黃石市東方建筑工程有限責任公司
程美忠（湖北群力律師事務所）
柯達（湖北群力律師事務所）
鄭某某
鄧某某
陳家麒（湖北大冶城北經(jīng)濟開發(fā)區(qū)法律服務所）
神牛拖拉機有限公司
錢慶平

上訴人（原審被告）黃石市東方建筑工程有限責任公司（以下簡稱東方建筑公司），住所地黃石市下陸區(qū)東方山鄉(xiāng)占愛宇村。
法定代表人鄭某某，該公司經(jīng)理。
上訴人（原審被告）鄭某某。
兩上訴人共同委托代理人程美忠、柯達，均系湖北群力律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）鄧某某。
委托代理人陳家麒，大冶市城北經(jīng)濟開發(fā)區(qū)法律服務所法律工作者。
被上訴人（原審被告）神牛拖拉機有限公司，住所地黃石市下陸神牛路27號。
法定代表人錢慶平，該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）錢慶平。
上訴人東方建筑公司、鄭某某因民間借貸糾紛一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第03914號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案。
現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定:2014年7月2日，神牛拖拉機有限公司因缺乏資金，向鄧某某借款500萬元。
雙方就借款事宜簽訂借款及擔保合同一份，約定:1、神牛拖拉機有限公司（乙方）向鄧某某（甲方）借款500萬元，期限自2014年7月2日起至2014年7月12日止，具體日期以乙方出具借據(jù)或相關憑證為準；2、借款利息為月息5%，自借款人收到借款資金之日起計算至還清本金之日止，超過三天按實際借款期限計付利息，利息須提前支付。
乙方提前還款的，利息多退少補，如甲方未收到乙方支付的利息，甲方有權拒絕借款；3、乙方未按時足額償還借款本息的，自逾期之日起按所欠本息金額每日5%向甲方支付違約金，還應當承擔甲方為實現(xiàn)債權而支付的訴訟費、保全費、律師費、差旅費、過戶費及其他為實現(xiàn)債權所花費的一切費用；4、為確保甲方債權的順利實現(xiàn)，鄭某某、東方建筑公司、錢慶平（丙方）自愿為乙方上述債務提供擔保，擔保方式為連帶責任擔保，本合同有多個擔保人的，各擔保人共同承擔連帶擔保責任，保證期間為合同中約定的乙方債務履行期限屆滿之日起二年，擔保范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、損害賠償金、訴訟費、律師費、保全費、公告費、執(zhí)行費、差旅費、過戶費等甲方為實現(xiàn)債權所花費的一切費用；5、丙方自愿為債務人向甲方提供連帶責任擔保，其在本合同項下的全部意思表示是真實的，丙方已按有關規(guī)定和程序取得本合同擔保所需的授權和手續(xù)，無論甲、乙雙方借款合同及其他手續(xù)是否有瑕疵或是否有效，均不影響丙方擔保效力，不得以任何理由進行抗辯。
該合同簽訂后，鄧某某依約定通過銀行匯款的方式給付神牛拖拉機有限公司500萬元，神牛拖拉機有限公司也出具借據(jù)一份，載明:出借人鄧某某，借款人神牛拖拉機有限公司，借款金額500萬元，借款日期2014年7月2日，立據(jù)人神牛拖拉機有限公司，上述借款本借款人已收妥并保證按期還款，借款方經(jīng)辦人林建新。
到期后，神牛拖拉機有限公司未依約償還鄧某某借款及利息，東方建筑公司于2014年9月1日以銀行匯款的方式通過曹裕倫償還鄧某某200萬元，神牛拖拉機有限公司于2015年6月18日償還鄧某某50萬元，余款及利息經(jīng)鄧某某多次催討未果，訴至法院，請求判令神牛拖拉機有限公司、錢慶平、鄭某某、東方建筑公司償還借款331萬元，自2014年7月2日起按月息3%支付利息至息隨本清，自2014年7月13日起按每日0.5%承擔違約金，并承擔本案代理費、公告費、保全費及訴訟費用。
另認定:2014年7月2日，錢慶平委托林建新辦理該借款事宜。
林建新接受委托后，代替錢慶平在合同擔保人處簽名。
原審判決認為:債務應當清償。
神牛拖拉機有限公司向鄧某某借款500萬的事實，有借款合同及借據(jù)為證，應予認定。
鄧某某雖未在合同上簽名，但其已按合同約定給付神牛拖拉機有限公司500萬元，神牛拖拉機有限公司收到借款后，向鄧某某出具了借據(jù)，其余擔保人對該事實未予否認，加之東方建筑公司在鄧某某催討借款過程中償還200萬元，神牛拖拉機有限公司償還50萬元，故應認定該借款及擔保合同依法成立有效。
