抗訴機關(guān)遼寧省鳳城市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）鄒德力，男，漢族，1962年11月23日生于遼寧省丹東市，大學(xué)文化，系中國工商銀行丹東分行小企業(yè)貸款中心客戶經(jīng)理，住遼寧省丹東市元寶區(qū)。因本案于2014年7月16日被取保候?qū)彛?015年7月15日被監(jiān)視居住，2016年1月11日被取保候?qū)?同年6月8日被再次取保候?qū)彙?/span>

辯護人宮翠茹，遼寧卓政（丹東）律師事務(wù)所律師。

辯護人曹勇，遼寧東拓律師事務(wù)所律師。

遼寧省鳳城市人民法院審理遼寧省鳳城市人民檢察院起訴指控被告人鄒德力犯違法發(fā)放貸款罪一案，于2017年5月22日作出（2016）遼0682刑初107號刑事判決。宣判后，公訴機關(guān)鳳城市人民檢察院以鳳檢公訴訴刑抗（2017）2號刑事抗訴書提起抗訴，被告人鄒德力不服判決，提出上訴。本院受理后，于2018年2月1日作出（2017）遼06刑終196號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。鳳城市人民法院依法另行組成合議庭，于2018年12月19日作出（2018）遼0682刑初68號刑事判決。宣判后，鳳城市人民檢察院以鳳檢公訴訴刑抗[2018]5號刑事抗訴書提出抗訴，丹東市人民檢察院以丹檢公一支刑抗[2019]1號支持刑事抗訴意見書予以支持。被告人鄒德力不服判決，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。遼寧省丹東市人民檢察院指派檢察員馬原野、代理檢察員初鋒出庭履行職責(zé)，上訴人鄒德力及其辯護人宮翠茹、曹勇到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認定，2012年2月20日，鳳城市恒大精密機械制造有限公司（以下簡稱“恒大公司”）的法定代表人王某1以采購貨物為由，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鋼材為恒大公司所購買，數(shù)量500噸、價值364萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過中國工商銀行股份有限公司聚寶支行（以下簡稱“聚寶支行”）向中國工商銀行股份有限公司丹東分行（以下簡稱“丹東工行”）申請貸款人民幣200萬元，借款期限六個月。2012年2月21日，王某1將該200萬元借出后于同年8月8日還清。

2012年5月21日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購買，數(shù)量1200噸、價值799萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過聚寶支行向丹東工行申請貸款人民幣500萬元，借款期限六個月。2012年5月29日，王某1將該500萬元借出后于同年11月20日還清。

2012年8月16日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購買，數(shù)量1200噸、價值851萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過聚寶支行向丹東工行申請貸款人民幣500萬元，借款期限六個月。2012年8月16日，王某1將該500萬元借出后于2013年2月7日還清。

2012年12月17日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購買，數(shù)量1445噸、價值765萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過聚寶支行向丹東工行申請貸款人民幣500萬元，借款期限六個月。2012年12月17日，王某1將該500萬元借出后于2013年6月9日還清。

2013年2月16日，恒大公司的法定代表人王某1采取同樣的手段，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購買，數(shù)量1520噸、價值766萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過聚寶支行向丹東工行申請貸款人民幣480萬元，借款期限六個月。2013年3月11日，王某1將該480萬元借出后于同年9月3日還清。

被告人鄒德力作為恒大公司申請貸款的第一調(diào)查審核人，在該上述貸款的貸前審核中，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等相關(guān)規(guī)定，對恒大公司提供虛假的質(zhì)押物產(chǎn)品購銷合同、增值稅專用發(fā)票等相關(guān)材料及抵押物數(shù)量未進行嚴格審查，致使該貸款能夠被順利審批并發(fā)放。該貸款發(fā)放后，恒大公司的法定代表人王某1均采用貸新還舊的方式償還前四筆貸款，最后一筆貸款（金額480萬元）系王某1將其詐騙佟大艷的465.6萬元贓款用于償還該筆貸款。

2014年7月16日，鳳城市公安局偵查員到丹東工行將鄒德力傳喚至鳳城市公安局接受訊問，鄒德力到案后如實供述了其為王某1發(fā)放貸款的事實。

另查，丹東工行向恒大公司發(fā)放的上述五筆貸款在簽訂《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》后即委托中國外運丹東公司進行監(jiān)管，三方同時簽訂《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》。甲方為丹東工行、乙方為恒大公司、丙方為中國外運丹東公司。主要內(nèi)容如下：

1、在監(jiān)管期間，甲方為質(zhì)權(quán)人，乙方為出質(zhì)人，丙方為甲方的代理人，代理甲方監(jiān)管質(zhì)物。

2、質(zhì)物即為質(zhì)押標的，是甲方和乙方所簽融資合同、質(zhì)押合同中約定的由乙方提供質(zhì)押擔(dān)保并交由丙方存儲監(jiān)管的貨物。質(zhì)物的品名、規(guī)格型號、生產(chǎn)廠家（產(chǎn)地）、數(shù)量、重量、存儲地點等以丙方根據(jù)本協(xié)議第四條規(guī)定的質(zhì)物清單的記載為準。

