上訴人（原審被告）：天安財產(chǎn)保險股份有限公司常某中心支公司，住所地湖南省常某市武陵區(qū)城西辦事處穿紫河社區(qū)武陵大道498號1樓、5樓。主要負責人：朱小風，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉勝平，湖南開旗律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：鄒新明，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，村民，住湖南省桃源縣。委托訴訟代理人：陳珍英（系鄒新明之妻），住湖南省桃源縣。被上訴人（原審被告）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住湖南省桃源縣。委托訴訟代理人：李吉，桃源縣弘義法律服務所法律工作者。

天安保險常某公司的上訴請求：依法改判其少賠償鄒新明保險金82952元。其理由為，一審判決認定董某負事故全部責任錯誤；一審判決認定鄒新明誤工費、醫(yī)療費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費不當；一審判決未按保險合同認定免賠20%的損失錯誤。二審期間，其還對鄒新明的傷殘等級及誤工期、護理期、營養(yǎng)期提出重新鑒定申請。鄒新明辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。董某辯稱，請求依法駁回上訴，維持原判。鄒新明向一審法院起訴請求：判令賠償其因交通事故造成的經(jīng)濟損失209876元；判令保險公司在保險限額范圍內(nèi)承擔賠償責任。一審法院查明，2017年3月9日晚，董某駕駛湘Ｊ×××××小型轎車在桃源縣××桃花大道××井××段與鄒新明相撞，造成鄒新明受傷、車輛受損的交通事故。經(jīng)桃源縣公安局交通警察大隊（以下簡稱桃源交警隊）認定，董某負事故的全部責任，鄒新明不負事故責任。董某具有駕駛資質，湘Ｊ×××××小型轎車在天安保險常某公司投保交強險與不計免賠率商業(yè)三者險，商業(yè)三者險保險金額為500000元。事故發(fā)生在保險期間內(nèi)。鄒新明受傷后在桃源縣人民醫(yī)院住院治療233天。住院期醫(yī)療費65738.02元，其他費用1320.2元、護理費用9000元，其中鄒新明自付醫(yī)療費5000元，天安保險常某公司墊付醫(yī)療費10000元，董某墊付醫(yī)療費50738.02元。董某另外墊付鄒新明住院期間其他費用1320.2元與護理費用9000元。經(jīng)鑒定，鄒新明構成十級傷殘，誤工期8個月，住院期間需陪護（限1人），營養(yǎng)期2個月，擇期手術取內(nèi)固定物需8000元，休息3周，護理1周。鑒定費用1300元由董某支付。鄒新明之母熊枝先出生于1939年12月21日，由子女4人扶養(yǎng)。一審法院認為，鄒新明因交通事故受傷，董某應對鄒新明之損傷承擔侵權損害賠償責任；董某所有的湘Ｊ×××××小型轎車在天安保險常某公司投保交強險與不計免賠率商業(yè)三者險，天安保險常某公司應依據(jù)保險合同約定，在交強險與商業(yè)三者險限額內(nèi)承擔賠償責任；因本次交通事故董某負事故的全部責任，鄒新明的損失在交強險與商業(yè)三者險限額范圍內(nèi)，天安保險常某公司應予足額全部賠償；鄒新明主張精神損害撫慰金10000元，因鄒新明之損傷已構成十級傷殘，其主張符合法律規(guī)定，但其請求過高，一審法院酌定精神損害撫慰金為3000元；董某墊付的各項費用共計61058.22元，鄒新明應從獲得的保險賠償款中予以退還；天安保險常某公司墊付醫(yī)療費用10000元應當予以扣減；對于訴訟費用與鑒定費用，依據(jù)保險合同約定，應由董某承擔；鄒新明的各項損失為住院醫(yī)療費65738.02元、后期醫(yī)療費8000元、其他費用1320.2元、誤工費24334.5元（261天×34031元/年÷365天）、護理費22376.5元（240天×34031元/年÷365天）、營養(yǎng)費3000元（60天×50元/天）、住院伙食補助費23300元（233天×100元/天）、殘疾賠償金25872元（12936元/年×20年×10％）、被扶養(yǎng)人生活費1441.8元（11534元/年×5年×10％÷4）、交通費（酌定）500元、精神損害撫慰金3000元，共計178883.02元。綜上，對鄒新明的訴訟請求，予以部分支持；依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款（一）項，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，判決：一、天安財產(chǎn)保險股份有限公司常某中心支公司賠償鄒新明各項損失168883.02元；二、鄒新明從獲得保險賠款中返還董某墊付費用61058.22元；三、駁回鄒新明的其他訴訟請求。以上一、二項限本判決生效后十日內(nèi)一次性付清。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費4100元由董某負擔。