神牛拖拉機有限公司作為該借款債務人，在借款到期后，未依約償還借款及利息，屬違約行為，應承擔民事責任。
鄭某某、東方建筑公司在合同中自愿為該借款提供擔保，并約定擔保方式為連帶責任保證，且對保證的范圍明確作出規(guī)定，該約定符合連帶責任保證的構成要件，故認定鄭某某、東方建筑公司對該借款及利息承擔連帶保證責任。
關于東方建筑公司償還鄧某某200萬元是否屬于本金問題，因合同中明確約定利息須提前支付，息隨本清，故該筆款項應先支付借款利息，但雙方約定月息5%違反法律的規(guī)定，應依法按照月息3%計算，超出部分應視為償還鄧某某本金。
經(jīng)核實，東方建筑公司自2014年7月2日起至2014年9月2日止已償還鄧某某利息30萬元（500萬×3%×2個月=30萬元），償還本金170萬元（200萬-30萬=170萬）。
現(xiàn)鄧某某要求償還借款的請求正當、合法，予以支持，但具體金額應依法據(jù)實計算。
因已償還借款本金170萬元，故還應償還本金330萬元（500萬元-170萬元=330萬元）。
神牛拖拉機有限公司償還鄧某某50萬元，應認定自2014年9月3日起按照月息3%計算至2015年2月5日止的利息。
鄧某某要求按照月息3%承擔借款330萬元剩余的利息，該利息計算不符合法律規(guī)定，應自2015年2月6日起按照月息2%計算至神牛拖拉機有限公司還清本金之日止，鄭某某、東方建筑公司承擔連帶保證責任，超出部分不予支持。
鄧某某要求承擔違約金、代理費，因鄧某某要求承擔逾期利息、違約金、代理費總和已超過年利率24%，故對鄧某某要求承擔違約金、代理費的請求，不予支持。
訴訟中，鄧某某要求撤回對錢慶平的起訴，系其真實意思表示，應予準許。
鄭某某、東方建筑公司辯稱鄧某某未在合同中簽名蓋章，主合同未成立，屬無效合同，且起訴主體錯誤，其在脅迫下簽字擔保，應依法駁回鄧某某要求其承擔責任的意見，理由不成立，不予采信。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條 ?、《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百九十六條 ?、第二百零七條 ?、《中華人民共和國擔保法》第十八條 ?、第二十一條 ?、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條、第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決:一、神牛拖拉機有限公司應自判決生效之日起十日內償還鄧某某借款本金330萬元，并承擔自2015年2月6日起按月息2%計算至還清本金之日止利息，鄭某某、東方建筑公司對上述本金及利息承擔連帶償還責任；二、駁回鄧某某其他訴訟請求。
宣判后，東方建筑公司、鄭某某不服，向本院提起上訴稱:一、一審判決認定事實不清，具體為:1、鄧某某不僅在借款合同沒有簽字，擔保合同也沒有簽字。
根據(jù)法律規(guī)定，保證人與債務人應當以書面形式訂立保證合同。
而鄧某某沒有在擔保合同上簽字，該合同是沒有成立的，擔保關系未成立；2、其將200萬元匯入鄧某某賬戶，是應濤源擔保公司的要求。
其認為濤源擔保公司是擔保人，其是反擔保人，因經(jīng)常找濤源擔保公司提供擔保，故這次沒多問直接匯款，這并不是其主動和直接還款給鄧某某；3、提前扣息和付息是無效民事行為，應當將已付款算至還本；4、鄧某某撤回對錢慶平的起訴，屬于擔保合同重大事項的變化，債權人與債務人變更合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。
如果錢慶平不承擔擔保責任，那么其也不會承擔擔保責任。
二、一審判決程序不當。
當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
顯然，其與鄧某某屬于一般保證的法律關系，即使擔保合同成立，鄧某某對其提起訴訟，必須先起訴債務人，待執(zhí)行程序完畢仍不能滿足債權時才可以起訴其，何況擔保合同沒有成立。
三、一審判決適用法律錯誤。
故請求駁回對其的訴訟請求或發(fā)回重審。
鄧某某答辯稱:原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。
本院認為:根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條 ?的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
