上訴人（原審原告）：鄒長城，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市高新區(qū)。
委托訴訟代理人：劉林森、畢奎，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。
被上訴人（原審被告）：吳某兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄城區(qū)。
被上訴人（原審被告）：代志保，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市樊城區(qū)。
被上訴人（原審被告）：周繼斌，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市樊城區(qū)。
被上訴人（原審被告）：李正元，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄城區(qū)。
被上訴人（原審被告）：郭俊，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄州區(qū)。
被上訴人（原審第三人）：潘登，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市高新區(qū)。

上訴人鄒長城因與被上訴人吳某兵、代志保、周繼斌、李正元、郭俊、潘登財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，不服襄陽市襄城區(qū)人民法院（2016）鄂0602民初297號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人鄒長城及其委托訴訟代理人劉林森、畢奎，被上訴人吳某兵、潘登到庭參加了訴訟。被上訴人代志保、周繼斌、李正元、郭俊經(jīng)本院傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鄒長城上訴請求：撤銷襄陽市襄城區(qū)人民法院（2016）鄂0602民初297號民事判決，將本案發(fā)回重審。一、二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：1.本案中郭俊開采白堊土是執(zhí)行合伙事務(wù)，其行為經(jīng)由礦山承包人吳某兵知情且同意，代志保也陳述被上訴人均知曉此事，并提出每噸提10元好處費的要求，郭俊作為加入合伙的一方一直以礦山合伙人自稱，且合伙負責(zé)人吳某兵已認可郭俊作為合伙人進入合伙承包的山林采礦，故郭俊執(zhí)行合伙事務(wù)時產(chǎn)生的損害應(yīng)由全體合伙人共同承擔(dān)賠償責(zé)任，一審判決合伙不成立，由郭俊一人承擔(dān)本案損失錯誤。2.一審判決對上訴人停工損失不予支持錯誤。3.本案事故因吳某兵未提供安全施工場地，未設(shè)置相應(yīng)施工標(biāo)志所導(dǎo)致。另案生效判決認定潘登對本案事故的發(fā)生承擔(dān)20%的責(zé)任，本案判決潘登不承擔(dān)責(zé)任明顯矛盾。上訴人在本案中無過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
吳某兵辯稱：對一審判決無異議。
潘登辯稱：我不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，同意一審判決意見。
代志保、周繼斌、李正元、郭俊未答辯。
