上訴人（原審被告）邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省邢臺市開發(fā)區(qū)西梁莊116號。
法定代表人師現(xiàn)功，該公司總經(jīng)理。
委托代理人鄧國蓬，河北杭天律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告）邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司，住所地河北省邢臺市橋西區(qū)小黃河路339號。
法定代表人王連純，該公司董事長。
委托代理人盧日高，系該公司項目負責(zé)人。
委托代理人王新文，河北甲信律師事務(wù)所律師。

上訴人邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱久億公司）因與上訴人邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱邢建公司）定金合同糾紛一案，不服河北省邢臺經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院（2015）邢開民初字第516號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年12月17日受理后，依法組成合議庭，于2016年1月5日對本案公開開庭進行了審理。上訴人久億公司的委托代理人鄧國蓬，上訴人邢建公司的委托代理人盧日高、王新文，均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明，2014年9月22日巨鹿縣人民政府召開常務(wù)會議，會議原則同意《關(guān)于縣城迎賓街和工商銀行家屬院兩個舊片區(qū)改造的實施方案》，擬對上述兩個舊片區(qū)，由縣政府先拆遷進行收儲，做到凈地出讓。2014年10月21日巨鹿縣人民政府做出“關(guān)于縣城區(qū)工商銀行家屬院片區(qū)改造房屋征收的決定”，決定對東韓莊以南、風(fēng)清路以北、西苑街以東、魏征街以西范圍內(nèi)的工商銀行家屬院片區(qū)房屋進行征收。在房屋拆遷階段，2014年11月9日邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司（乙方）與邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（甲方）簽訂了《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》一份，該協(xié)議書主要約定：“1、甲方保證乙方有4－5萬平方米的工程量；……3、津香花園工程同等條件同等價格必須給乙方建筑施工。如同等條件甲方?jīng)]給乙方施工，甲方雙倍返還乙方定金；4、乙方向甲方交納工程施工定金共計四佰萬元。雙方簽訂意向性協(xié)議后款到為準。……6、乙方工程進場施工前再付甲方壹佰萬元工程質(zhì)保金。協(xié)議約定的計劃開工時間為2015年4月1日，竣工時間為2016年8月1日?！睆木脙|公司提交的項目占地平面示意圖中可認定，該項目占地共76316.4平方米（114.5畝），其中規(guī)劃一期工程占地21897.64平方米（32.85畝），而直到2015年5月8日，巨鹿縣政府才將其中的13033.34平方米（19.55畝）國有建設(shè)用地納入土地儲備中心，并在批復(fù)中要求“擇機公開出讓”。訴訟雙方簽訂意向協(xié)議后，邢建公司遂于2014年11月17日向久億公司匯款250萬元，在向久億公司匯款的同期，邢建公司的項目負責(zé)人盧日高還分別于10月22日、11月8日、11月10日、11月17日向久億公司的副經(jīng)理劉曉軍匯款110萬元，但直到2015年4月1日，因拆遷進展較慢，土地收儲工作未能如期完成，久億公司沒有按期拍得該塊土地的使用權(quán)，也沒有取得該建設(shè)項目的規(guī)劃和施工許可證，造成邢建公司不能按計劃進場施工。
原審法院認為，2014年11月17日雙方簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》是雙方為下一步要正式簽訂的《建設(shè)工程施工合同》而簽訂的擔(dān)保合同，根據(jù)該合同第4條的規(guī)定：“乙方向甲方交納工程施工定金共計四佰萬元。雙方簽訂意向性協(xié)議后款到為準”。該協(xié)議規(guī)定的以“款到為準”，應(yīng)認定為定金數(shù)額具有一定的不確定性，而以“款到為準”，故邢建公司向久億公司匯款250萬元后，應(yīng)該視為已經(jīng)履行了給付全部定金的合同義務(wù)。邢建公司及其負責(zé)人盧日高向久億公司副經(jīng)理劉曉軍個人帳戶打款110萬元，因劉曉軍個人堅稱該款為其個人借款，邢建公司亦無其他證據(jù)證明該款項是向久億公司給付的定金，故對該筆借款邢建公司或盧日高個人可以另行向劉曉軍主張。2015年2月4日邢建公司項目經(jīng)理盧日高給久億公司項目經(jīng)理高峰打電話，要求返還部分定金，久億公司認為這是邢建公司不再履行合同，要求退還定金的意思表示，但從久億提交的通話錄音和文字記錄來看，盧日高僅表示“要么撤一點回來，先把年關(guān)過了，明年我再給你補上，要么我就撤掉了”，并沒有十分肯定地表示不再履行合同，故不能以此證據(jù)認定邢建公司違約。