抗訴機(jī)關(guān)：河北省人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審上訴人）：邯鄲市商發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地邯鄲市光明大街25號(hào)。
法定代表人：馬和平，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：李炳臣，河北熙坤律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊志霞，河北熙坤律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司。住所地邯鄲市和平路388號(hào)。
法定代表人：趙珊，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：溫建朝，河北浩博律師事務(wù)所律師。

申訴人邯鄲市商發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱商發(fā)公司）因與被申訴人邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱康某公司）合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民再終字第00071號(hào)民事判決，向河北省人民檢察院申訴。河北省人民檢察院作出冀檢民監(jiān)[2016]13000000015號(hào)民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2016年10月19日作出（2016）冀民抗88號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派助理檢察員劉秀娟、齊康磊出庭，申訴人商發(fā)公司的委托訴訟代理人李炳臣、楊志霞，被申訴人康某公司的委托訴訟代理人溫建朝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
北省人民檢察院抗訴認(rèn)為：（一）終審判決認(rèn)定商發(fā)公司與康某公司之間的合作開發(fā)合同沒(méi)有解除，判決繼續(xù)履行該合同缺乏證據(jù)證明。本案中，商發(fā)公司于2008年12月27日給康某公司發(fā)出公函：“。請(qǐng)貴公司對(duì)是繼續(xù)按我們雙方簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議予以共同投資聯(lián)建？還是按貴公司法定代理人趙趙珊先生的要求按《邯鄲市城市房屋拆遷管理實(shí)施辦法》予以住宅房屋回遷安置？請(qǐng)貴公司再審慎商研做出決斷?！痹撔藕砻骺的彻臼紫忍岢霾疬w安置意向，商發(fā)公司對(duì)于是否將聯(lián)建協(xié)議改為拆遷安置協(xié)議給康某公司充分的選擇權(quán)。2008年12月30日，康某公司給商發(fā)公司發(fā)出回函中明確表示“2008年12月6日雙方的法定代表人見面達(dá)成了回遷意向”，2009年1月15日雙方會(huì)談紀(jì)要：“繼續(xù)落實(shí)回遷安置共識(shí)。下次會(huì)晤議題，具體商談落實(shí)回遷安置面積?！?009年9月18日，康某公司給商發(fā)公司發(fā)出《關(guān)于要求退回土地摘牌時(shí)繳納費(fèi)用的情況說(shuō)明》的函件，稱根據(jù)2007年3月27日雙方簽訂的《聯(lián)建協(xié)議書》，由于雙方在合作開發(fā)中出現(xiàn)種種問(wèn)題，后經(jīng)雙方溝通達(dá)成了回遷意向，但具體的回遷協(xié)議需要進(jìn)一步協(xié)商。請(qǐng)商發(fā)公司把康某公司前期土地摘牌時(shí)所分?jǐn)偟馁M(fèi)用退回。以上函件以及會(huì)議紀(jì)要可證實(shí)雙方已一致同意解除聯(lián)建協(xié)議，并將雙方的法律關(guān)系確定為拆遷安置補(bǔ)償關(guān)系?？的彻驹谏贪l(fā)公司取得拆遷土地使用權(quán)后要求退回前期投資的費(fèi)用，商發(fā)公司于2009年9月25日將443116元費(fèi)用退給康某公司。雙方的實(shí)際行動(dòng)進(jìn)一步表明了雙方將聯(lián)建法律關(guān)系解除。因此，終審判決認(rèn)定雙方之間的合同沒(méi)有解除，從而判令雙方繼續(xù)履行合同缺乏證據(jù)證明。
（二）終審判決判令雙方繼續(xù)履行原協(xié)議適用法律錯(cuò)誤?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實(shí)上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！北景钢?，商發(fā)公司實(shí)際開發(fā)面積為5965平方米，超出康某公司、商發(fā)公司原有土地面積總和，商發(fā)公司在開發(fā)過(guò)程中付出大量資金，而康某公司將前期投入費(fèi)用已撤回并表示不再投入。自商發(fā)公司取得拆遷土地使用權(quán)后至(2013)邯市民再終字第00071號(hào)民事判決作出已有數(shù)年，商發(fā)公司與康某公司繼續(xù)履行原聯(lián)建協(xié)議已明顯不能。終審判決雙方繼續(xù)履行聯(lián)建協(xié)議不符合上述法律規(guī)定，而且會(huì)導(dǎo)致雙方利益失衡，違背合同法的立法本意。因此，終審法院判令雙方繼續(xù)履行合同適用法律錯(cuò)誤。