3、質(zhì)物的轉(zhuǎn)移占有是指甲乙雙方根據(jù)《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》的約定，向某出具《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代通知書）》，丙方按照通知書列明的內(nèi)容核查乙方交付的貨物及現(xiàn)有庫存。如經(jīng)核對，乙方交予的貨物或?qū)嶋H庫存與《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代通知書）》記載相符，丙方接收乙方交付貨物，質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有完成；否則丙方不得接收。

4、轉(zhuǎn)移占有完成后，丙方應(yīng)向甲方簽發(fā)《質(zhì)物清單》，質(zhì)物以《質(zhì)物清單》為準。如《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》或《質(zhì)物清單》中對質(zhì)物的約定不明，或者約定的質(zhì)物與實際移交的質(zhì)物不一致的，以實際交付占有的質(zhì)物為準。若三方無其他書面約定，丙方查核乙方交付貨物依據(jù)表面審查、外觀檢查和單據(jù)審查的方法。

5、質(zhì)物價格按照甲方、乙方送達給丙方的《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代通知書）》和《質(zhì)物價格調(diào)整通知書》列明的價格確定。

《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》簽訂后，恒大公司與丹東工行即為監(jiān)管人中國外運丹東公司出具《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》，該通知書上載明質(zhì)押貨物的名稱、生產(chǎn)廠家、數(shù)量、重量及金額。同時載明：“現(xiàn)將出質(zhì)事實及質(zhì)物情況通知貴司，請貴司根據(jù)出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與貴司簽署的《質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》對質(zhì)押貨物進行監(jiān)管，并嚴格履行貴司在監(jiān)管協(xié)議中的義務(wù)?！北O(jiān)管人中國外運丹東公司接到該通知書后與出質(zhì)人共同為丹東工行出具《質(zhì)物清單（代質(zhì)押確認回執(zhí)）》，該《質(zhì)物清單（代質(zhì)押確認回執(zhí)》載明：1、出質(zhì)人將下表貨物質(zhì)押給貴行，并對質(zhì)物的真實性、合法性負責(zé)。該質(zhì)物已經(jīng)交付給貴行指定的監(jiān)管方占有、保管、監(jiān)管。2、貨物明細包括質(zhì)押物的名稱、數(shù)量及單價等。3、本公司業(yè)已收到貴行與出質(zhì)人共同簽發(fā)的《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代通知書）》，并確認本公司同意為出質(zhì)人存放于我公司擁有使用權(quán)的倉庫/場地的貨物進行保管，業(yè)已知曉我公司保管的出質(zhì)人的貨物（詳見明細表）質(zhì)押給貴行。質(zhì)押物確已在本公司的占有、保管、監(jiān)管之下。本公司將嚴格按照《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》的規(guī)定履行占有、保管、監(jiān)管責(zé)任。

原審法院經(jīng)公開開庭審理，對本案涉案證據(jù)進行了庭審質(zhì)證，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十六條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款之規(guī)定，判決：被告人鄒德力犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元，于判決生效后三十日內(nèi)繳納。

遼寧省鳳城市人民檢察院的抗訴意見是：原審判決對原審被告人鄒德力所處刑罰錯誤，適用緩刑不當(dāng)。理由是：1、原審被告人鄒德力先后5次違法發(fā)放貸款，累計數(shù)額2180萬元，罪行嚴重；2、天津市規(guī)定了本罪“數(shù)額特別巨大”的標準為違法發(fā)放貸款500萬元以上，雖然遼寧省尚未規(guī)定本罪“數(shù)額特別巨大”標準，但比照天津的標準，顯見原審判決的隨意性和錯誤所在；3、原審法院審理了與本案性質(zhì)和事實完全一致的李某2違法發(fā)放貸款案，李某2違法發(fā)放貸款500萬元，被判處有期徒刑二年（已服刑），罰金二萬元，鄒德力罪行比李某2嚴重，卻獲得了與李某2相同的刑罰，并適用了緩刑，屬于異罪同罰，嚴重破壞了法律尊嚴，嚴重違背罪刑相適應(yīng)和執(zhí)法同一性的司法原則；4、鄒德力拒不認罪，本案中也不存在任何法定和酌定從輕的情節(jié)，不具備適用緩刑的法定條件。

遼寧省丹東市人民檢察院的支持抗訴意見是：1、原審被告人鄒德力否認其在貸款中未嚴格履行審查職責(zé)，不屬于如實供述犯罪事實，原審判決認定其到案后如實供述犯罪事實，屬于認定法定量刑情節(jié)錯誤；2、原審被告人鄒德力無悔罪表現(xiàn)，原審判決對其適用緩刑，屬于適用緩刑錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。

上訴人鄒德力的上訴理由是：1、上訴人的行為是嚴格依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及銀行內(nèi)部流程規(guī)定作出的，貸款發(fā)放合法，手續(xù)齊全，貸款也不是直接發(fā)放到企業(yè)的賬戶上。其不存在未盡嚴格審查義務(wù)的情形，不具有犯罪故意與過失，也不具備刑事危害性，不構(gòu)成犯罪。2、原審法院依據(jù)《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，認定上訴人沒有盡到嚴格審查義務(wù)，從而認定上訴人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，屬于適用法律錯誤。3、原審判決認定上訴人不構(gòu)成自首，沒有事實和法律依據(jù)。4、原審認定王某1采用貸新還舊的方式償還前四筆貸款，屬于認定事實錯誤。5、原審判決不采信對上訴人有利的證據(jù)，違反客觀、公正的審判原則。