到2015年4月1日，因拆遷進展較慢，土地收儲工作未能如期完成，久億公司沒有按期拍得該塊土地的使用權(quán)，也沒有取得該建設(shè)項目的規(guī)劃和施工許可證，而拆遷、土地收儲、規(guī)劃許可證和施工許可證的審批，均是政府應(yīng)當完成的實現(xiàn)合同目的的前期工作，該工作無法按期完成，是訴訟雙方所不能控制的事實，應(yīng)認定為“不可抗力”，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同”。久億公司認為，邢建公司如果要進場施工，還要交納質(zhì)保金100萬元，邢建未能交納質(zhì)保金，也是違約行為，但法院認為，因在2015年4月拆遷工作尚未完成，致使合同目的無法按時實現(xiàn)的情況下，邢建公司可以要求解除合同，當然也享有不安抗辯權(quán)，不必再向久億公司支付質(zhì)保金。庭審中，雙方均表示要解除合同，故對邢建公司要求解除合同的訴訟請求，法院予以支持。綜觀本案事實，雙方均不存在明顯的違約行為，僅因為拆遷進展緩慢，土地收儲工作至今無法完成，規(guī)劃和施工許可證不能及時通過審批，令雙方無法實現(xiàn)合同目的，故應(yīng)解除合同，返還定金。邢建公司要求雙倍返還定金，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，因不可抗力無法履行主合同的，不適用定金罰則，故對邢建公司要求雙倍返還定金的訴求，法院無法支持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十四條、第九十七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，判決如下：一、解除邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司與邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在2014年11月9日簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》；二、邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)當在本判決生效之日起十日內(nèi)，返還給邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司定金250萬元，并支付從2015年4月1日起至實際履行本判決時止的按同期同檔中國人民銀行貸款利率計算的利息。案件受理費62200元，由邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)35400元，由邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)26800元。
上訴人邢建公司在二審程序中，向法庭新提交了兩組證據(jù)。證據(jù)一、照片四張，內(nèi)容為巨鹿縣金鵬賓館的坐落位置及建筑外觀。證據(jù)二、照片二十張，內(nèi)容為涉案開發(fā)片地的外圍存留建筑及廣告牌。久億公司的質(zhì)證意見為：對于證據(jù)一所顯示的金鵬賓館確實存在，認可涉案爭議的250萬元是公司行為，其他110萬元不是公司行為，意向協(xié)議簽訂以前發(fā)生的轉(zhuǎn)款并沒有指向定金。對于證據(jù)二認為訴訟雙方簽訂的意向協(xié)議，只涉及到開發(fā)建設(shè)項目中的第一期，一期的拆遷工作已在2015年2月前拆遷完畢。另外邢建公司還申請證人孟某出庭，其證實的內(nèi)容是曾跟著盧日高一起到巨鹿縣金鵬賓館，找過案外人劉曉軍，談的是承攬津香花園開發(fā)項目打樁基礎(chǔ)工程。合議庭經(jīng)評議認為，上訴人邢建公司所提交的上述證據(jù)，與所證明的案件事實沒有直接關(guān)聯(lián)性。二審?fù)徦槊鞯陌讣聦嵟c原審查明的案件事實相一致。

本院認為：一審法院認定訴訟雙方所簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》，是為雙方下一步準備簽訂的正式《建設(shè)工程施工合同》而簽訂的擔(dān)保合同，將本案案由確定為定金合同糾紛是正確的。并依據(jù)該意向協(xié)議的實際履行情況，判決上訴人久億公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任也是妥當?shù)摹＃ㄒ唬?、關(guān)于上訴人久公司提出的一審判決認定事實錯誤，自己不應(yīng)當承擔(dān)返還定金民事責(zé)任的上訴主張。上訴人久億公司主要提出，訴訟雙方簽訂的意向協(xié)議只涉及開發(fā)項目第一期工程，拆遷工作已經(jīng)完成，具備了進場條件。邢建公司沒有按照意向協(xié)議約定，完全履行支付400萬元定金的義務(wù)。邢建公司的項目負責(zé)人盧日高在電話中明示不在履行意向協(xié)議，構(gòu)成了根本違約，從而久億公司無權(quán)收回定金。