上訴人（原審被告）：邢臺市耀順市政工程有限公司。住所地邢臺市南和縣城府前街東段北側(cè)（興和路以東）。
法定代表人：劉素霞，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張燕豐，該公司員工。
委托訴訟代理人：趙紅彩，南和縣司法局法律服務(wù)中心法律工作者。
上訴人（原審被告、反訴原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住邢臺市隆堯縣。
委托訴訟代理人：王金剛，河北領(lǐng)航律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：郎健，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住邢臺市隆堯縣。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：許海濤，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住邯鄲市魏縣。
二被上訴人共同委托訴訟代理人：翟立龍，河北昭慶律師事務(wù)所律師。

上訴人邢臺市耀順市政工程有限公司（以下簡稱耀順公司）、李某某因與被上訴人郎鍵、許海濤建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省隆堯縣人民法院（2018）冀0525民初71號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月10日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人耀順公司、李某某上訴請求：1、在原審判決第一條的基礎(chǔ)上減少工程款152,598元和違約金或者損失226,573元，即改判李某某向郎鍵、許海濤支付工程款338,310.8元；2、撤銷原審判決第二、四項；3、一審本訴和反訴訴訟費、保全費以及二審訴訟費由被上訴人郎鍵、許海濤承擔(dān)。事實和理由：1、被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行了全部施工的舉證證明責(zé)任，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明被上訴人履行了全部工程的施工。上訴人李某某提供的證據(jù)，足以證明關(guān)向平施工部分工程，應(yīng)當(dāng)按照比例扣除被上訴人的工程款152,598元。2、李某某與被上訴人的合同合法有效，被上訴人應(yīng)當(dāng)按照承諾支付嚴(yán)重逾期交工的違約金30%。李某某系公司內(nèi)部承包，不屬于轉(zhuǎn)包。李某某與被上訴人的合同屬于自然人之間的約定，不需要資質(zhì)。被上訴人施工嚴(yán)重逾期，應(yīng)當(dāng)按照承諾支付嚴(yán)重逾期交工違約金。即使李某某和被上訴人的合同無效，因被上訴人的施工嚴(yán)重逾期，被上訴人應(yīng)當(dāng)參照承諾賠償李某某的損失226,573元。3、一審判決上訴人耀順公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。上訴人耀順公司沒有和被上訴人簽訂任何合同，根據(jù)合同相對性，應(yīng)當(dāng)由李某某承擔(dān)合同責(zé)任。
被上訴人郎鍵、許海濤辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立，請求依法駁回上訴，維持原判。
原審原告郎鍵、許海濤向一審法院起訴請求：依法判令被告支付原告工程款及其他損失共計800,000元。
反訴原告李某某向一審法院提出反訴請求：依法判令反訴被告郎健、許海濤支付反訴原告李某某226,573元。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：2016年8月16日，發(fā)包方隆堯縣國土資源局與承包方耀順公司簽訂《工程建設(shè)承包合同》，約定由耀順公司承包隆堯縣大張莊鄉(xiāng)等五個鄉(xiāng)鎮(zhèn)大張莊村等四十四個村高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田建設(shè)項目第一標(biāo)段，合同工期70天，工程總價款1,135,663.2元，如工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格，按工程價款5%罰款。未經(jīng)發(fā)包方同意，耀順公司不得將全部或部分工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個人。耀順公司又將涉案項目工程轉(zhuǎn)包給李某某。2016年10月24日，李某某與原告郎健、許海濤簽訂《勞務(wù)分包施工合同》，將隆堯縣大張莊鄉(xiāng)等五個鄉(xiāng)鎮(zhèn)大張莊村等四十四個村高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田建設(shè)項目施工第一標(biāo)段分包給原告，約定了工程量、合同價款755,244元，按照監(jiān)理人指定時間開工工期40天，工程質(zhì)量符合國土局驗收合格標(biāo)準(zhǔn)，工程質(zhì)保金37,762.2元。合同簽訂后，原告進(jìn)行工程建設(shè)施工，2017年5月份原告施工竣工。2017年9月份涉案工程總體驗收合格并投入使用。經(jīng)耀順公司申請，隆堯縣國土資源局審查批復(fù)，準(zhǔn)予該項目驗收合格，工程審定金額1,135,852.34元，耀順公司累計支取工程款1,079,059.72元。耀順公司分別于2017年7月10日、21日向李某某支付工程款770,508元。李某某未向原告支付過工程款。