對抗訴書的辯解是：1、本案與李某2案無關(guān)；2、抗訴機關(guān)主張發(fā)放貸款的數(shù)額累計計算不當(dāng)。

辯護人的辯護意見是：1、上訴人沒有違反國家法律規(guī)定的情形；2、對質(zhì)押物的審核和監(jiān)管已委托給第三方監(jiān)管公司；3、對質(zhì)押物發(fā)票的審核不是發(fā)放此類商品融資貸款審核的必要條件；4、上訴人對恒大公司提供的財務(wù)資料及生產(chǎn)經(jīng)營狀況進行了必要考察；5、上訴人不是發(fā)放貸款的決定主體，原審認定其構(gòu)成犯罪主體不當(dāng)；6、上訴人主觀上沒有違法發(fā)放貸款的故意和過失；7、王某1詐騙佟大艷的事實與本案沒有因果關(guān)系；8、僅因借款人存在騙取貸款的行為即認定銀行工作人員存在違法發(fā)放貸款的行為是有罪推定。

本院經(jīng)審理查明，2013年2月16日，鳳城市恒大精密機械制造有限公司（以下簡稱“恒大公司”）的法定代表人王某1以采購貨物為由，編制虛假的恒大公司“資產(chǎn)負債表”，并偽造抵押物鍍鋅鋼管為恒大公司所購買，數(shù)量1520噸、價值766萬元的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等材料，通過聚寶支行向丹東工行申請貸款人民幣480萬元，借款期限六個月。

上訴人鄒德力系丹東工行員工，是恒大公司申請貸款的第一調(diào)查人。經(jīng)鄒德力調(diào)查后，2013年3月11日，恒大公司申請的貸款經(jīng)丹東工行審批通過并予以發(fā)放，同年9月3日還清。

其余關(guān)于丹東工行、恒大公司與中國外運丹東公司三方簽訂《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》的內(nèi)容及上訴人鄒德力的到案經(jīng)過等事實與原審查明的事實一致。

認定上述事實的證據(jù)有：

1、證人王某1的證言證實，我在丹東工行一共貸款2筆，一筆是490萬，后來用我在鳳城工行的貸款還上了；另一筆是480萬，后來我用佟大艷的錢還上了。這兩筆貸款都是用同一批鍍鋅管做的質(zhì)押物。是丹東工行一個叫鄒德力的信貸員負責(zé)辦理的，2011年我用價值190萬元左右的鐵管貸出200萬元。六個月到期后，我用同一批鐵管貸款500萬元。由于我的資金還是周轉(zhuǎn)不開，我找到鄒德力要求追加貸款。鄒德力說，我的企業(yè)規(guī)模不夠貸1000萬元的條件，要分成兩筆，每筆500萬元，我同意了。開始用鐵管做質(zhì)押物，由于鐵管不易保管，后來用鍍鋅鋼管做質(zhì)押，我單位用了一些，最后剩下鍍鋅管130多捆，價值約110萬元。鄒德力跟我簽協(xié)議之前沒做貸前調(diào)查。我貸款的質(zhì)押物就是100多萬的鍍鋅管，按照銀行的要求，數(shù)量和價值不夠貸款抵押的數(shù)額，銀行也知道，于是我按銀行信貸員計算的數(shù)額上報材料。我公司從2009年開始一直虧損，一開始貸的款用于生產(chǎn)了，2012年以后貸款額度增加了，每年利息約在200萬元左右，后來的貸款是用第二筆貸款還第一筆貸款，每半年倒一次，銀行知道。

其于2016年1月20日所作證言證實，2012年2月至2013年2月期間，我在丹東工行聚寶支行共申請了5筆貸款，鄒德力是經(jīng)辦人，我當(dāng)時給他提供了很多貸款材料，具體記不清了。我為貸款而向聚寶支行提供的資產(chǎn)負債表和購買鍍鋅管的發(fā)票都是真實的。這5筆貸款的質(zhì)押物都存放在我工廠的院內(nèi)，數(shù)量我記不清了，和我向銀行提供的材料上載明的數(shù)量相符，銀行工作人員到現(xiàn)場對質(zhì)押物進行了實地審查，監(jiān)管公司進行了現(xiàn)場核對，監(jiān)管公司也派人進行了監(jiān)管，我在我廠子院內(nèi)見過他們。

2、證人趙某1證言及借據(jù)復(fù)印件證實，我做鋼材生意，王某1搞農(nóng)機具加工，我們有業(yè)務(wù)往來，后來他向我借錢。2013年9月10日左右，他向我借錢50萬元，沒打欠條，他口頭答應(yīng)我9月末還款。他一直沒還，我向他要錢，他說實在不行你把鍍鋅管拉走。我就把這批共120多捆鍍鋅管從王某1廠子拉走了，之后我把這批鍍鋅管賣給了一個姓季的人，賣了42萬元。我后來才知道這批鍍鋅管被抵押給銀行了。10月初的一天，王某1給我打電話問我鍍鋅管哪去了，我說讓我賣了。他讓我把管子拉回來，說10月末給我錢。我信了，從沈陽分兩次給王某1買了共82捆、107噸的鍍鋅管。后來王某1還是沒還錢，我說我要把管子拉走，他說你拉走吧，于是我雇車把這82捆鍍鋅管拉走了，之后退回給沈陽市場?，F(xiàn)在王某1還欠我90多萬。