二審期間，天安保險常某公司向本院提交了三組證據(jù)：1、交通事故現(xiàn)場圖、桃源交警隊對董某與鄒新明的詢問筆錄，擬證明鄒新明應負事故責任，董某不應負全部責任；2、機動車商業(yè)保險、機動車交通事故責任強制保險投保單和保險條款及責任免除事項說明，擬證明天安保險常某公司依法享有保險合同約定的權利，承擔保險合同約定的義務；3、常某市司法鑒定中心司法鑒定意見書，擬證明鄒新明的醫(yī)療費用中有自付金額13239.86元；4、疑難病案討論記錄，擬證明鄒新明有過度醫(yī)療的情況。天安保險常某公司向本院提出調(diào)查收集證據(jù)申請，本院依法到桃源縣人民醫(yī)院調(diào)取了鄒新明的出院記錄、診斷報告書、長期醫(yī)囑單、臨時醫(yī)囑單、護理記錄單、鄒新明住院費用匯總單，天安保險常某公司擬證明鄒新明過度醫(yī)療，擴大了損失。董某對天安保險常某公司提交的三組證據(jù)的質證意見為，1、對交通事故現(xiàn)場圖、桃源交警隊對董某與鄒新明的詢問筆錄的真實性沒有異議，但對證據(jù)的合法性和關聯(lián)性有異議，該組證據(jù)不是在一審庭審之后二審庭審之前出現(xiàn)的新證據(jù)，并不能推翻桃源交警隊的道路交通事故認定書。2、對第二組證據(jù)，董某認為其購買的保險含不計免賠險，支付了不計免賠保險費127.19元，天安保險常某公司抗辯主張免賠20%的損失沒有事實依據(jù)。3、對第三組證據(jù)的真實性沒有異議，但對關聯(lián)性有異議，對鄒新明的醫(yī)療費用中的自付金額13239.86元不能免陪。4、對第四組證據(jù)，董某認為其真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議，且不是一審庭審后出現(xiàn)的新證據(jù)。鄒新明同意董某對上述四組證據(jù)的質證意見。對天安保險常某公司申請本院調(diào)取的證據(jù)，董某對該證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但認為不能達到天安保險常某公司的證明目的，不能證明鄒新明存在過度醫(yī)療的情況。鄒新明也同意董某對上述證據(jù)的質證意見。本院的認證意見是，1、對天安保險常某公司逾期提交的第一組證據(jù)，本院二審庭審時責令其說明了逾期提交的理由，天安保險常某公司稱因為內(nèi)部管理問題導致上述證據(jù)逾期提交，本院認為該理由不能成立，且鄒新明、董某也提出了異議，故對第一組證據(jù)不予采信。2、對天安保險常某公司提交的第二組證據(jù)，因董某購買的保險含不計免賠險，故天安保險常某公司抗辯主張免賠20%的損失不應支持，對該組證據(jù)的證明目的不予認定。3、對第三組證據(jù)的真實性予以認定，但對該組證據(jù)的證明目的不予認定。4、對天安保險常某公司逾期提交的第四組證據(jù)，本院二審庭審時責令其說明了逾期提交的理由，天安保險常某公司稱因為內(nèi)部管理問題導致上述證據(jù)逾期提交，本院認為該理由不能成立，且鄒新明、董某也對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性提出了異議，故對第四組證據(jù)不予采信。對天安保險常某公司申請本院調(diào)取的證據(jù)，董某、鄒新明對該證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但認為不能達到天安保險常某公司的證明目的，不能證明鄒新明存在過度醫(yī)療的情況，本院認為，綜合本案的其他證據(jù)，不能證明鄒新明存在過度醫(yī)療的情況，對該組證據(jù)的證明目的不予認定。本院二審查明的事實與一審判決認定的事實一致。
上訴人天安財產(chǎn)保險股份有限公司常某中心支公司（以下簡稱天安保險常某公司）因與被上訴人鄒新明、董某機動車交通事故責任糾紛一案，不服湖南省桃源縣人民法院（2017）湘0725民初2272號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，本案的爭議焦點之一為董某是否應承擔交通事故的全部責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條規(guī)定，公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書，人民法院應依法審查并確認其相應的證明力，但有相反證據(jù)推翻的除外。本案中，桃源交警隊通過事故現(xiàn)場勘查、詢問當事人，認定董某駕車發(fā)現(xiàn)鄒新明時采取措施不當，未有效避讓是造成此次事故發(fā)生的根本原因，應負事故的全部責任，鄒新明不負事故責任。該道路交通事故認定書送達鄒新明、董某后，雙方均未向上級公安機關提出復核申請。桃源交警隊的責任認定依據(jù)充分，程序合法，責任劃分適當。天安保險常某公司也沒有提供充分的相反證據(jù)推翻交警部門作出的事故責任認定，故對該道路交通事故認定書應予認定，董某應負事故的全部責任。爭議焦點之二為一審判決認定鄒新明的醫(yī)療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費是否有事實和法律依據(jù)。交強險和商業(yè)三者險的設立目的就是最大限度的保障投保人的損失能夠得到及時有效的賠償，而且保險合同不僅僅涉及投保人與保險人之間的關系，往往還涉及受害人的利益。