上訴人（原審原告）：邱連生，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：甘金東，湖北斯洋律師事務(wù)所律師。
委托代理人：陳凱，湖北斯洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：張純，湖北京佑律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司，營業(yè)場所武漢市漢陽區(qū)二橋路18號。
負(fù)責(zé)人：楚琳華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：羅小春，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。
原審第三人：華城電機(jī)（武漢）有限公司，住所地武漢市東西湖區(qū)革新大道南五支溝西。
法定代表人：孫士明，董事長。

上訴人邱連生因與被上訴人吳某某、廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司（以下簡稱廣州秀珀湖北分公司）、原審第三人華城電機(jī)（武漢）有限公司（以下簡稱華城電機(jī)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2012）鄂東西湖民初字第01684號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
2012年11月，邱連生向一審法院提起訴訟，請求判令：吳某某、廣州秀珀湖北分公司支付邱連生工程款人民幣495200元；本案訴訟費(fèi)用由吳某某、廣州秀珀湖北分公司共同承擔(dān)。
一審法院審理查明：廣州秀珀湖北分公司受廣州秀珀裝飾工程有限公司委托承接總公司業(yè)務(wù)。廣州秀珀裝飾工程有限公司為二級施工資質(zhì)。2009年7月30日，華城電機(jī)公司與廣州秀珀湖北分公司簽訂《工程承攬合同》，約定華城電機(jī)公司將位于武漢市東西湖大道7008號廠房乳膠漆涂刷工程發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司，合同價款為人民幣46萬元，并約定不允許轉(zhuǎn)包。2009年10月16日，雙方又簽訂《設(shè)備基礎(chǔ)工程承包合同》，約定華城電機(jī)公司將其車間內(nèi)的設(shè)備基礎(chǔ)工程發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司，合同價款為人民幣31.2萬元，并約定不允許轉(zhuǎn)包。之后，華城電機(jī)公司還口頭將鐵件油漆工程發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司，工程價款為人民幣43200元，以上三項(xiàng)工程價款共計(jì)人民幣81.52萬元。合同簽訂后，廣州秀珀湖北分公司指派吳某某為以上三個工程的項(xiàng)目經(jīng)理。邱連生系吳某某親戚，通過吳某某介紹來工地，其在未與廣州秀珀公司簽訂轉(zhuǎn)包合同、明確權(quán)利義務(wù)的情況下，邱連生根據(jù)吳某某的指示自己購買工程材料、組織工人于2009年8月17日開始對以上三項(xiàng)工程進(jìn)行具體施工，后期的工程收尾、工程竣工驗(yàn)收及交付工作由廣州秀珀湖北分公司完成。施工過程中，廣州秀珀湖北分公司預(yù)付給邱連生工程費(fèi)用人民幣32萬元。2009年10月12日，以上三項(xiàng)工程全部竣工后，華城電機(jī)公司分別于2009年8月5日、2010年2月4日將工程款全部支付給廣州秀珀湖北分公司，廣州秀珀湖北分公司對邱連生為該項(xiàng)工程墊付的費(fèi)用未予結(jié)算。嗣后，邱連生與華城電機(jī)公司、廣州秀珀湖北分公司之間為涉案工程款的結(jié)算問題協(xié)商不成，于2011年4月21日提起訴訟，要求華城電機(jī)公司、廣州秀珀湖北分公司給付涉案工程勞務(wù)欠款483600元。后其以需要追加當(dāng)事人為由撤回起訴?，F(xiàn)再次提起訴訟。