商發(fā)公司申訴稱：1.生效判決關(guān)于“本案所涉及的舊城改造項(xiàng)目，是在康某公司同意用其使用的土地與商發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的基礎(chǔ)上，經(jīng)邯鄲市政府批準(zhǔn)的項(xiàng)目。商發(fā)公司之所以成為本案所涉舊城改造項(xiàng)目的開發(fā)者，是基于其與康某公司訂立《聯(lián)建協(xié)議書》，其對(duì)涉案土地的開發(fā)并不影響《聯(lián)建協(xié)議書》的履行”的認(rèn)定沒(méi)有任何證據(jù)支持。商發(fā)公司成為本案所涉項(xiàng)目的開發(fā)者，完全是經(jīng)邯鄲市人民政府公開透明的招拍掛取得的土地，與《聯(lián)建協(xié)議書》沒(méi)有任何關(guān)系。2.生效判決關(guān)于“2005年6月15日，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議，一致同意用雙方土地使用證上所指土地建設(shè)‘中華苑小區(qū)’。2005年9月，原邯鄲市醫(yī)藥藥材公司(現(xiàn)康某公司)分別向邯鄲市規(guī)劃局及邯山區(qū)建設(shè)局致函，表示同意與商發(fā)公司共同進(jìn)行舊城改造”及“在商發(fā)公司辦理有關(guān)聯(lián)建手續(xù)時(shí)，邯鄲市規(guī)劃局決定將《聯(lián)建協(xié)議書》所指土地的周圍地段一并規(guī)劃，實(shí)施舊城改造”的認(rèn)定沒(méi)有任何證據(jù)支持，也與邯舊改字【2008】80號(hào)文相矛盾。商發(fā)公司經(jīng)公開招拍掛取得的土地與《聯(lián)建協(xié)議書》約定的土地?zé)o論在面積上還是在開發(fā)范圍上均大相徑庭。3.對(duì)于《聯(lián)建協(xié)議書》的效力，生效判決適用《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定。4.雙方的《聯(lián)建協(xié)議書》已經(jīng)解除，生效判決認(rèn)為回遷安置的協(xié)商是對(duì)原《聯(lián)建協(xié)議書》的變更是錯(cuò)誤的。5.康某公司已不具備履行《聯(lián)建協(xié)議書》的條件，判決繼續(xù)履行是錯(cuò)誤的。綜上，商發(fā)公司請(qǐng)求撤銷邯鄲市中級(jí)人民法院生效判決，依法改判。
康某公司辯稱：1.生效判決對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定是符合事實(shí)的。邯鄲市舊城和城中村改造工程指揮部《關(guān)于對(duì)和平路醫(yī)藥公司片改造項(xiàng)目進(jìn)行掛牌公示的函》(邯舊改字[2008]80號(hào)文)出具于2008年5月15日，文中提到同意和平路醫(yī)藥公司片改造的“舊改辦”會(huì)議召開于2006年11月2日，而答辯人、被答辯人雙方對(duì)用雙方土地使用證上所指土地建設(shè)“中華苑小區(qū)”的意見達(dá)成一致的時(shí)間在2005年6月15日，答辯人向邯鄲市規(guī)劃局及邯山區(qū)建設(shè)局致函表示同意與商發(fā)公司共同進(jìn)行舊城改造的時(shí)間為2005年9月。由上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)，可以清晰看到雙方協(xié)商合作開發(fā)，之后答辯人同意地塊改造，之后舊改會(huì)通過(guò)批準(zhǔn)，再往后才進(jìn)入辦理土地手續(xù)的流程。2.最高院《物權(quán)法》司法解釋（一）第二條及《物權(quán)法》第十七條、第十九條分別規(guī)定了“不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤”、“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤”的情形，很顯然，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在的不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的物權(quán)權(quán)屬和內(nèi)容與其真實(shí)情況不一致的情形，法律也并不確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿絕對(duì)效力。根據(jù)[2006]產(chǎn)字第21號(hào)《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，包括本案涉及的宗地的使用權(quán)（所涉地塊評(píng)估總地價(jià)為375.56萬(wàn)元）在內(nèi)的原邯鄲市醫(yī)藥藥材公司的資產(chǎn)已一并轉(zhuǎn)讓。因此，康某公司已經(jīng)合法擁取得該宗地的土地使用權(quán)，且該宗地的使用實(shí)際性質(zhì)也在企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后由國(guó)有企業(yè)的劃撥地變更為了出讓地。3.被答辯人稱雙方《聯(lián)建協(xié)議書》已解除，改為回遷協(xié)議，這種說(shuō)法既是沒(méi)有依據(jù)的，也是根本錯(cuò)誤的。4.被答辯人稱《聯(lián)建協(xié)議書》己不具備履行《聯(lián)建協(xié)議書》的條件是錯(cuò)誤的。