3、證人齊某的證言證實，我單位距離王某1單位有200米遠，王某1有時在我單位購買角鐵、槽鋼、方管，從來沒買過鍍鋅管。2011年12月末的一天，王某1從我單位買完材料后，跟我說，如果我進貨后自家院子放不下，可以放到王某1院內(nèi)，他不收我租金。我聽了挺高興，因為我院子確實小，從2012年1月開始，我如果進鋼材放不下就放到王某1的公司院內(nèi)，最多時在王某1院內(nèi)放過四十多噸鍍鋅管。后來我看不少人到王某1公司催要欠款，怕惹麻煩，從2013年6月起，我自己租了場地，不在王某1那放貨了。

4、證人曾某的證言證實，我是恒大公司兼職會計。我沒參與王某1在聚寶支行貸款的事，沒提供過材料。銀行工作人員也沒找我了解公司經(jīng)營狀況、盈虧情況及財務(wù)情況。王某1的廠子從2012年開始每年都處于虧損狀態(tài)。

5、證人李某1的證言證實，我從2011年始在王某1的廠子任廠長。我不清楚王某1在丹東工行貸款的事。2012年至2013年間，工廠院內(nèi)存放的鋼管最多，具體數(shù)量說不上來。6米長的鋼管堆放有10米某、近2米高，都是單層碼放的，型號不一，管壁的薄厚也不同。齊某在院內(nèi)存放過鋼管，最多時也就存放三四十捆左右。我在任職期間沒有銀行的工作人員來了解工廠的生產(chǎn)情況、用水用電情況等，也沒有見過有人給鋼材照相。

6、證人王某2的證言證實，我自2003年始在王某1的恒大公司任會計工作。王某1在丹東工行貸款時，我給送過一些材料，但這些材料從哪里來的不清楚。我記憶當(dāng)中銀行的人來過，但具體是哪個銀行的、來了解什么不清楚。沒有人向我了解廠子的負債情況、水電費情況、廠子的經(jīng)營狀況及鋼管方面的情況。2011年末，廠子院內(nèi)放了一大堆鋼管，有6米長，堆放的寬度約8-10米，高度在1.5米左右。鍋爐房前也堆放了一點管材，有十幾捆，這是王某1出事前我見到的最多的鋼管。

7、證人管某的證言證實，我是中國外運丹東公司部門經(jīng)理。2012年初至2013年間，我公司與丹東工行聚寶支行、恒大公司簽訂了三方監(jiān)管協(xié)議，做了五六筆監(jiān)管業(yè)務(wù)。恒大公司的質(zhì)押物是鍍鋅鋼管。我公司根據(jù)王某1說的數(shù)量進行清點，與銀行提供的數(shù)量相符，沒有過地磅進行實數(shù)核對，原因是沒有檢查條件和費用。我公司的職責(zé)是根據(jù)銀行方面提供的被監(jiān)管對象的監(jiān)管物品名稱和數(shù)量（有發(fā)票）進行核對和監(jiān)管。

8、證人郝某的證言證實，我是丹東工行小企業(yè)經(jīng)營中心科員。恒大公司的幾筆貸款我作為第二調(diào)查人主要是協(xié)助第一調(diào)查人對貸款人和擔(dān)保人提供的材料進行收集和整理，與監(jiān)管公司一同進行實地勘查，確認質(zhì)押物的數(shù)量，復(fù)核工商銀行相關(guān)規(guī)定。質(zhì)押物的數(shù)量是經(jīng)過銀行和借款人、監(jiān)管公司三方確認的，也是符合貸款規(guī)定的。

9、證人石某證言及證明證實，我是鴻發(fā)金屬有限公司會計。2013年3月11日，恒大公司用于向丹東工行申請貸款提供的10張增值稅專用發(fā)票，只有一張（2013年1月21日，票號：N002349922）是開給恒大公司的，其余均不是開具給恒大公司的。該證言與鳳城市鴻發(fā)金屬有限公司出具的說明證實的內(nèi)容相一致。

10、證人田某的證言證實，我是鳳城市鴻發(fā)金屬有限公司的法人。以前恒大公司在我公司購買過鋼材，但一年也就購買幾十萬元的鋼材。我公司從來沒有與恒大公司簽訂過購銷合同，合同書上的簽名不是我簽的。王某1在我公司購買鋼材都開具增值稅發(fā)票，他以我公司的名義偽造假的增值稅發(fā)票我并不知情。

11、證人金某的證言證實，我是鳳城市躍豐商貿(mào)有限公司會計，公司業(yè)務(wù)由我管理。王某1在我公司購買過二三次鋼材，每次購買幾千元的。我公司沒有與恒大公司簽訂過產(chǎn)品購銷合同。公安機關(guān)出示的這些產(chǎn)品購銷合同不是我公司簽的，合同書上的公章不是我單位的。他每次購買鋼材我公司都開增值稅專用發(fā)票。公安機關(guān)出示的增值稅專用發(fā)票00796011、00796012、00796013、00796015這四張發(fā)票不是我公司的票號。02888379、02888381、02888382、02888383這四張發(fā)票的票號是我公司的，但不是開給恒大公司的。