關(guān)于涉案開發(fā)項目拆遷進展及計劃開工時間問題。訴訟雙方于2014年11月9日簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》，無論是協(xié)議名稱，還是協(xié)議內(nèi)容，均表述為意向性和計劃性。作為建設(shè)工程發(fā)包方，應(yīng)當知道建設(shè)工程需要經(jīng)過相應(yīng)的行政審批或備案程序，可能導(dǎo)致開發(fā)項目的進展過程與雙方意向協(xié)議計劃的時間不相一致。由于邢建公司在雙方約定的計劃開工時間2015年4月1日，不能進場展開施工，在其認為無法實現(xiàn)合同目的的情況下，于2015年5月18日向人民法院提起訴訟，請求解除雙方簽訂的意向協(xié)議書，并要求上訴人久億公司雙倍返還所收取的定金。上訴人久億公司也同意解除該合同，只是不同意返還對方已交付的250萬元定金。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第一百一十五條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金?！备鶕?jù)民事契約自由原則，法律并不限制當事人自愿解除合同的行為，只是應(yīng)當對解除合同的后果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。根據(jù)以上法律規(guī)定，只有在有充分的證據(jù)證明，邢建公司拒絕簽訂正式施工建設(shè)合同的條件下，才能適用定金罰則，否則無法認定邢建公司無權(quán)要求返還定金。關(guān)于邢建公司沒有按意向協(xié)議約定，全額支付400萬元定金問題，不僅在意向協(xié)議書中有“雙方簽訂意向協(xié)議后款到為準”的意思表述，也沒有證據(jù)顯示，上訴人久億公司在收到250萬元定金后，對邢建公司支付的定金數(shù)額提出異議。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第一百一十九條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”由于訴訟雙方對于涉案定金合同的成立及生效均無異議，故上訴人久億公司提出的該項理由不能成立。關(guān)于上訴人久億公司提出的邢建公司要求撤回部分定金的行為，構(gòu)成了根本違約的問題。上訴人在一審提交的主要證據(jù)是錄音資料和證人證言，該證據(jù)并不能證明邢建公司構(gòu)成了拒絕簽訂正式施工建設(shè)合同的根本違約行為存在。原審判決認定訴訟雙方雙方均不存在明顯的違約行為，不適用定金罰則是正確的。由于上訴人久億公司提出的以上上訴主張，與事實不符，且與法相悖，本院難以支持。
（二）、關(guān)于上訴人邢建公司提出的一審判決認定事實錯誤，久億公司應(yīng)當承擔(dān)雙倍返還定金民事責(zé)任的上訴主張。上訴人邢建公司主要提出，應(yīng)當認定雙方爭議的法律關(guān)系為工程承包定金合同。應(yīng)當認定案外人久億公司的副總劉曉軍收取邢建公司110萬元款項是職務(wù)行為，收取款項的性質(zhì)是屬于意向協(xié)議書約定的定金組成部分。應(yīng)當認定久億公司根本違約，并雙倍返還邢建公司所交付的定金。一審判決認定本案糾紛，屬于因不可抗力無法履行合同，而不應(yīng)適用定金罰，屬于認定事實錯誤。關(guān)于上訴人邢建公司提出的應(yīng)當認定雙方爭議的法律關(guān)系為工程承包定金合同問題。訴訟雙方于2014年11月9日簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》約定的主要內(nèi)容為：甲方（久億公司）將津香花園項目工程承包給乙方（邢建公司）施工，乙方充分了解該項目情況。（一）、工程概況：工程名稱為津香花園；建筑規(guī)模約9萬元平方米。（二）、計劃開工時間2015年4月1日；計劃竣工時間2016年8月1日。（三）、主要協(xié)議條款：（1）、甲方保證乙方有4－5萬平方米的工程量。（2）、具體施工造價以及各項內(nèi)容另行文本。（3）、津香花園工程同等條件同等價格必須給乙方建筑施工。如同等條件甲方?jīng)]給乙方施工，甲方雙倍返還乙方定金。（4）、乙方向甲方交納工程施工定金共計四佰萬元。雙方簽訂意向性協(xié)議后款到為準。從雙方約定的適用雙倍返還定金罰則條件是，津香花園建設(shè)工程同等條件同等價格必須給邢建公司建沒施工，如同等條件久億公司沒給邢建公司施工，久億公司雙倍返還邢建公司定金。而且協(xié)議書中有邢建公司充分了解該項目情況的表述，說明邢建公司就該協(xié)議的簽訂，與久億公司進行了接洽、協(xié)商，并對該工程項目的相關(guān)情況進行了考察。訴訟雙方所簽訂的意向協(xié)議書中約定的定金，以是否簽訂建設(shè)施工合同作為適用定金罰則的條件，就其法律性質(zhì)應(yīng)當認定是屬于訂約定金，而不是針對建設(shè)工程施工合同的履約定金。上訴人邢建公司在定金罰則適用條件成就之前，提出解除意向協(xié)議，屬于對自己民事權(quán)利的自由處分，雙方當事人對解除意向書均無異議應(yīng)予準許。