鄒長城向一審法院起訴請求：判令五被告連帶賠償其各項損失574370元（停工損失按照650元/日標(biāo)準(zhǔn)自2015年6月30日起計算至生效判決書確定的履行期限之日止）；并承擔(dān)本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2005年3月29日，吳某兵與襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村村民委員會簽訂了《林場松山承包合同書》一份，約定由吳某兵承包臥龍鎮(zhèn)青山村松山林場,承包面積約130畝，承包期限為二十年（自2005年4月1日起至2025年4月1日止）。2010年3月1日，吳某兵、周繼斌、代志保、李正元四人簽訂《合伙協(xié)議書》一份，約定四人合伙承包林場松山并進行白堊土開發(fā)。合伙期限自2010年3月1日起至2025年4月1日止。四人簽訂合伙協(xié)議后，即投資對承包的林場松山的白堊土進行開發(fā)、出售。2012年10月8日，襄陽市國土資源局作出襄土資監(jiān)罰（襄）字[2012]089號行政處罰決定書，責(zé)令吳某兵、周繼斌、代志保、李正元停止開采白堊，并處以沒收違法所得和罰款。自處罰之日起，吳某兵、周繼斌、代志保、李正元即停止開采白堊土至今。2010年3月26日，鄒長城出資100萬元購買了一臺小松牌挖掘機，自行聘請司機，以挖掘機帶司機的方式對外攬活。2015年5月6日，郭俊手機聯(lián)系鄒長城，表明有活使用鄒長城的挖掘機，鄒長城口頭同意，同時通知潘登聘請其開挖掘機。2015年5月8日，鄒長城再與郭俊手機聯(lián)系后，雇請拖車于當(dāng)日晚上21時將挖掘機送至襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場松山場地，鄒長城和潘登隨車同時到達。鄒長城與郭俊見面洽談后，安排潘登留下干活，其隨拖車返回。次日即2015年5月9日上午，郭俊指揮潘登駕駛挖掘機開采白堊土，開采中突發(fā)山體塌方事故，造成挖掘機損毀。事故發(fā)生后，襄城區(qū)人民政府即組織區(qū)公安分局、區(qū)國土局、區(qū)安監(jiān)局等九家單位，組成襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查組。事故調(diào)查組經(jīng)調(diào)查，于2015年6月30日作出襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查報告，初步認定：基本情況：郭俊于2015年5月1日，和代志保、周繼斌、吳某兵達成口頭協(xié)議，意向購買合伙人中代志保和周繼斌的股份。吳某兵口頭同意代志保和周繼斌將股份轉(zhuǎn)讓給郭俊。事故原因：1.直接原因是鄒長城聘請的駕駛員潘登違章駕駛工程車，在作業(yè)過程中未及時瞭望，冒險蠻干；2.間接原因是：⑴郭俊非法開采白堊土；⑵鄒長城未對駕駛員的有關(guān)資質(zhì)進行審查，導(dǎo)致駕駛員無證上崗；⑶吳某兵在政府關(guān)停白堊土礦期間，允許郭俊在自己承包荒地非法開采白堊土。責(zé)任認定：㈠潘登冒險進入危險作業(yè)場所，工程機械操作員無證上崗對事故的發(fā)生負有直接責(zé)任；㈡郭俊非法開采白堊土，開采現(xiàn)場盲目指揮對事故的發(fā)生負有直接責(zé)任；㈢鄒長城未核實施工地點安全性，聘請工程機械操作員無證上崗作業(yè)，對事故的發(fā)生負有安全管理責(zé)任；㈣吳某兵對承包荒地安全管理不到位，對事故的發(fā)生負有安全管理責(zé)任。2015年7月18日，鄒長城委托的湖北大維至信資產(chǎn)評估有限公司作出鄂大維至信驗評報字[2015]第033號資產(chǎn)評估報告書，評估結(jié)論為鄒長城的挖掘機受損價值為536220元，停工損失價值為33150元，共計569370元。鄒長城支付鑒定費5000元。
一審另查明，2015年5月1日期間，郭俊邀約吳某兵、周繼斌、代志保聚會，雙方口頭達成由郭俊購買被告代志保、周繼斌二人合伙股份的意向，吳某兵同意。事后，郭俊與代志保、周繼斌未簽訂書面合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
