上訴人（原審被告）中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武漢市漢口建設(shè)大道518號招銀大廈27樓。組織機構(gòu)代碼：87760307-8。
代表人畢偉。
訴訟代理人蔡易、熊傳紅，湖北清風(fēng)源律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。
被上訴人（原審原告）邱某某。
訴訟代理人周紅波，湖北熠耀律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解、調(diào)解，代簽法律文書等。
被上訴人（原審被告）陶則坤，司機。

上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司因機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服湖北省云夢縣人民法院（2014）鄂云夢民初字第01264號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年4月1日受理后，于2015年4月14日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司的訴訟代理人熊傳紅，被上訴人邱某某的訴訟代理人周洪波到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
邱某某一審訴稱，2013年12月27日19時40分許，陶則坤駕駛鄂A×××××號小型客車沿云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)楚王城大道自北往南行駛至夢澤加油站路段，遇邱某某駕駛?cè)肆θ嗆囉谠撀范巫詵|往西橫過道路，雙方車輛避讓不及發(fā)生碰撞，造成邱某某受傷及兩車受損的交通事故。2014年1月10日，云夢縣公安局交通警察大隊出具（2013）第23113號道路交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定陶則坤承擔(dān)主要責(zé)任，邱某某承擔(dān)次要責(zé)任。經(jīng)查，陶則坤所駕車輛已在中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司（下稱平安財保湖北分公司）投保了交通事故責(zé)任強制保險（以稱交強險）和保額為200000元的商業(yè)第三者責(zé)任險，本次事故發(fā)生在保險合同期限內(nèi)。邱某某訴至法院，請求判令：一、判令陶則坤賠償邱某某殘疾賠償金、鑒定費、誤工費、護(hù)理費、住院期間伙食補助費、交通費、精神損害撫慰金等共計84064.85元（庭審中變更為77011.85元）；二、判令平安財保湖北分公司在保險責(zé)任限額內(nèi)連帶承擔(dān)本案的賠償責(zé)任；三、本案的訴訟費由被告承擔(dān)。
陶則坤一審辯稱，對邱某某主張的交通事故發(fā)生和交警責(zé)任劃分無異議；鄂A×××××號小型客車已投保交強險和商業(yè)第三者責(zé)任險，應(yīng)由保險公司在保險限額內(nèi)予以賠付；邱某某主張的賠償項目數(shù)額及標(biāo)準(zhǔn)過高，請求法院依法處理；已墊付邱某某醫(yī)療費17820.42元，應(yīng)由保險公司負(fù)責(zé)賠償，請求予以返還。
平安財保湖北分公司一審辯稱，一、對交通事故發(fā)生的事實及責(zé)任劃分無異議，保險公司愿意在符合保險合同約定及法律規(guī)定的情況下在保險限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任；二、超過交強險各分項限額的部分，根據(jù)事故的責(zé)任劃分在商業(yè)第三者責(zé)任險中按不超過70%的比例進(jìn)行賠償；三、陶則坤投保的商業(yè)第三者責(zé)任險未購買不計免賠，其在本次事故中負(fù)主要責(zé)任，根據(jù)保險合同的約定，應(yīng)在按70%計算賠款的基礎(chǔ)上按15%的扣除率予以免賠；四、保險公司不承擔(dān)訴訟費、鑒定費；五、同意在本案中一并處理陶則坤墊付的醫(yī)療費17820.42元；六、邱某某訴請的部分賠償項目依據(jù)不足，由法院依法予以核減。
對當(dāng)事人雙方無爭議的事實一審法院予以確認(rèn)。對雙方爭議的事實，原審認(rèn)定：事故發(fā)生后，邱某某到云夢縣中醫(yī)院治療，住院29天，用去醫(yī)療費21820.42元，邱某某自付4000元，陶則坤墊付17820.42元。2014年5月30日，孝感明鏡法醫(yī)司法鑒定所對邱某某的傷情進(jìn)行鑒定，作出了孝明鏡（2014）臨鑒字第599號《法醫(yī)鑒定意見書》，鑒定意見為：邱某某因交通事故損傷構(gòu)成十級傷殘，其誤工損失日180日，需一人陪護(hù)90天，后續(xù)治療、手術(shù)費預(yù)計8000元，建議給予營養(yǎng)費1000元。