12、上訴人鄒德力的供述及親筆供詞證實，我是通過給王某1辦理發(fā)放貸款認識的，從2012年開始一直辦理到2013年。一共給王某1辦理了五筆貸款業(yè)務(wù)，我是這五筆貸款的第一調(diào)查人。第一筆是2012年2月份辦了200萬元，第二筆是2012年5月份又給他辦了500萬元，到2012年8月份那200萬的貸款追加到500萬元，貸款都是半年期限，這兩筆貸款來回倒。王某1貸款的質(zhì)押物是鍍鋅鋼管，我和監(jiān)管公司一起到現(xiàn)場看的，監(jiān)管公司做了實地測算，當(dāng)時監(jiān)管公司人員對王某1的質(zhì)押物鍍鋅鋼管其中的一根進行估稱計算鍍鋅管總重量，然后再根據(jù)企業(yè)提供的帳上記載的數(shù)量和實物進行確認，賬實相符，這個數(shù)量銀行和監(jiān)管公司、企業(yè)三方都認可。這樣就在現(xiàn)場做了商品融資監(jiān)管三方協(xié)議。我對王某1企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況也進行了考察，找法人代表、股東了解情況，找出納看了企業(yè)用電用水和工資情況，對企業(yè)盈虧情況沒有到稅務(wù)機關(guān)查，只是看企業(yè)的財務(wù)報表，從報表上看不出企業(yè)存在虧損。王某1申請貸款提供的企業(yè)會計報表、增值稅專用發(fā)票、購貨的付款憑證、購銷合同、抵押物出入庫單等，這些材料提供的都是原件，我審核后留下復(fù)印件存檔。企業(yè)提供的質(zhì)押物達不到貸款要求的數(shù)量是不能發(fā)放貸款的。

13、《貸款申請》、《恒大公司的資產(chǎn)負債表》、《產(chǎn)品購銷合同》、《增值稅專用發(fā)票》等相關(guān)書證證實，2012年2月20日至2013年2月16日，恒大公司的法人王某1先后五次編制虛假的資產(chǎn)負債表、質(zhì)押物的產(chǎn)品購銷合同及增值稅專用發(fā)票等相關(guān)材料，并將上述材料提交給丹東工行申請貸款。其中2012年2月20日，偽造數(shù)量為500噸，價值364萬元的鋼材作為抵押物，申請貸款人民幣200萬元；2012年5月21日，偽造數(shù)量為1200噸，價值799萬元的鍍鋅鋼管作為抵押物，申請貸款人民幣500萬元；2012年8月16日，偽造數(shù)量為1200噸，價值851萬元的鍍鋅鋼管作為抵押物，申請貸款人民幣500萬元；2012年12月17日，偽造數(shù)量為1445噸，價值765萬元的鍍鋅鋼管作為抵押物，申請貸款人民幣500萬元；2013年2月16日，偽造數(shù)量為1520噸，價值766萬元的鍍鋅鋼管作為抵押物，申請貸款人民幣480萬元。王某1第一筆提供的8張增值稅專用發(fā)票及第二筆貸款提供的9張增值稅專用發(fā)票右上角的82位密碼完全相同。第三筆貸款提供的12張增值稅專用發(fā)票購買鋼管的數(shù)量均為100噸。

14、商品融資盡職調(diào)查責(zé)任書、調(diào)查資料真實性承諾書、中國工商銀行質(zhì)押核實書證明，王某1申請辦理的五筆貸款，被告人鄒德力均在責(zé)任書及承諾書上簽字，保證調(diào)查結(jié)果客觀真實，并承諾對調(diào)查報告及相關(guān)調(diào)查資料的真實性負責(zé)。同時，鄒德力在中國工商銀行質(zhì)押核實書中表明：質(zhì)押的鋼管真實、足值、有效。

15、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。第三十六條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對保證人的償還能力、抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。

16、中國工商銀行《商品融資業(yè)務(wù)管理辦法》記載“……客戶經(jīng)理進行業(yè)務(wù)調(diào)查，填制《商品融資業(yè)務(wù)調(diào)查模版》，并報審查人。審查人根據(jù)《商品融資業(yè)務(wù)審查模版》的準入條件與風(fēng)險要點進行審查?！薄百J款行要安排雙人就出質(zhì)的商品的品種、數(shù)量、質(zhì)量、價格、權(quán)屬等進行核押。……核押人如實填寫中國工商銀行質(zhì)押核實書，并由借款人簽字蓋章、核查人簽字確認后作為商品融資合同附件留存。”

17、（1）《商品融資合同》、《質(zhì)押合同》、《質(zhì)物清單》、《中國工商銀行借款憑證》、《中國工商銀行匯款憑證及特種轉(zhuǎn)賬憑證》、《提款通知書》等相關(guān)書證證實，2012年2月20日至2013年2月16日，恒大公司在丹東工行先后五次貸款，每筆借款額200萬、500萬元、480萬元不等，貸款期限為六個月及質(zhì)押物的名稱、數(shù)量、評估價值等。（2）《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》證實，丹東工行與恒大公司簽訂完《商品融資合同》、《商品融資質(zhì)押合同》后即委托中國外運丹東公司進行監(jiān)管，三方同時簽訂《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》。甲方為丹東工行、乙方為恒大公司、丙方為中國外運丹東公司。該協(xié)議對三方的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)進行了約定。（3）《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》證實，丹東工行與恒大公司將質(zhì)押物的名稱、數(shù)量、單價、金額及質(zhì)押物最低價值確定后通知監(jiān)管人中國外運丹東公司。（4）《質(zhì)物清單（代質(zhì)押確認回執(zhí)）》證實，監(jiān)管方收到丹東工行與恒大公司共同簽發(fā)的《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》后，確認該公司同意為出質(zhì)人存放于該公司擁有使用權(quán)的倉庫的貨物進行保管，同時表明已知曉該公司保管的出質(zhì)人的貨物質(zhì)押給丹東工行。

