問筆錄、襄陽市襄城區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局調(diào)查事故形成的詢問筆錄和事故調(diào)查報告、購車發(fā)票、資產(chǎn)評估報告、照片和當事人陳述等在卷證實。

本院認為，本案爭議的第一個焦點問題是：原告與被告郭俊之間是何種合同關(guān)系？原告的損失如何承擔？原告主張其與被告郭俊系挖掘機租賃合同關(guān)系，但未提交書面租賃合同書證明。在既無書面租賃合同書，又無唯一合同相對方被告郭俊證實情況下，原告僅憑其單方面陳述主張其與被告郭俊系挖掘機租賃合同關(guān)系依據(jù)不足，此種情形下認定原告與被告郭俊之間為何種合同關(guān)系，應根據(jù)雙方履行合同的實際情形來判定。本案查明，實際履行合同情形為：原告以自己的挖掘機帶司機一同為被告郭俊勞動，被告郭俊向原告支付報酬。雙方實際履行合同的情形，第一、從履行合同的主要義務(wù)看，原告是通過其聘請的司機的勞動完成被告郭俊指定的工作，其實質(zhì)是原告以其勞動履行主要合同義務(wù)；第二、從運行的控制看，原告的挖掘機處在其聘請的司機控制之下，即處在原告控制之下；第三、從運行的利益看，原告通過提供勞動獲得利益，被告郭俊根據(jù)原告的勞動成果給付報酬。綜上，原告與被告郭俊雙方實際履行合同的情形符合承攬合同的特征，故本案應認定原告與被告郭俊之間為承攬合同關(guān)系，原告是承攬人，被告郭俊是定作人。被告郭俊非法開采白堊土，對原告聘請的挖掘機司機的資質(zhì)不進行審查，作業(yè)現(xiàn)場盲目指揮，致使發(fā)生安全生產(chǎn)事故，造成原告財產(chǎn)損失，被告郭俊在指示和選任上有過失，應承擔相應的賠償責任，故原告要求被告郭俊承擔賠償責任的請求，本院予以支持。本案原告以合同一方的被告郭俊侵害其財產(chǎn)為由，選擇被告承擔侵權(quán)責任，故本案案由應為財產(chǎn)損害賠償。原告未核實施工地點安全性，聘請的司機無證上崗作業(yè)，對損害的發(fā)生也負有過錯，依法應減輕侵權(quán)人的責任，本院依法酌定被告郭俊賠償原告挖掘機受損價值536220元和鑒定費損失5000元（合計541220元）的60%。原告請求賠償停工損失無依據(jù)，本院不予支持。本案爭議的第二個焦點問題是：被告郭俊是否加入了被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元之間的合伙，被告郭俊使用原告的挖掘機是否系執(zhí)行合伙事務(wù)？被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元是否應承擔賠償責任？被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元四人開始合伙發(fā)生在2010年，被告郭俊于2015年希望加入上述合伙，其實質(zhì)是增加合伙人，依照法律規(guī)定，被告郭俊入伙成立必須同時滿足二個條件：一是全體合伙人同意被告郭俊入伙；二是被告郭俊實際履行了出資義務(wù)。就此，原告提交了襄陽市國土資源局襄城分局、襄陽市公安局襄城分局臥龍派出所和襄陽市襄城區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對事故調(diào)查所作的詢問筆錄和事故調(diào)查報告等證據(jù)證明，但未提交書面入伙協(xié)議證明。被告吳某兵、代某某在詢問中陳述，其與被告郭俊達成口頭協(xié)議，同意被告郭俊購買被告代某某、周繼斌的合伙股份的意向，同時被告代某某還陳述被告郭俊未實際履行意向即未支付購買合伙股份的價款，也未簽訂合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。事故調(diào)查報告對入伙事實的認定是被告郭俊和被告代某某、周繼斌、吳某兵達成口頭協(xié)議，意向購買合伙人中代某某和周繼斌的股份。在庭審中，被告吳某兵、代某某、周繼斌一致陳述被告郭俊未履行意向未支付轉(zhuǎn)讓價款；被告李正元陳述其不知被告郭俊入伙一事。綜上，原告提交的詢問筆錄和事故調(diào)查報告，未能證明合伙人中被告李正元同意被告郭俊入伙這一事實，即未能證明全體合伙人同意增加合伙人，也未能證明被告郭俊支付了價款即履行了出資義務(wù)這一事實，不能滿足增加合伙人成立的二個法定條件。加之被告郭俊未到庭應訴，無法核實入伙的事實。故原告提出的被告郭俊加入了被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元之間的合伙和被告郭俊是執(zhí)行合伙事務(wù)的主張，證據(jù)不足，本院不予支持。被告郭俊入伙不成立，其與被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元合伙關(guān)系不存在，故被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元不承擔賠償責任。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第一百零六條、第一百三十一條、《中華人民共和國合同法》第一百二十二條、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第十九條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條、第九十一條第（一）項、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告郭俊于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告鄒長城支付挖掘機受損價值536220元和鑒定費損失5000元（合計541220元）的60%，即324732元。
二、駁回原告鄒長城的其他訴訟請求。
案件受理費9472元，由原告鄒長城負擔3789元，被告郭俊負擔5683元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽市中級人民法院。

審判長　李　微 審判員　余　何 審判員　孟國強

書記員：黃浩