邱某某xxxx年xx月xx日出生，戶籍地湖北省云夢縣吳鋪鎮(zhèn)湯店村，農(nóng)業(yè)戶口，其居住在云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)幸福社區(qū)云臺東路，從事水果零售。
以上事實，有各方當(dāng)事人及其訴訟代理人的當(dāng)庭陳述，邱某某提交的孝明鏡（2014）臨鑒字第599號法醫(yī)鑒定意見書、戶口本復(fù)印件、云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)幸福社區(qū)居民委員會與云夢縣公安局共同出具的證明、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，陶則坤提交的住院收費票據(jù)原件、住院費用清單原件等證據(jù)予以佐證。
原審判決認(rèn)為：本案系因機動車與非機動車相撞而引起的人身損害賠償糾紛。云夢縣公安局交通警察大隊作出的道路交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定陶則坤負(fù)事故的主要責(zé)任，邱某某負(fù)事故的次要責(zé)任，庭審中各方均無異議，法院予以確認(rèn)。并確定由陶則坤承擔(dān)此次交通事故70%的責(zé)任，邱某某承擔(dān)此事故30%的責(zé)任。因陶則坤駕駛的車輛已在平安財保湖北分公司投保機動車交強險和商業(yè)第三者責(zé)任險，平安財保湖北分公司應(yīng)在所承保的機動車交強險限額范圍內(nèi)直接向邱某某賠償保險金，超出交強險賠付部分，根據(jù)陶則坤的過錯比例依據(jù)保險合同約定予以賠償。平安財保湖北分公司辯稱陶則坤在投保商業(yè)第三者責(zé)任險時未購買不計免賠，應(yīng)在商業(yè)第三者責(zé)任險限額中扣除15%的賠償數(shù)額的意見符合法律規(guī)定，法院予以采納。
在審理過程中，平安財保湖北分公司以右內(nèi)外踝骨折不應(yīng)構(gòu)成傷殘且其未參與鑒定為由，對孝明鏡（2014）臨鑒字第599號法醫(yī)鑒定意見不予認(rèn)可，申請重新鑒定，但其未能提供證據(jù)證明該鑒定意見存在應(yīng)予重新鑒定的法定情形，故對其重新鑒定的申請，法院不予準(zhǔn)許。作出該鑒定意見書的鑒定機構(gòu)及鑒定人員均具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，一審法院對該鑒定意見書依法予以采信。
關(guān)于邱某某的傷殘賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)問題。邱某某提交了云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)幸福社區(qū)居民委員會與云夢縣公安局城關(guān)水陸派出所共同出具的證明、湯華安的營業(yè)執(zhí)照原件、馬克超為土地使用權(quán)人的土地證復(fù)印件，可以互相印證，證明邱某某在案涉交通事故發(fā)生前已在云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)幸福社區(qū)居住一年以上且以擺攤零售水果為生活來源，平安財保湖北分公司對上述證據(jù)雖有異議，但未提供證據(jù)予以反駁，其所提異議不能成立。邱某某應(yīng)按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算殘疾賠償金。
關(guān)于邱某某的誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)及計算時間問題：邱某某已過退休年齡，但其提供的證據(jù)可以證明其在受傷前在擺攤經(jīng)營水果，受傷后存在誤工損失，由于其提供的證據(jù)無法客觀反映其實際收入及誤工損失情況，法院酌定按湖北省2014年批發(fā)和零售業(yè)在崗職工平均工資30599元／年的標(biāo)準(zhǔn)計算其誤工損失。誤工時間應(yīng)自受傷之日起計算至定殘前一日止，為153天。故誤工費計算為12825.99元（30599元／年÷365天／年×153天）。