18、遼寧東華司法鑒定所[2014]會鑒字第2號司法鑒定意見書證明，鳳城市恒大精密機械制造有限公司2013年9月3日歸還丹東工行聚寶支行對公自營貸款一筆還清貸款480萬元；截止2013年9月13日借款協(xié)議到期，恒大公司法定代表人王某1尚欠佟大艷借款本金480萬元；根據(jù)鳳城市公安局提供的恒大公司2012年明細賬、總分類賬及企業(yè)所得稅年度納稅申報表、增值稅納稅申報表為依據(jù)確定恒大公司2012年年度損益為-386954.95元。

19、鳳城市公安局的案件來源、抓捕經(jīng)過及鄒德力的供述證實，2014年7月16日，鳳城市公安局偵查員到丹東工行將鄒德力傳喚至鳳城市公安局接受訊問。鄒德力到案后如實供述了其為王某1發(fā)放貸款的事實。

20、上訴人鄒德力提供中國工商銀行丹東分行文件（工銀遼丹發(fā)[2016]47號）《關(guān)于我行員工涉嫌違法發(fā)放貸款一案的情況說明》1份，擬證明：在向恒大公司發(fā)放貸款過程中，鄒德力嚴格按照法律、法規(guī)及銀行相關(guān)規(guī)定，認真履行了審貸職責(zé)，截至目前（2016年6月20日），該行對同類貸款的審核流程、標準、工作要求均是如此，鄒德力沒有任何玩忽職守、違法發(fā)放貸款的行為，也未造成任何損失，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

一是關(guān)于質(zhì)押物數(shù)量的核實和監(jiān)管問題。銀行作為金融機構(gòu)對于不同種類質(zhì)押物了解不夠?qū)I(yè)，因此該行委托了專業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)中國外運丹東公司對質(zhì)押物數(shù)量進行核實和監(jiān)管，該行（甲方）、恒大公司（乙方）、監(jiān)管機構(gòu)（丙方）簽訂了《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》。根據(jù)協(xié)議約定，在該行發(fā)放貸款前，監(jiān)管機構(gòu)對抵押物的數(shù)量進行清點，認為達到了貸款要求，并向該行出具《質(zhì)押物清單》，該行依據(jù)監(jiān)管公司的批復(fù)，結(jié)合省、市行授信審批書，依程序發(fā)放并按期收回了5筆貸款，不存在違法放貸。

二是關(guān)于質(zhì)押物票據(jù)的審核問題。2012年11月12日，工行遼寧省分行下發(fā)[2012]97號文件，要求對增值稅發(fā)票通過省國稅局網(wǎng)上發(fā)票信息查詢驗證系統(tǒng)進行核驗，涉案5筆貸款，其中3筆發(fā)生在文件下發(fā)前，2筆發(fā)生在文件下發(fā)后，鄒德力對后2筆貸款的發(fā)票均進行了查詢，查詢結(jié)果做截圖處理掃描至信貸臺帳，鄒德力已按文件規(guī)定履行了相關(guān)操作程序。

三是關(guān)于對企業(yè)所提交財務(wù)資料真實性的審核問題。鄒德力根據(jù)銀行規(guī)定，多次到公司進行實地調(diào)查，了解生產(chǎn)情況。后來公安機關(guān)認為該企業(yè)偽造了財務(wù)資料，其實處于虧損狀態(tài)。但銀行并無文件規(guī)定禁止放款給虧損企業(yè)，即使企業(yè)偽造資料，也是企業(yè)個人行為，銀行人員并不知曉。

四是關(guān)于刑民交叉的問題。起訴書中提到，恒大公司法人王某1將其詐騙佟大艷的465.6萬元用于償還鄒德力發(fā)放的第五筆貸款。具體如何收回的貸款鄒德力并未參與也不知情，且鳳城市人民法院已于2013年11月6日作出（2013）鳳民初字第03007號民事調(diào)解書，恒大公司法人給付佟大艷人民幣480萬元及利息，王某3、李某2承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

21、上訴人鄒德力提供貸后管理談話記錄2份、貸后管理檢查情況表2份、照片等擬證明，鄒德力履行了相關(guān)職責(zé)。

針對抗訴機關(guān)提出上訴人鄒德力涉嫌違法發(fā)放貸款的數(shù)額應(yīng)以2180萬元計算、對上訴人鄒德力不應(yīng)適用緩刑的抗訴意見，及上訴人鄒德力及其辯護人提出上訴人不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的上訴理由及辯護意見，根據(jù)二審查明的事實、證據(jù)，綜合評判如下：