因意向書約定的適用定金罰則的條件未成就，所以也不存在適用定金罰則的問題。關(guān)于案外人劉曉軍收取的110萬元款項，是否屬于意向協(xié)議書約定的定金組成部分問題。從上訴人提交的分五筆向劉曉軍匯款的銀行憑證顯示：邢建公司的項目負責(zé)人盧日高分別于10月22日轉(zhuǎn)款3萬元（還有同日韓佳園向劉曉軍轉(zhuǎn)款7萬元），11月8日轉(zhuǎn)款30萬元、11月10日轉(zhuǎn)款20萬元、11月17日轉(zhuǎn)款50萬元，分五筆共計向劉曉軍轉(zhuǎn)款110萬元。而雙方簽訂的意向協(xié)議書時間是2014年11月9日，前三筆轉(zhuǎn)款均在簽訂協(xié)議之前，如果上訴人邢建公司認為是屬于履行意向協(xié)議書所約定的定金，應(yīng)當在該協(xié)議書中載明已預(yù)付定金數(shù)額。后兩筆轉(zhuǎn)款雖然時間在簽訂意向協(xié)議書之后，但在向久億公司的轉(zhuǎn)款的銀行憑證用途欄目和附言欄目，兩次明確注明了“津香花園項目工程定金”。而同日向劉曉軍轉(zhuǎn)款50萬元銀行憑證上沒有明示款項的性質(zhì)，且劉曉軍接受款項使用的是個人銀行信用卡，久億公司接受款項使用的是對公帳戶。上訴人邢建公司應(yīng)當知道，簽訂協(xié)議的雙方當事人均為法人企業(yè)，而不應(yīng)當將主張履行合同的定金款項打入個人帳戶。上訴人也未能提交證據(jù)，事后劉曉軍已將收款110萬元轉(zhuǎn)入了久億公司對公帳戶，且明示其性質(zhì)屬于履行意向協(xié)議書的定金。上訴人在二審提交的四張照片，明顯不能證明劉曉軍的收款行為屬于職務(wù)行為，也無法認定屬于久億公司收取的意向協(xié)議書約定的定金組成部分。雖然案外人劉曉軍，認可收到了110萬元轉(zhuǎn)款，但其主張是個人行為，久億公司也不認可劉曉軍的收款行為屬于職務(wù)行為。故原審判決作出上訴人邢建公司及其負責(zé)人盧日高可以另行向劉曉軍主張的處理是妥當?shù)?。關(guān)于久億公司是否構(gòu)成根本違約，應(yīng)否雙倍返還邢建公司所交付的定金問題。在雙方簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》中，并未將久億公司的開發(fā)項目拆遷工作進展情況及相關(guān)手續(xù)審批情況列入適用定金罰則的事由，僅是將是否簽訂建設(shè)工程施工合同確定為適用定金罰則的范圍?？v觀本案糾紛的發(fā)生過程，不管是理解合同條款，還是適用法律規(guī)定，都無法認定久億公司在履行意向協(xié)議書中構(gòu)成了根本違約的事實存在，故一審判決認定不適用定金罰則是正確的。由于上訴人邢建公司提出的上述上訴主張，沒有有效的證據(jù)證明，且沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，故本院難以支持。關(guān)于久億公司沒有及時取得開發(fā)項目相應(yīng)審批手續(xù)，造成邢建公司不能按計劃開工時間進場施工，是否屬于不可抗力問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！痹诒景钢幸环绞墙ㄔO(shè)項目發(fā)包方，另一方是建設(shè)工程承包方，均應(yīng)當知道進行建設(shè)工程施工，需要相應(yīng)的行政審批手續(xù)，包括建設(shè)項目的立項審批、建設(shè)項目的規(guī)劃、建設(shè)土地的招拍掛、建設(shè)工程的施工許可等等，只有完成上述工作，才能組織具體的開發(fā)項目建設(shè)施工。由此可見本案中所出現(xiàn)的拆遷進度快慢、行政審批手續(xù)是否完備，均不屬于不可抗力所指向的不可預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。一審判決在認定案件事實或作為判決依據(jù)方面，適用相關(guān)的不可抗力的法律規(guī)定，明顯屬于適用法律錯誤，二審應(yīng)予糾正。關(guān)于上訴人邢建公司在提出解除意向協(xié)議后，是否給對方造成損失問題，由于當事人在本案訴訟中并未就此舉證證明，該問題可以另行處理。綜上，由于訴訟雙方均同意解除所簽訂的《工程施工發(fā)包承包意向協(xié)議書》，人民法院應(yīng)予準許。鑒于訴訟雙方約定的適用定金罰則的約定情形并未成就，也就無從談起適用定金罰則問題。上訴人久億公司應(yīng)當將收取上訴人邢建公司的訂約定金250萬元，如數(shù)退還給上訴人邢建公司。原審判決認定案件基本事實清楚，處理結(jié)果妥當，二審應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費負擔(dān)不變。二審案件受理費62200元，分別由上訴人邢臺久億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上訴人邢臺市建筑工程有限責(zé)任公司各負擔(dān)31100元。
本判決為終審判決。

審判長　　王華青 審判員　　楊恩茂 審判員　　高恒振

書記員：張姿巍