邱某某的精神損害撫慰金法院確定為3500元。邱某某的交通費法院酌定為300元。邱某某訴請的醫(yī)療費4000元及由陶則坤墊付并要求在本案中一并處理的17820.42元醫(yī)療費（平安財保湖北分公司同意在本案中一并處理），合計21820.42元，符合法律規(guī)定，法院予以支持。邱某某請求賠償?shù)钠渌椖烤戏梢?guī)定，法院予以支持。故邱某某的損失為：鑒定費1200元、誤工費12825.99元、護(hù)理費6412.93元、住院伙食補助費1450元、殘疾賠償金34359元、精神損害撫慰金3500元、營養(yǎng)費1000元、后續(xù)治療費8000元、醫(yī)療費21820.42元、交通費300元，以上各項合計為90868.34元。平安財保湖北分公司在交強險醫(yī)療費用賠償限額內(nèi)賠償邱某某醫(yī)療費10000元；在死亡傷殘賠償限額內(nèi)賠償精神損害撫慰金、傷殘賠償金、誤工費、護(hù)理費、交通費等計57397.92元。超出機動車交強險的損失為22270.42元，由平安財保湖北分公司在商業(yè)第三者責(zé)任保險范圍內(nèi)賠償13250.90元（22270.42元×70%×（1-15%）］，陶則坤賠償2338.39元（22270.42元×70%×15%）。鑒定費1200元由陶則坤承擔(dān)70%即840元。邱某某的其他損失由其自行承擔(dān)。陶則坤墊付的醫(yī)療費17820.42元，扣減其應(yīng)承擔(dān)的3178.39元（2338.39元＋840元），由邱某某在獲得保險賠償款后返還陶則坤14642.03元。綜上，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三條、第六條、第十六條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《中華人民共和國保險法》第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：一、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險限額范圍內(nèi)賠償邱某某經(jīng)濟損失67397.92元；在商業(yè)第三者責(zé)任保險限額范圍內(nèi)賠償邱某某經(jīng)濟損失13250.90元，以上合計80648.82元。限于本判決生效后15日內(nèi)給付；二、邱某某在獲得保險賠償款后當(dāng)日返還陶則坤14642.03元；三、駁回邱某某其他訴訟請求。上述應(yīng)付款項逾期支付的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費2170元，減半收取1085元，由陶則坤承擔(dān)。
中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司不服原判上訴請求：撤銷原判，改判駁回要求其承擔(dān)傷殘賠償金34359元、誤工費12825.99元及精神損害撫慰金3500元的訴訟請求。理由：邱某某一審期間提供的法醫(yī)鑒定程序違法、依據(jù)不足，該鑒定意見是邱某某單方委托，其次該鑒定意見認(rèn)為邱某某的損傷“預(yù)后遺留右踝關(guān)節(jié)功能障礙”，是否造成右下肢喪失功能10%沒有做出明確說明。鑒于邱某某不構(gòu)成傷殘，一審判決賠償精神損害撫慰金3500元沒有事實及法律依據(jù)。邱某某已年滿65周歲，已達(dá)到法定退休年齡，且其提供的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者姓名為湯華安，不是邱某某本人，故邱某某主張誤工費損失的依據(jù)不足。至于社區(qū)出的證明，因該社區(qū)不是邱某某的用人單位，無資格對邱某某的工作情況出具證明。
邱某某答辯稱：一審法院不予準(zhǔn)許重新鑒定合法；邱某某從事水果零售批發(fā)，營業(yè)執(zhí)照是其兒子湯華安的的名字，殘疾賠償金及誤工費的計算正確。
二審中各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的基本事實屬實。
本院另查明，一審期間邱某某提交了云夢縣城關(guān)鎮(zhèn)幸福社區(qū)居民委員會與云夢縣公安局城關(guān)水陸派出所共同出具的證明稱，2000年5月邱某某與長子湯華安租住幸福社區(qū)，從事水果批發(fā)生意至今。邱某某在門前擺一小攤從事零售，是邱某某生活的唯一來源。對于該事實平安財保湖北分公司雖提出異議，但未提供證據(jù)予以反駁，本院對該事實予以采信。

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費308元，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司湖北分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　劉　汛 審判員　彭　娟 審判員　蔣家鵬

書記員：范紅