一審法院認(rèn)為：爭議焦點(diǎn)：邱連生是否為涉案工程的實(shí)際施工人；工程款應(yīng)由誰支付；計(jì)算依據(jù)如何確定。實(shí)際施工人即為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條所確定的轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人，而非合法分包人。華城電機(jī)公司述稱，其工程的承包方為廣州秀珀湖北分公司，該工程不允許轉(zhuǎn)包給其他任何單位，其從未與邱連生打過交道，其與廣州秀珀公司已結(jié)清所有工程款項(xiàng)，如果邱連生與廣州秀珀湖北分公司尚有相關(guān)勞動報(bào)酬沒有結(jié)清，是邱連生與廣州秀珀湖北分公司之間的糾紛，與其無關(guān)。由此說明，華城電機(jī)公司并不同意將其發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司的工程另行轉(zhuǎn)包或分包給他人。本案中邱連生主張其系涉案工程的實(shí)際施工人，為涉案工程購買了材料、墊付了全部的工程材料費(fèi)用。廣州秀珀湖北分公司則辯稱，其已向邱連生給付32萬元用于支付包括吳某某在內(nèi)人員的勞動報(bào)酬等相關(guān)費(fèi)用，并未拖欠邱連生和其他人員的勞動報(bào)酬及其他費(fèi)用，邱連生無權(quán)過問和要求涉案工程所得的商業(yè)利潤；涉案工程未轉(zhuǎn)包給任何人；吳某某介紹邱連生到項(xiàng)目點(diǎn)工作，負(fù)責(zé)項(xiàng)目現(xiàn)場，基于此將項(xiàng)目現(xiàn)場工作交給邱連生，已向邱連生支付了工資，邱連生也是廣州秀珀湖北分公司的員工，并非邱連生所稱的轉(zhuǎn)包關(guān)系；項(xiàng)目完工后的后期維護(hù)等事宜也均是由廣州秀珀湖北分公司負(fù)責(zé)完成，華城電機(jī)公司從未對邱連生有任何要求，廣州秀珀湖北分公司才是工程的實(shí)際施工人。從邱連生、吳某某、廣州秀珀湖北分公司的訴辯稱意見可以認(rèn)定，第一，廣州秀珀湖北分公司與華城電機(jī)公司存在書面的工程承發(fā)包合同關(guān)系；第二，邱連生參與了涉案工程的施工；第三，廣州秀珀湖北分公司、吳某某給付邱連生報(bào)酬32萬元。從案件事實(shí)看，邱連生為證明其系涉案工程的實(shí)際施工人向法院提交了其向有關(guān)單位購買相關(guān)建筑施工材料的證據(jù)若干、購買材料證明若干、支付工人工資明細(xì)、機(jī)床設(shè)備基礎(chǔ)項(xiàng)目的鋼筋明細(xì)表、華城電機(jī)公司車間內(nèi)墻面乳膠漆項(xiàng)目工程計(jì)量書、工程預(yù)（結(jié)）算書和施工圖紙以及吳某某出具的涉案工程公攤費(fèi)用計(jì)算依據(jù)等，證明其為涉案工程購買了施工材料、墊付材料款及人工工資，同時為工程的管理費(fèi)用與吳某某進(jìn)行過協(xié)商，吳某某向其出具的管理費(fèi)用公攤計(jì)算方式尚未得到其認(rèn)可的事實(shí)。廣州秀珀湖北分公司為證明其為涉案工程的實(shí)際施工人提交了其與華城電機(jī)公司簽訂的三份工程承攬合同、三份驗(yàn)收記錄表、建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票、邱望生證明、證人謝祖強(qiáng)的證言等。華城電機(jī)公司為證明其與邱連生之間無工程承發(fā)包關(guān)系向法院提交了其與廣州秀珀湖北分公司之間簽訂的工程施工合同三份和付款憑證，證明涉案工程承包人為廣州秀珀湖北分公司，工程款已結(jié)清的事實(shí)。從上述證據(jù)材料不難看出，廣州秀珀湖北分公司僅僅與華城電機(jī)公司簽訂了三份書面的工程承發(fā)包合同，收取了全部工程款，但工程材料的采購、施工人員工資的發(fā)放則由邱連生經(jīng)手，廣州秀珀湖北分公司也給付了邱連生費(fèi)用32萬元；廣州秀珀湖北分公司并沒有提交其直接參與了涉案工程的施工、為涉案工程采購材料、支付除邱連生之外其他施工費(fèi)用的憑證；廣州秀珀湖北分公司為什么要向邱連生支付32萬元費(fèi)用、支付的項(xiàng)目包括哪些、邱連生具體做了什么事、做了多少，沒有證據(jù)證明。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)進(jìn)行證明；沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果；一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力；雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。基于此，邱連生提交的證明其為涉案工程實(shí)際施工人的證據(jù)的證明力顯然大于廣州秀珀湖北分公司，可以認(rèn)定華城電機(jī)公司將涉案工程發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司后，廣州秀珀湖北分公司通過項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳某某將涉案工程實(shí)際交由邱連生組織施工并完成，工程的結(jié)算及后期的驗(yàn)收工作則由廣州秀珀湖北分公司與發(fā)包方華城電機(jī)公司共同完成。