康某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令被告商發(fā)公司繼續(xù)履行《聯(lián)建協(xié)議書》所有約定的義務(wù)；2.判令被告商發(fā)公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告原名稱為邯鄲市醫(yī)藥藥材公司，后變更為邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司，2005年6月15日，原、被告簽訂協(xié)議書，協(xié)議內(nèi)容：“開發(fā)建設(shè)‘中華苑小區(qū)’現(xiàn)甲方（商發(fā)公司）已取得地號(hào)為03-06-01-03-（1）土地使用權(quán)。乙方（康某公司）地號(hào)為03-06-01-03-（2）土地與之相鄰且多年來(lái)交叉使用，因此乙方（康某公司）同意對(duì)該土地實(shí)施舊城改造”。2007年3月27日原、被告簽訂聯(lián)建協(xié)議書，甲方為商發(fā)公司，乙方為康某公司，就聯(lián)合開發(fā)邯鄲市和平路257號(hào)院達(dá)成協(xié)議：“一、甲乙雙方分別擁有257號(hào)院土地和房屋，甲方土地面積為2089.10平方米，乙方土地面積為1614.60平方米，雙方緊密相鄰，相互交錯(cuò)。因此雙方聯(lián)合建設(shè)開發(fā)十分切合實(shí)際，有利于達(dá)到雙方共贏。二、雙方以現(xiàn)有土地面積為基準(zhǔn)，進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并按土地畝數(shù)所占比例進(jìn)行投資和分享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享；本項(xiàng)目以甲方名義申辦合法用土地的各項(xiàng)手續(xù)及該項(xiàng)目的建設(shè)用地批文。甲方負(fù)責(zé)開發(fā)建設(shè)該工程立項(xiàng)等相關(guān)手續(xù)的批復(fù)，乙方給予協(xié)助，業(yè)務(wù)費(fèi)用按各方所占土地畝數(shù)比例分?jǐn)?。甲乙雙方共同組建項(xiàng)目部，項(xiàng)目部經(jīng)理由甲方擔(dān)任，副經(jīng)理由乙方擔(dān)任，財(cái)務(wù)人員、機(jī)構(gòu)管理人員由甲乙雙方各派相關(guān)人員共同管理。雙方應(yīng)在2007年4月30日之前完成各自的房屋搬遷工作，以雙方現(xiàn)有土地畝數(shù)在總地畝數(shù)中所占比例確定投資份額和利益分配；所建設(shè)的商住房按雙方各自投入的土地畝數(shù)比例來(lái)分割，垂直切塊分割，分別享有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)。乙方以甲方的名譽(yù)進(jìn)行房屋銷售，具有獨(dú)立的房屋銷售權(quán)。乙方委托甲方辦理相關(guān)房屋銷售手續(xù)、費(fèi)用按規(guī)定各自承擔(dān)”。
協(xié)議生效后，康某公司按約定將《國(guó)有土地證》交付商發(fā)公司，由商發(fā)公司辦理相關(guān)手續(xù)，商發(fā)公司也于2009年8月辦理了土地使用權(quán)、掛牌轉(zhuǎn)讓手續(xù)，在此期間康某公司分?jǐn)偭?43116元的費(fèi)用，但雙方始終未成立聯(lián)合管理工程項(xiàng)目部。康某公司稱：商發(fā)公司在取得土地使用權(quán)后，將康某公司排除在項(xiàng)目管理之外，全部自行單獨(dú)運(yùn)作。而商發(fā)公司則稱：2008年12月27日，雙方董事長(zhǎng)協(xié)商已廢除雙方簽訂的聯(lián)建協(xié)議改由商發(fā)公司方獨(dú)資投資，獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)康某公司方房屋拆遷給予回遷安置。雙方經(jīng)多次信函聯(lián)系，均未達(dá)成一致意見，導(dǎo)致訴訟。
另查明，由于雙方就康某公司所簽聯(lián)建協(xié)議改為回遷安置未達(dá)成一致意見，商發(fā)公司應(yīng)原告的要求已將原告前期分?jǐn)偟?43116元費(fèi)用退給原告。
一審法院判決：邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司與邯鄲市商發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2007年3月27日所簽《聯(lián)建協(xié)議書》繼續(xù)履行。案件受理費(fèi)80元由邯鄲市商發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民再終字第00071號(hào)民事判決、（2011）邯市民二終字第17號(hào)民事判決及邯鄲市邯山區(qū)人民法院（2010）邯山民初字第565號(hào)民事判決；
二、駁回邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司的訴訟請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)各80元，共160元，由邯鄲市康某醫(yī)藥有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　李俊杰 審　判　員　　張新峰 代理審判員　　邢成思

書記員：孟祥輝