一審法院認為，本案爭議焦點一：鄒長城與郭俊之間是何種合同關(guān)系？鄒長城的損失如何承擔(dān)？鄒長城主張其與郭俊系挖掘機租賃合同關(guān)系，但未提交書面租賃合同書證明。在既無書面租賃合同書，又無唯一合同相對方郭俊證實情況下，鄒長城僅憑其單方面陳述主張其與郭俊系挖掘機租賃合同關(guān)系依據(jù)不足，此種情形下認定鄒長城與郭俊之間為何種合同關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雙方履行合同的實際情形來判定。一審查明實際履行合同情形為：鄒長城以自己的挖掘機帶司機一同為郭俊勞動，郭俊向鄒長城支付報酬。雙方實際履行合同的情形，從履行合同的主要義務(wù)看，鄒長城是通過其聘請的司機的勞動完成郭俊指定的工作，其實質(zhì)是鄒長城以其勞動履行主要合同義務(wù)；從運行的控制看，鄒長城的挖掘機處在其聘請的司機控制之下，即處在鄒長城控制之下；從運行的利益看，鄒長城通過提供勞動獲得利益，郭俊根據(jù)鄒長城的勞動成果給付報酬。綜上，鄒長城與郭俊雙方實際履行合同的情形符合承攬合同的特征，故本案應(yīng)認定鄒長城與郭俊之間為承攬合同關(guān)系，鄒長城是承攬人，郭俊是定作人。郭俊非法開采白堊土，對鄒長城聘請的挖掘機司機的資質(zhì)不進行審查，作業(yè)現(xiàn)場盲目指揮，致使發(fā)生安全生產(chǎn)事故，造成鄒長城財產(chǎn)損失，郭俊在指示和選任上有過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，故鄒長城要求郭俊承擔(dān)賠償責(zé)任的請求，法院予以支持。本案鄒長城以合同一方的郭俊侵害其財產(chǎn)為由，選擇承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故本案案由應(yīng)為財產(chǎn)損害賠償。鄒長城未核實施工地點安全性，聘請的司機無證上崗作業(yè)，對損害的發(fā)生也負有過錯，依法應(yīng)減輕侵權(quán)人的責(zé)任，一審法院依法酌定郭俊賠償鄒長城挖掘機受損價值536220元和鑒定費損失5000元（合計541220元）的60%。鄒長城請求賠償停工損失無依據(jù)，不予支持。本案爭議焦點二：郭俊是否加入了吳某兵、周繼斌、代志保、李正元之間的合伙，郭俊使用鄒長城的挖掘機是否系執(zhí)行合伙事務(wù)？吳某兵、周繼斌、代志保、李正元是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？一審法院認為，吳某兵、周繼斌、代志保、李正元四人開始合伙發(fā)生在2010年，郭俊于2015年希望加入上述合伙，其實質(zhì)是增加合伙人，依照法律規(guī)定，郭俊入伙成立必須同時滿足二個條件：一是全體合伙人同意郭俊入伙；二是郭俊實際履行了出資義務(wù)。就此，鄒長城提交了襄陽市國土資源局襄城分局、襄陽市公安局襄城分局臥龍派出所和襄陽市襄城區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對事故調(diào)查所作的詢問筆錄和事故調(diào)查報告等證據(jù)證明，但未提交書面入伙協(xié)議證明。吳某兵、代志保在詢問中陳述，其與郭俊達成口頭協(xié)議，同意郭俊購買被告代志保、周繼斌的合伙股份的意向，同時被告代志保還陳述郭俊未實際履行意向即未支付購買合伙股份的價款，也未簽訂合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。事故調(diào)查報告對入伙事實的認定是郭俊和被告代志保、周繼斌、吳某兵達成口頭協(xié)議，意向購買合伙人中代志保和周繼斌的股份。在庭審中，吳某兵、代志保、周繼斌一致陳述郭俊未履行意向未支付轉(zhuǎn)讓價款；李正元陳述其不知郭俊入伙一事。綜上，鄒長城提交的詢問筆錄和事故調(diào)查報告，未能證明合伙人中李正元同意郭俊入伙這一事實，即未能證明全體合伙人同意增加合伙人，也未能證明郭俊支付了價款即履行了出資義務(wù)這一事實，不能滿足增加合伙人成立的二個法定條件。加之郭俊未到庭應(yīng)訴，無法核實入伙的事實。故鄒長城提出的郭俊加入了吳某兵、周繼斌、代志保、李正元之間的合伙和郭俊是執(zhí)行合伙事務(wù)的主張，證據(jù)不足，不予支持。