醫(yī)療機構在治療時也是根據(jù)受害人的傷情需要自主用藥，投保人及受害人并不能進行有效的控制和審核，對醫(yī)療費中非醫(yī)保用藥費用進行鑒定并核減非醫(yī)保用藥費用，既減少了保險人的賠償責任，也對投保人和受害人顯失公平。就本案而言，首先，受害人鄒新明對事故的發(fā)生并無過錯，其住院搶救所支出的醫(yī)療費均為治療交通事故所受損傷而開支，該醫(yī)療費用的支出與本案交通事故具有直接因果關系，也是受害人由此造成的損失之一，即使其中存在部分非醫(yī)保用藥，也是因醫(yī)療機構為控制和穩(wěn)定病情需要而自主開支，不應以此為由免除保險人所應承擔的理賠責任。其次，天安保險常某公司雖在保險條款中約定了醫(yī)療費用按照國家基本醫(yī)療保險的標準核定，但在該條款中，天安保險常某公司免除了自己所應承擔的責任，加重了投保人董某的義務，在天安保險常某公司不能充分舉證證明就條款內(nèi)容已向投保人作出了明確的提示和說明的情況下，依照法律規(guī)定，該免責條款無效，對保險雙方均不產(chǎn)生法律約束力。再次，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規(guī)定“醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定”，這一規(guī)定并未將醫(yī)療費限定在醫(yī)保用藥范圍之內(nèi)，依照立法本意及公平原則，鄒新明的醫(yī)療費不應當扣除非醫(yī)保用藥金額。綜上，盡管天安保險常某公司對鄒新明醫(yī)療費用中的自付費用進行了鑒定，金額為13239.86元，但對天安保險常某公司上訴所提應在賠償款中扣減非醫(yī)保用藥費用的請求本院亦不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。本案中，鄒新明在本起交通事故中受傷，故受傷期間所造成的誤工損失應予賠償。經(jīng)常某市信源司法鑒定所鑒定，鄒新明誤工期為8個月，擇期手術取內(nèi)固定物，休息3周，故誤工時間為261天。因鄒新明在訴訟中未能舉證證明最近三年的平均收入狀況，故一審判決依據(jù)上述司法解釋參照湖南省2017年度農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工年平均工資標準，按誤工期261天計算鄒新明的誤工費并無不當。鄒新明受傷后在桃源縣人民醫(yī)院住院治療233天，另經(jīng)鑒定，鄒新明擇期手術取內(nèi)固定物，護理1周。故護理期限為240天，一審判決參照湖南省2017年度農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工年平均工資標準，按護理期限期240天計算鄒新明的護理費并無不當。結合《湖南省省直機關差旅費管理辦法》規(guī)定的伙食補助費每人100元/天，一審判決以鄒新明住院233天按每天100元的標準計算其住院伙食補助費并無不當。鄒新明因本起交通事故受傷，經(jīng)鑒定，營養(yǎng)時間2個月，一審判決根據(jù)該鑒定意見，結合本地經(jīng)濟發(fā)展水平，酌情按照50元/天的標準計算鄒新明的營養(yǎng)費并無不當。爭議焦點之三為天安保險常某公司是否應當免賠涉案損失的20%。本案屬于一起機動車與行人之間碰撞引發(fā)的交通事故，根據(jù)交警部門的事故認定，董某應承擔事故全部責任，董某購買了不計免賠險，且保險合同中免賠20%損失的條款，免除了天安保險常某公司所應承擔的責任，加重了投保人董某的義務，在天安保險常某公司不能充分舉證證明就條款內(nèi)容已向投保人作出了明確的提示和說明的情況下，依照法律規(guī)定，該免責條款無效，對保險雙方均不產(chǎn)生法律約束力。故天安保險常某公司應替代董某承擔鄒新明損失的全部賠償責任。另，天安保險常某公司在二審期間向本院提出重新鑒定申請，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定，一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許；第七十一條規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。本案所涉的鑒定意見雖是鄒新明一方委托常某市信源司法鑒定所作出的，天安保險常某公司就該鑒定意見提出了異議，但其沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，且作出該鑒定意見的鑒定機構和鑒定人員具備相應資質，鑒定程序合法，應予認定該鑒定意見的證明力，故對該鑒定意見應予采信。又根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定”規(guī)定，本案中，天安保險常某公司以鑒定意見依據(jù)不足為由申請重新鑒定，但未提交證據(jù)證明，故該重新鑒定的申請不符合法律規(guī)定，本院不予準許。綜上所述，天安保險常某公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。本案二審案件受理費1874元，由天安財產(chǎn)保險股份有限公司常某中心支公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　祁圣友
審判員　　孫　暉
審判員　　譚洪妮

書記員：陳琳