（一）關(guān)于上訴人鄒德力涉嫌違法發(fā)放貸款的數(shù)額問題

經(jīng)查，鳳城市恒大公司共向丹東工行申請五筆貸款，總額累計2180萬元。其中，前四筆貸款均系采用貸新還舊的方式償還，該種還款方式未被法律及部門規(guī)章所禁止。第五筆金額為480萬元的貸款，即案涉貸款，系恒大公司法定代表人王某1以騙取他人錢款的方式予以償還，因有證據(jù)顯示恒大公司此時已存在清償不能的風(fēng)險，此時上訴人鄒德力作為案涉貸款的第一調(diào)查人，僅應(yīng)對該筆480萬元貸款負責(zé)。

另外，因遼寧省尚未規(guī)定本罪“數(shù)額特別巨大”標準，抗訴機關(guān)參照天津市的標準，認為本案屬于“數(shù)額特別巨大”的抗訴意見無法律依據(jù)。

（二）關(guān)于原審認定上訴人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪證據(jù)是否確實、充分的問題

原審中，抗訴機關(guān)提交了證人王某1的證言等證據(jù)，用以證明上訴人鄒德力在質(zhì)押物審查、財務(wù)資料審查及借款企業(yè)實際經(jīng)營狀況三個環(huán)節(jié)未盡嚴格審查義務(wù)，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

1、關(guān)于對質(zhì)押物的審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機關(guān)提交的、并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人王某1的5份證言中，其在2014年5月14日所作證言證實：相對貸款數(shù)額而言，其提供的質(zhì)押物價值不足，鄒德力對此事實是明知的。其在2016年1月20日所作證言證實：其提供的質(zhì)押物真實、足額，銀行及監(jiān)管公司的工作人員到現(xiàn)場進行了核實。

證人李某1和王某2是恒大公司工作人員，前者證實：2012年至2013年期間，沒人給鋼材照過相；后者證實：其記憶當(dāng)中銀行的人來過，但具體是哪個銀行的、來了解什么不清楚。該二證人均無法證實工廠中堆放鋼管的具體數(shù)量。

證人管某是監(jiān)管公司工作人員、證人郝某是丹東工行工作人員，二人均證實：質(zhì)押物數(shù)量賬、實相符，經(jīng)過銀行、借款人和監(jiān)管公司三方確認，且與偵查卷中所載《質(zhì)物種類、價格、最低要求通知書（代出質(zhì)通知書）》、《質(zhì)物清單》等證據(jù)一致。只是由于現(xiàn)場沒有地磅等設(shè)施，無法對質(zhì)押物的噸數(shù)進行核實。

本案中，原審采信的同一證人的不同證詞之間、不同證人的證言之間、各證人證言與各書面證據(jù)之間，對丹東工行與恒大公司簽訂商品融資合同時，質(zhì)物的數(shù)量是否足值及上訴人鄒德力是否對質(zhì)物進行現(xiàn)場核實等基本事實的敘述不一致，細節(jié)上也不能相互印證。

2、關(guān)于對相關(guān)財務(wù)資料及票據(jù)真實性審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機關(guān)提交的、并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人王某1的證言證實：其偽造相關(guān)材料，騙取銀行貸款?！顿J款申請》、《資產(chǎn)負債表》、《產(chǎn)品購銷合同》、《增值稅專用發(fā)票》等證據(jù)證實：上述材料系王某1偽造。網(wǎng)頁截圖證實：后2筆貸款涉及的增值稅發(fā)票經(jīng)網(wǎng)上驗舊，驗舊結(jié)果為正常填開。

本案中，王某1為取得貸款而提供的書面材料雖系偽造，但卻具有形式上的真實性，而上訴人鄒德力提交的貸后管理談話記錄、照片、《關(guān)于我行員工涉嫌違法發(fā)放貸款一案的情況說明》等證據(jù)證實上訴人鄒德力對上述材料進行了審查，并根據(jù)遼寧工行[2012]97號文件要求，對貸款所涉及的增值稅發(fā)票進行網(wǎng)上查驗。此外，原審判決認定涉案部分發(fā)票存在“84位密碼區(qū)密碼相同”的問題，但無證據(jù)證實，該密碼區(qū)密碼是核實發(fā)票真?zhèn)蔚姆ǘㄒ蚝藢嵲?4位密碼是上訴人鄒德力的法定職責(zé)。

3、關(guān)于對借款企業(yè)實際經(jīng)營狀況審查方面的證據(jù)

經(jīng)查，抗訴機關(guān)在原審提交了證人王某1的證言、遼寧東華司法鑒定所[2014]會鑒字第2號司法鑒定意見書等證據(jù)證明借款人恒大公司2012年度虧損，用以證實上訴人鄒德力對借款企業(yè)的實際經(jīng)營狀況未盡嚴格審查義務(wù)。

而上訴人鄒德力提供貸后管理談話記錄2份、貸后管理檢查情況表2份、照片等擬證明其對恒大公司生產(chǎn)、納稅、用電等生產(chǎn)經(jīng)營情況進行了調(diào)查。經(jīng)審查，該組證據(jù)均加蓋了丹東工行的公章和丹東工行綜合檔案室的印章，抗訴機關(guān)雖在庭審對上述證據(jù)的真實性持異議，但未啟動調(diào)查程序予以核實。