郭俊入伙不成立，其與吳某兵、周繼斌、代志保、李正元合伙關(guān)系不存在，故吳某兵、周繼斌、代志保、李正元不承擔(dān)賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第一百零六條、第一百三十一條，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十九條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第九十一條第㈠項，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、郭俊于判決生效之日起十日內(nèi)向鄒長城支付挖掘機受損價值536220元和鑒定費損失5000元（合計541220元）的60%，即324732元。二、駁回鄒長城的其他訴訟請求。案件受理費9472元，由鄒長城負擔(dān)3789元，郭俊負擔(dān)5683元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新的證據(jù)。一審認定事實清楚，本院對一審查明的事實予以確認。
二審另查明，代志保向事故調(diào)查組及一審法院陳述，2015年4月下旬，郭俊與其商量采挖林場的白堊土，賣出后每噸白堊土給吳某兵等4個合伙人提10元，并有意購買其與周繼斌在林場持有的股份。之后，代志保、周繼斌與郭俊口頭達成轉(zhuǎn)讓林場股份意向。郭俊在事發(fā)前給代志保打電話要開采白堊土，代志保陳述在雙方談妥轉(zhuǎn)讓事宜并征得吳某兵同意前不可以開采。到事故發(fā)生前，郭俊未向代志保、周繼斌支付全部轉(zhuǎn)讓費，雙方未簽訂書面轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
2015年4月25日，代志保給吳某兵打電話說想和周繼斌把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給郭俊，問其是否同意。吳某兵陳述“你們自己商量，商量好了以后再和我說”。之后郭俊將吳某兵等4個合伙人約在一起談股份轉(zhuǎn)讓事宜，口頭約定郭俊給代志保與周繼斌每人9萬元購買其合伙股份，錢付清了代志保、周繼斌與吳某兵簽訂散伙協(xié)議，郭俊與吳某兵洽談入伙，否則代志保、周繼斌不同意轉(zhuǎn)讓。同時，郭俊提出向代志保、周繼斌支付部分轉(zhuǎn)讓費，先將林場平場上的散土用人工拉回去。吳某兵等合伙人要求拉散土前要和合伙人打招呼，并交待不能用機械挖，如果出事了由郭俊自己負責(zé)。
針對上訴人鄒長城的上訴請求和理由，本院歸納二審爭議焦點為：一、郭俊與吳某兵、周繼斌、代志保、李正元是否存在合伙關(guān)系，吳某兵、周繼斌、代志保、李正元應(yīng)否對郭俊采挖白堊土造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任；二、對上訴人鄒長城的挖機停工損失應(yīng)否支持；三、一審判決上訴人承擔(dān)40%的責(zé)任是否適當(dāng)。
關(guān)于焦點一，郭俊與吳某兵、周繼斌、代志保、李正元是否存在合伙關(guān)系，吳某兵、周繼斌、代志保、李正元應(yīng)否對郭俊采挖白堊土造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，本院認為，依據(jù)一、二審查明的事實，郭俊與代志保、周繼斌僅達成轉(zhuǎn)讓合伙股份的口頭意向，未支付全部轉(zhuǎn)讓價款，各方也未簽訂書面協(xié)議。郭俊與吳某兵等人的合伙組織之間既未提供資金、實物等參與合伙經(jīng)營，也未對入伙后利潤分配和虧損承擔(dān)作出明確約定，基于此，不能認定郭俊與吳某兵、周繼斌、代志保、李正元4人存在合伙關(guān)系。郭俊欲在簽訂書面轉(zhuǎn)讓協(xié)議即加入合伙組織前先行采挖白堊土，提出向合伙人每人按每噸10元支付提成，對此合伙人并未明確許可，且要求郭俊在征得合伙人同意后僅可拉些散土，不可使用機械。上訴人鄒長城以郭俊采白堊土后為吳某兵等人支付有提成為由，主張郭俊履行的是合伙事務(wù)，對此本院認為，郭俊系認定該節(jié)事實的關(guān)鍵當(dāng)事人，其在事故調(diào)查階段及本案一、二審均未出現(xiàn)；吳某兵等4個合伙人均陳述郭俊進場采白堊土未經(jīng)其許可；即使吳某兵等人默許郭俊采白堊土，吳某兵也明確要求郭俊只拉散土，不使用機械，也即郭俊安排潘登駕駛挖掘機采挖林場的白堊土未經(jīng)吳某兵等合伙人同意。故上訴人鄒長城主張郭俊采白堊土是執(zhí)行合伙事務(wù)無充分依據(jù)，其要求吳某兵、周繼斌、代志保、李正元為郭俊使用挖掘機導(dǎo)致山體塌方承擔(dān)責(zé)任，本院不予支持。