原審法院認(rèn)為，本案是建設(shè)工程施工合同糾紛。被告耀順公司將其承包的隆堯縣大張莊鄉(xiāng)等五個鄉(xiāng)鎮(zhèn)大張莊村等四十四個村高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田建設(shè)項目第一標(biāo)段轉(zhuǎn)包給李某某，李某某又將涉案工程分包給原告郎健、許海濤，李某某與原告同屬自然人，無承建資質(zhì)，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定:“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的應(yīng)認(rèn)定合同無效”。本案焦點在：一、合同無效后，原告是否有權(quán)要求工程款。依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鄙姘腹こ桃呀?jīng)完工，并經(jīng)驗收合格投入使用，發(fā)包方隆堯縣國土資源局已將95%的工程款足額履行。耀順公司、李某某陸續(xù)支取。原告作為涉案工程的實際施工人，耀順公司作為轉(zhuǎn)包人，李某某作為違法分包人，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！惫试嫦碛邢蚨桓嬷鲝埞こ炭畹臋?quán)利。被告李某某辯稱，涉案工程的早期施工人是關(guān)向平，由于原告阻撓，工程分包給原告，關(guān)向平的實際施工量合款140,000元及向關(guān)向平承擔(dān)的違約金160,000元，應(yīng)由原告承擔(dān)，并從工程款中扣除。李某某對自己反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，由當(dāng)庭證據(jù)，無法證實李某某主張，應(yīng)由其承擔(dān)不利的法律后果。關(guān)于工程款，原告稱實際完成工程量合款110余萬元，僅主張800,000元。原告就其主張未向法院提供證據(jù)，工程量的確定仍以《勞務(wù)分包施工合同》為準(zhǔn)，認(rèn)定原告工程款755,244元。涉案工程驗收時間為2017年9月，質(zhì)保期滿日應(yīng)為2018年9月底。質(zhì)保期未滿之前，質(zhì)保金37,762.2元應(yīng)予扣減。故被告應(yīng)向原告支付工程款755,244元-37,762.2元＝717,481.8元。對原告主張工程款超出部分，不予支持。二、反訴原告李某某違約責(zé)任主張應(yīng)否支持?！秳趧?wù)分包施工合同》依法無效，合同的無效自始沒有法律約束力,包括合同違約責(zé)任條款在內(nèi),對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力。反訴原告是否有權(quán)基于己方損失的彌補(bǔ)向?qū)Ψ街鲝垞p害賠償責(zé)任，經(jīng)庭審查明，涉案工程已經(jīng)竣工驗收投入使用，95%的工程價款審定核算足額進(jìn)行了發(fā)放，反訴原告并未因反訴被告的施工行為而利益受損，對其反訴請求，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十六條、第二百七十二條第二款、第三款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條、第一百四十四條規(guī)定，判決：一、被告（反訴原告）李某某于本判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）郎健、許海濤717,481.8元。二、被告邢臺市耀順市政工程有限公司對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、駁回原告（反訴被告）郎健、許海濤的其他訴訟請求。四、駁回反訴原告（被告）李某某的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費5,900元，保全費4,520元，由被告（反訴原告）李某某、被告邢臺市耀順市政工程有限公司共同負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費2,349元，由反訴原告李某某負(fù)擔(dān)。
本院二審查明，上訴人耀順公司已向李某某轉(zhuǎn)款924,430元。耀順公司主張其在扣除1%的管理費和應(yīng)交稅金后，已將發(fā)包方隆堯縣國土資源局支付的工程款全部支付給李某某。

本院認(rèn)為，本案中，與隆堯縣國土資源局簽訂隆堯縣大張莊鄉(xiāng)等五個鄉(xiāng)鎮(zhèn)大張莊村等四十四個村高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田建設(shè)項目《工程建設(shè)承包合同》的承包方邢臺市耀順市政工程有限公司的委托代理人為李某某，且《工程建設(shè)承包合同》中約定耀順公司一方駐施工現(xiàn)場全權(quán)代表亦為李某某。耀順公司在二審中主張涉案工程的所有事項均由李某某負(fù)責(zé)，其只是按工程款的1%收取管理費，李某某亦不是耀順公司員工。而李某某在本案中并未提交耀順公司認(rèn)可的其與耀順公司之間存在“內(nèi)部承包”關(guān)系的證據(jù)依據(jù)，故李某某在本案中應(yīng)系借用耀順公司資質(zhì)承包涉案工程。一審將耀順公司與李某某之間認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系欠妥，應(yīng)予糾正。李某某上訴主張涉案部分工程由關(guān)向平實際施工，故向二被上訴人支付的工程款應(yīng)扣除李某某已向關(guān)向平支付的部分款項。李某某與二被上訴人簽訂的《勞務(wù)分包施工合同》中對工程施工范圍及工程量的約定內(nèi)容和項目監(jiān)理單位對涉案已完成工程量統(tǒng)計單中記載的項目設(shè)計工程量數(shù)據(jù)一致，結(jié)合涉案工程已經(jīng)完工且交付使用的實際情況足以證明二被上訴人已履行完畢合同約定的施工義務(wù)。況且從李某某的抗辯意見及反訴主張內(nèi)容看，其對涉案工程系二被上訴人施工并未提出異議，只是對被上訴人主張施工的部分工程量不予認(rèn)可。因此，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，李某某對其該項抗辯主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從本案各方當(dāng)事人提交的在卷證據(jù)看，李某某主張關(guān)向平“施工”的部分既未從其與二被上訴人簽訂的《勞務(wù)分包施工合同》約定的工程量中予以扣除，李某某亦未提交其與關(guān)向平、被上訴人三方對李某某主張的所謂“關(guān)向平施工部分工程量”的簽證等書面文件。