因此，可以認(rèn)定邱連生為涉案工程的實(shí)際施工人。既然邱連生參與了涉案工程的實(shí)際施工，其應(yīng)獲取相應(yīng)的報(bào)酬。廣州秀珀湖北分公司從華城電機(jī)公司承接了涉案工程并簽訂了工程施工合同，合同的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的效力性規(guī)定，應(yīng)為有效。廣州秀珀湖北分公司在征得華城電機(jī)公司同意后，又將該工程轉(zhuǎn)交給不具有施工資質(zhì)的邱連生個人實(shí)際施工完成，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級以及沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的施工合同關(guān)系無效；建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予支持；發(fā)包人只在工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任等。當(dāng)事人均認(rèn)可發(fā)包人華城電機(jī)公司與廣州秀珀湖北分公司辦理了涉案工程款的結(jié)算，對結(jié)算數(shù)額及華城電機(jī)公司已將工程款全部支付給廣州秀珀湖北分公司的事實(shí)不持異議，因此，邱連生應(yīng)獲取的實(shí)際施工工程量的價款應(yīng)由廣州秀珀湖北分公司承擔(dān)，華城電機(jī)公司對實(shí)際施工人邱連生未獲取的實(shí)際施工的工程量價款不承擔(dān)給付責(zé)任。邱連生參與了涉案工程的實(shí)際施工，但工程的后期收尾及工程的驗(yàn)收工作則由廣州秀珀湖北分公司完成，廣州秀珀湖北分公司應(yīng)根據(jù)邱連生實(shí)際完成的工作量，參照其與華城電機(jī)公司所簽合同中工程的結(jié)算方式以及其與邱連生口頭約定的工程管理費(fèi)的提取標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算邱連生實(shí)際應(yīng)得的工程款。由于邱連生與廣州秀珀湖北分公司、吳某某為工程管理費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)未能達(dá)成一致，應(yīng)對邱連生實(shí)際完成的工程量比照合同約定的價款據(jù)實(shí)結(jié)算。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審中，由于邱連生提交的工程量完成情況的證據(jù)不全面、不扎實(shí)，不能證明涉案工程合同項(xiàng)下的所有工作均由其完成，且廣州秀珀湖北分公司又不予認(rèn)可，故需對邱連生實(shí)際完成涉案工程施工合同項(xiàng)下的工程量多少、應(yīng)獲取工程價款多少進(jìn)行鑒定，以確定除廣州秀珀湖北分公司、吳某某已支付32萬元外，還是否存在實(shí)際完成工程量價款未付情況。經(jīng)一審法院向邱連生釋明，要求其對實(shí)際完成的涉案工程量價款多少申請鑒定，但其堅(jiān)持認(rèn)為涉案工程施工任務(wù)全部由其個人完成，華城電機(jī)公司依據(jù)三份工程施工合同支付給廣州秀珀湖北分公司的工程款應(yīng)全部由其個人享有為由，不同意鑒定，致使本案爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定，邱連生應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