綜上，抗訴機關(guān)既未提交上訴人鄒德力主觀方面具有犯罪故意的證據(jù)，本案其他客觀證據(jù)上也無法推知上訴人鄒德力存在相應(yīng)的犯罪故意。綜合全案證據(jù)，抗訴機關(guān)指控及原審認定上訴人鄒德力構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪證據(jù)不足。抗訴機關(guān)據(jù)此提出上訴人鄒德力拒不認罪的抗訴意見，本院不予采納。

（三）關(guān)于上訴人鄒德力在發(fā)放涉案貸款時是否存在違法行為的問題

《中華人民共和國刑法》第一百八十六條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十六條的規(guī)定，上述“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。目前，我國涉及商業(yè)銀行貸款的法律主要是《中華人民共和國商業(yè)銀行法》。

1、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十五條第一款規(guī)定的行為，即“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查”。

本案中，上訴人鄒德力提交了中國工商銀行丹東分行文件（工銀遼丹發(fā)[2016]47號）《關(guān)于我行員工涉嫌違法發(fā)放貸款一案的情況說明》（以下簡稱《情況說明》），已經(jīng)原審?fù)徟e證質(zhì)證，抗訴機關(guān)對其真實性亦不持異議，可以作為本案證據(jù)采信。該《情況說明》載明：上訴人鄒德力對質(zhì)押物、票據(jù)、財務(wù)資料及其他項目的審核符合銀行規(guī)定，在發(fā)放貸款中嚴格履行了相關(guān)職責(zé)，截至2016年6月20日，該行對同類貸款的審核流程、標準、工作要求均是如此。根據(jù)銀行規(guī)定，借款人恒大公司屬于提供未經(jīng)審計財務(wù)報表的小型企業(yè)，對此類企業(yè)財務(wù)報表的真實性，無須專業(yè)審計，而是由銀行工作人員進行書面審查，并進行實地調(diào)查。經(jīng)查，王某1提供的恒大公司《資產(chǎn)負債表》等財務(wù)資料形式合法、種類齊備，符合貸款銀行的要求；上訴人鄒德力提交的《貸后管理談話記錄》、《貸后管理檢查情況表》及照片等證據(jù)，能夠證實上訴人鄒德力與恒大公司法人王某1、股東王某3進行了談話，對恒大公司的稅、費情況進行了記錄，對借款用途、償還能力、還款方式等進行了調(diào)查，并將相關(guān)情況記錄在卷。上訴人鄒德力的上述行為符合法律和銀行內(nèi)部規(guī)定，不具有違法性。

2、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十六條第一款規(guī)定的行為，即“商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查”。

本案中，借款人恒大公司提供了《購銷合同》、增值稅發(fā)票等證據(jù)用以證實該公司賬面上存有該批鋼管。上訴人鄒德力作為第一調(diào)查人，應(yīng)匯同丹東工行的第二調(diào)查人（即證人郝某）、監(jiān)管公司工作人員（即證人管某）對質(zhì)物進行現(xiàn)場勘察，對涉案質(zhì)物是否賬、實相符進行審查。涉案質(zhì)物是鋼管，其重量直接影響其價值，但其重量無法通過直觀方式獲知，必須經(jīng)過檢斤稱重。而丹東工行出具的《情況說明》證實，銀行因不具有核實數(shù)量和監(jiān)管的條件，特將此項業(yè)務(wù)委托給專業(yè)的監(jiān)管公司。而監(jiān)管公司的工作人員證實，監(jiān)管公司同樣不具有檢斤條件。由于發(fā)放貸款的專業(yè)機構(gòu)和監(jiān)管質(zhì)物的監(jiān)管公司均不具有檢斤條件，確實使涉案鋼管存在賬、實不符的風(fēng)險，但該風(fēng)險是由于相關(guān)工作制度、機制不完善所導(dǎo)致，不應(yīng)歸咎于上訴人鄒德力個人。換言之，在銀行等機構(gòu)不能提供檢斤條件的情況下，上訴人鄒德力在現(xiàn)有工作制度、機制的框架下，對涉案質(zhì)物進行核實，不具有違法性。

3、關(guān)于上訴人鄒德力是否存在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第五十二條規(guī)定的違法行為，即“商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和其他各項業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，不得違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保等”。

本案中，沒有證據(jù)證實上訴人鄒德力存在利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保等行為。

本院認為，上訴人鄒德力作為銀行工作人員，在向恒大公司發(fā)放貸款的過程中，雖然存在一定瑕疵，但該瑕疵是由于銀行工作流程、制度設(shè)計存在缺陷所導(dǎo)致，故鄒德力行為本身不具有刑事違法性；而鄒德力主觀上亦沒有違法發(fā)放貸款的故意，故鄒德力的行為不符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。原判認定上訴人鄒德力的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，屬于認定事實和適用法律錯誤，依法應(yīng)予改判。鳳城市人民檢察院的抗訴意見和丹東市人民檢察院的支持抗訴意見，本院均不予采納。上訴人鄒德力及其辯護人提出上訴人已盡嚴格審查義務(wù)，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的上訴理由及辯護意見成立，本院予以采納。

綜上，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（三）項、第二百條第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷遼寧省鳳城市人民法院（2018）遼0682刑初68號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）鄒德力無罪。

本判決為終審判決。