僅依據(jù)李某某舉證的被上訴人不予認(rèn)可的李某某與關(guān)向平雙方之間的施工合同、工程量結(jié)算單、轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)不足以證明上訴人李某某所主張的該項事實存在。因此，李某某對其該項主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。關(guān)于李某某上訴要求被上訴人按照承諾以工程款的30%支付逾期交工違約金的問題?，F(xiàn)本案各方當(dāng)事人對涉案工程存在逾期交工的事實無異議，但對逾期交工的原因雙方均未舉證證明。雖然依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)顯示，李某某曾向耀順公司出具承諾，“保證按時完工，保質(zhì)保量順利驗收，保證不會拖欠工資及工程款，本人愿意以30%的工程款231,152元作為違約金，賠償公司損失”，但涉案工程完工交付使用后，作為發(fā)包方的隆堯縣國土資源局已經(jīng)依據(jù)合同約定向耀順公司支付了工程審定金額95%的工程款。而耀順公司在扣除相應(yīng)稅金和管理費后亦向李某某支付了全部剩余工程款?？梢姡姘腹こ贪l(fā)包方隆堯縣國土資源局并未因逾期交工要求耀順公司承擔(dān)相應(yīng)違約金，耀順公司亦未依據(jù)李某某出具的單方承諾，在涉案工程存在逾期交工的情況下，要求李某某以工程款的30%支付違約金?；谏鲜鍪聦嵓氨景复嬖诘慕栌觅Y質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致合同無效的法定事由，在逾期交工原因不明且李某某并未因此減收工程款的情況下，李某某在本案中要求二被上訴人支付其30%逾期交工違約金或損失的主張顯屬利用違法行為獲取額外利益，本院不予支持。關(guān)于上訴人耀順公司對涉案欠付工程款應(yīng)否承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題。耀順公司違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，允許李某某使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照承攬工程，擾亂建筑市場秩序，屬違反管理法規(guī)的行為。耀順公司允許實際施工人以出借資質(zhì)的企業(yè)的名義在建設(shè)工程地址實際施工，必然會使與施工項目相關(guān)聯(lián)的市場主體有理由相信系擁有資質(zhì)的企業(yè)在施工，從而基于掛名企業(yè)的規(guī)模、社會信譽(yù)而產(chǎn)生交易上的信賴。民事主體明知或允許他人以自己的名義從事民事活動而不制止、不管控，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。所以，即使耀順公司僅是非法出借資質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對借用人的守法、誠實守信的監(jiān)督管理義務(wù)。耀順公司采用由資質(zhì)借用方出具“承諾”“保證按時完工，保質(zhì)保量順利驗收，保證不會拖欠工資及工程款”的方式無法免除其監(jiān)督管理責(zé)任。耀順公司作為出借公司資質(zhì)的出借方，對涉案工程負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)包括對涉案工程的施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、工人工資發(fā)放、專項分包工程款給付、轉(zhuǎn)包工程款給付等方面進(jìn)行全面、全程的監(jiān)管。不履行監(jiān)管責(zé)任或履行監(jiān)管職責(zé)不到位，導(dǎo)致借用方向第三方出現(xiàn)“違約”、違法、失信等情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯補(bǔ)充賠償責(zé)任。耀順公司在本案中稱已將相應(yīng)工程款按約定支付給李某某，要求據(jù)此免除或在收取管理費范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的主張，均不應(yīng)支持。原審法院未考慮耀順公司已實際支付李某某工程款及本案實際存在的非法出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包的事實，亦未考慮行為實施人與管理人責(zé)任位次的區(qū)分而裁判耀順公司對本案欠付工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任欠妥，應(yīng)予糾正。二審合議庭應(yīng)當(dāng)圍繞上訴狀對案件本身進(jìn)行實體和程序?qū)徖?。耀順公司二審?fù)徍筮f交的關(guān)于一審法院工作人員在審理案件中存有“弄虛作假”等的反映材料，屬于審判紀(jì)律監(jiān)督管理部門受理、調(diào)查的職責(zé)范圍。耀順公司要求二審合議庭直接行使對原審參與人員的違法違紀(jì)“調(diào)查”權(quán)明顯不當(dāng)，當(dāng)事人可依法定渠道另行反映。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一、二項規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省隆堯縣人民法院（2018）冀0525民初71號民事判決的第一、三、四項；
二、變更河北省隆堯縣人民法院（2018）冀0525民初71號民事判決的第二項為：上訴人邢臺市耀順市政工程有限公司對上訴人李某某支付被上訴人郎鍵、許海濤的款項承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
一審案件受理費按原判決執(zhí)行；二審案件受理費經(jīng)核實應(yīng)收取6,988元，由上訴人李某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長 蘇運(yùn)平
審判員 王華青
審判員 高恒振

書記員： 劉靜