廣州秀珀湖北分公司與華城電機(jī)公司系涉案工程的承、發(fā)包方，邱連生作為實(shí)際施工人參與了涉案工程的施工，涉案工程的收尾、交付、驗(yàn)收及工程款的結(jié)算均由廣州秀珀湖北分公司與華城機(jī)電公司依據(jù)雙方簽訂的《工程承攬合同》、《設(shè)備基礎(chǔ)工程承包合同》完成，華城電機(jī)公司對涉案工程的工程款已支付完畢；邱連生要求按照廣州秀珀湖北分公司與華城電機(jī)公司之間簽訂的工程承發(fā)包合同，由吳某某、廣州秀珀湖北分公司共同支付工程款495200元的證據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條，《中華人民共和國合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)、第二條、第十九條、第二十三條、第二十六條第二款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十五條第二款、第七十二條、第七十三條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，一審判決：駁回邱連生的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)8728元，由邱連生負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明：一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
二審另查明，2010年3月6日，吳某某向邱連生出具管理費(fèi)用計(jì)算數(shù)額清單，載明：間接費(fèi)用7萬元，直接費(fèi)用8.7185萬元，保修預(yù)留金3.86萬元。邱連生對吳某某核算的工程管理費(fèi)用數(shù)額予以認(rèn)可。

本院認(rèn)為：華城電機(jī)公司與廣州秀珀湖北分公司先后簽訂三份工程施工合同，約定華城電機(jī)公司將位于武漢市東西湖大道7008號廠房乳膠漆涂刷工程等三項(xiàng)工程發(fā)包給廣州秀珀湖北分公司施工，合同價款為81.52萬元。合同簽訂后，廣州秀珀湖北分公司指派吳某某為以上三個工程的項(xiàng)目經(jīng)理，經(jīng)吳某某介紹，邱連生購買工程材料、組織工人進(jìn)行具體施工，廣州秀珀湖北分公司已支付邱連生工程費(fèi)用32萬元。雙方之間雖未簽訂書面工程施工合同，但從查明的事實(shí)看，雙方之間已經(jīng)形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，一審法院認(rèn)定邱連生為實(shí)際施工人正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；…”的規(guī)定，因邱連生無施工資質(zhì)，故該合同關(guān)系應(yīng)認(rèn)定無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，本案中，邱連生所完成的工程經(jīng)驗(yàn)收合格，已交付使用。因此，邱連生主張支付工程欠款，符合法律規(guī)定。二審中，邱連生認(rèn)可管理費(fèi)用15.7185萬元，系其處分民事權(quán)利的行為。華城電機(jī)公司與廣州秀珀湖北分公司簽訂合同價款為固定價，已結(jié)算完畢；吳某某向邱連生出具管理費(fèi)用計(jì)算清單，系代表廣州秀珀湖北分公司的職務(wù)行為，應(yīng)由廣州秀珀湖北分公司承擔(dān)責(zé)任。本案應(yīng)以合同固定價81.52萬元減邱連生已領(lǐng)取工程款32萬元再扣減管理費(fèi)用15.7185萬元，廣州秀珀湖北分公司還應(yīng)支付邱連生工程款33.8015萬元，并支付逾期付款的利息，應(yīng)以邱連生起訴之日為應(yīng)付款時間計(jì)算逾期付款的利息。上訴人邱連生的上訴請求有理部分，本院予以支持。一審法院判決駁回邱連生的訴訟請求不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2012）鄂東西湖民初字第01684號民事判決；
二、廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向邱連生支付工程款338015元；
三、廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向邱連生支付利息（以338015元為本金，自2012年10月12日起至本判決生效之日止按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；
四、駁回邱連生的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)8728元，由邱連生負(fù)擔(dān)2619元，由廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司負(fù)擔(dān)6109元。二審案件受理費(fèi)8728元，由邱連生負(fù)擔(dān)2619元，由廣州秀珀裝飾工程有限公司湖北分公司負(fù)擔(dān)6109元。
本判決為終審判決。

審判長　　李斌成 審判員　　葉玉寶 審判員　　張　紅

書記員：張博