關(guān)于一審判決上訴人承擔(dān)40%的責(zé)任是否適當(dāng)?shù)膯栴}，本院認為，本案事故除對鄒長城的財產(chǎn)造成損害外，對潘登亦造成人身損害。潘登在另案以提供勞務(wù)者受害糾紛為由向鄒長城、江德平夫妻提起訴訟，本院已另行作出生效判決。判決認為潘登在無挖掘機操作證的情況下仍受雇操作，且在作業(yè)過程中不注意作業(yè)現(xiàn)場安全，造成山體塌方致其本人受傷，其對損害結(jié)果的發(fā)生有明顯過錯，據(jù)此減輕雇主鄒長城、江德平20%的賠償責(zé)任。但在本案一審，鄒長城將潘登列為訴訟第三人，請求郭俊及吳某兵、代志保、周繼斌、李正元五被告承擔(dān)責(zé)任，并未請求潘登承擔(dān)責(zé)任。一審判決認為郭俊非法開采白堊土、對挖掘機駕駛?cè)藛T資質(zhì)不進行審查、作業(yè)現(xiàn)場盲目指揮，鄒長城作為挖掘機主未核實施工地點安全性、聘請的司機無證上崗作業(yè)，對損害發(fā)生均存在過錯，酌定上訴人鄒長城承擔(dān)40%的責(zé)任符合本案實際，判決潘登在本案中不承擔(dān)責(zé)任與生效判決并不矛盾。
關(guān)于對上訴人鄒長城的挖掘機停工損失應(yīng)否支持問題，本院認為，郭俊安排潘登在駕駛挖掘機開采白堊土的過程中發(fā)生塌方事故，造成挖掘機損毀，鄒長城作為挖掘機所有人，必然因此產(chǎn)生損失，該損失既包括挖掘機的受損價值，也包括合理的停工損失，對此侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鄒長城在一審提供的挖掘機受損價值及停工損失價值評估報告，系由具備鑒定資質(zhì)的湖北大維至信資產(chǎn)評估有限公司通過對評估對象現(xiàn)場勘察、依據(jù)相關(guān)規(guī)定進行價值估算而出具的專業(yè)意見，各方當(dāng)事人對鑒定報告均無異議，應(yīng)當(dāng)作為認定鄒長城相關(guān)損失的證據(jù)，即挖掘機的停工損失為33150元。一審判決以鄒長城請求賠償停工損失無依據(jù)為由不予支持錯誤。結(jié)合鄒長城與郭俊在事故中的過錯程度，本院對鄒長城因挖掘機受損產(chǎn)生的停工損失支持60%，即19890元，由郭俊予以賠償。

綜上，一審判決認定事實基本清楚，但對上訴人鄒長城因本案事故產(chǎn)生的挖掘機停工損失不予支持不當(dāng)，二審予以糾正。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第㈠項規(guī)定，判決如下：

一、維持襄陽市襄城區(qū)人民法院（2016）鄂0602民初297號民事判決第一項，即“郭俊于判決生效之日起十日內(nèi)向鄒長城支付挖掘機受損價值536220元和鑒定費損失5000元（合計541220元）的60%，即324732元”；
二、撤銷襄陽市襄城區(qū)人民法院（2016）鄂0602民初297號民事判決第二項，即“駁回原告鄒長城的其他訴訟請求”；
三、被上訴人郭俊于判決生效之日起十日內(nèi)向鄒長城支付挖掘機停工損失19890元；
四、駁回上訴人鄒長城的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期的債務(wù)利息。
一審案件受理費9472元，由鄒長城負擔(dān)3789元，郭俊負擔(dān)5683元。二審案件受理費5045元，由上訴人鄒長城負擔(dān)4500元，郭俊負擔(dān)545元。
本判決為終審判決。

審判長　　王正臣 審判員　　柳　莉 審判員　　江　濤

書記員：王雅迪