案涉的借款及擔保合同，神牛拖拉機有限公司作為債務人在乙方處蓋章，東方建筑公司、鄭某某作為擔保人在丙方處簽名和蓋章，作為債權人的鄧某某雖沒有簽名，但其持有此合同，并按照合同約定，履行了借款500萬元的義務，以上事實足以證明雙方對借款及擔保合同達成合意，該合同是成立的。
東方建筑公司、鄭某某認為其是迫于濤源擔保公司的壓力才不得已簽訂合同，但其并沒有提交相關證據(jù)證明，也未在法定期限內行使撤銷權，故本院對該項上訴理由不予支持。
關于東方建筑公司、鄭某某承擔是一般保證責任還是連帶保證責任問題。
根據(jù)借款及擔保合同的第二部分擔保事項的約定，本合同擔保方式為連帶責任保證擔保。
故東方建筑公司、鄭某某主張其承擔的是一般保證責任，在先起訴和執(zhí)行債務人仍不能履行債務前，其不承擔保證責任的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。
沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。
已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
案涉借款及擔保合同亦明確約定了債權人可以選擇合同中任一擔保方式來實現(xiàn)債權，故鄧某某撤回對錢慶平的起訴不違反法律規(guī)定，原審判決準許鄧某某撤回對錢慶平的起訴程序并無不當，其提出原審程序違法的上訴理由不能成立。
關于利息問題，根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十一條 ?規(guī)定，債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充:（一）實現(xiàn)債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。
故合同中約定利息提前支付以及原審判決將已付款先支付利息，超出部分視為償還本金不違反法律規(guī)定。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35680元，由東方建筑公司、鄭某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條 ?的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
案涉的借款及擔保合同，神牛拖拉機有限公司作為債務人在乙方處蓋章，東方建筑公司、鄭某某作為擔保人在丙方處簽名和蓋章，作為債權人的鄧某某雖沒有簽名，但其持有此合同，并按照合同約定，履行了借款500萬元的義務，以上事實足以證明雙方對借款及擔保合同達成合意，該合同是成立的。
東方建筑公司、鄭某某認為其是迫于濤源擔保公司的壓力才不得已簽訂合同，但其并沒有提交相關證據(jù)證明，也未在法定期限內行使撤銷權，故本院對該項上訴理由不予支持。
關于東方建筑公司、鄭某某承擔是一般保證責任還是連帶保證責任問題。
根據(jù)借款及擔保合同的第二部分擔保事項的約定，本合同擔保方式為連帶責任保證擔保。
故東方建筑公司、鄭某某主張其承擔的是一般保證責任，在先起訴和執(zhí)行債務人仍不能履行債務前，其不承擔保證責任的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。
沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。
已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
案涉借款及擔保合同亦明確約定了債權人可以選擇合同中任一擔保方式來實現(xiàn)債權，故鄧某某撤回對錢慶平的起訴不違反法律規(guī)定，原審判決準許鄧某某撤回對錢慶平的起訴程序并無不當，其提出原審程序違法的上訴理由不能成立。
關于利息問題，根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十一條 ?規(guī)定，債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充:（一）實現(xiàn)債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。
故合同中約定利息提前支付以及原審判決將已付款先支付利息，超出部分視為償還本金不違反法律規(guī)定。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35680元，由東方建筑公司、鄭某某負擔。

審判長：劉紅斌
審判員：樂莉
審判員：南又春

書記員：黃顯珠