上訴人（原審原告）：鄧海林。
委托代理人：范建國，河北思洋律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：河北鴻翔建工集團有限公司（下稱鴻翔公司）。
法定代表人：李成柱。
委托代理人：任志宏，河北厚霖律師事務所律師。
原審被告：羅某某。
委托代理人：唐全洲，廣東寶威律師事務所律師。

上訴人鄧海林因與被上訴人鴻翔公司、原審被告羅某某建設工程合同糾紛一案，不服河北省懷來縣人民法院（2013）懷商初字第23號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鄧海林及其委托代理人范建國，被上訴人鴻翔公司的委托代理人任志宏，原審被告羅某某的委托代理人唐全洲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
鄧海林在一審中起訴稱：原被告于2011年5月21日簽訂《建設工程承包合同》，雙方約定：被告將景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖承包給原告，根據(jù)原告的預算報價，雙方商定的包干價為103元／平米，被告予以確認。雙方確認按工程進度比例付款，交工后28個工作日之內，結清總價的95%，5%為維修金。對于違約責任，違約金按照應付款每日萬分之三計算。該項目于2011年12月18日交付并驗收合格，但被告不依合同約定履行付款義務，多次商討未果，因此，訴請法院判決二被告共同支付所欠工程款786842元及違約金，違約金按萬分之三計算，從工程交付之日起按28個工作日起算，計算至被告實際給付之日。
鴻翔公司在一審中答辯稱：景泰嘉苑5、6、9號樓是由被告羅某某自己承包承建，只是借用我公司資質。我公司未與本案原告簽訂過建筑工程施工合同。原告所依據(jù)的建筑工程施工合同是假的，是原告與被告羅某某惡意串通，損害我公司的利益。原告是勞務分包，我公司從羅某某的工程回款中已支付了原告鄧海林的工資，請求法院駁回原告鄧海林的訴求。
羅某某在一審中答辯稱：我只是景泰嘉苑項目部的負責人，行使的是被告鴻翔公司的權利，是職務行為。與原告簽訂的合同是用被告鴻翔公司的名義，原告在進行施工的過程中，被告鴻翔公司沒有做出否認表示，符合表見代理的特征，根據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定，對于這種行為的法律責任，應由被告鴻翔公司承擔。
一審法院經(jīng)審理查明：被告鴻翔公司為懷來縣景泰嘉苑小區(qū)5、6、9號樓中標承包施工單位。2010年9月29日，被告鴻翔公司與被告羅某某簽訂建筑施工工程內部承包協(xié)議，約定由被告羅某某包工包料，全額承包；實行自主經(jīng)營，獨立核算，自負盈虧；以工程招標文件的工程范圍及工程承包合同的內容，業(yè)主提供的設計圖紙，設計變更項目為承包的工程范圍等內容。
2011年1月1日被告羅某某與原告鄧海林簽訂建設工程施工承包合同，并加蓋名稱為“河北鴻翔建工集團景泰嘉苑住宅樓工程項目部資料專章”的印章，約定5、6、9號樓水、電、暖工程的全部勞務分包給原告。
2011年5月21日，被告羅某某與原告鄧海林又簽訂建設工程施工承包合同，并加蓋名稱為“河北鴻翔建工集團有限責任公司景泰嘉苑資料專章”，將景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖的全部工程承包給原告。
2012年1月18日，被告羅某某給原告出據(jù)的欠條上主要內容為，景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖工程共計1011764元，共欠851842元；并于2013年2月7日又在此欠條上注明，2013年2月5日支付工程款65000元，實際尚欠工程款786842元。
2013年2月3日，原告及其他施工人員向懷來縣政府有關部門上訪，要求被告羅某某給付拖欠工資及其他費用77175元，經(jīng)協(xié)調，工資及其他費用最終確定為65000元。該款已由被告鴻翔公司墊付。同時，原告簽下承諾書，主要內容為：承諾人鄧海林在羅某某承包的景泰嘉苑5、6、9號樓工程中，為其做水、電、暖工程，羅某某現(xiàn)欠承諾人及其參與人員工資及其它費用77175元，經(jīng)縣有關部門協(xié)調，上述工資及費用最終確定為65000元，所需資金暫由河北鴻翔建工集團有限責任公司墊付。承諾人自收到上述款項后承諾，羅某某欠其及參與人員的費用一次付清。上述人員如有任何問題由承諾人鄧海林負責，發(fā)生任何糾紛與河北鴻翔建工集團有限責任公司無關。
另查明，原告于2011年8月26日出據(jù)的收條上顯示，收到過工資20000元。后原告認為，被告還欠其工程款786842元，遂起訴到法院，要求二被告共同支付工程款并負擔違約金至判決生效之日。
一審法院認為：原告與被告羅某某于2011年5月21日簽訂的建設工程施工承包合同變更了二者于2011年1月1日簽訂合同的主要內容，雙方權利義務的約定，應依后一份合同為依據(jù)；該合同以及被告羅某某與被告鴻翔公司簽訂的建筑施工工程內部承包協(xié)議違反了建筑工程承包中不得非法轉包、違法分包的相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。原告承攬了懷來縣景泰嘉苑5、6、9號住宅樓的水、電、暖安裝工程，屬個人分包行為，雖然無效，但進行了實際施工，就工程款的結算，相對方被告羅某某以欠條的形式予以確認，其應當承擔給付責任；但應當扣除原告已收取過的20000元工資。對于原告違約金的請求，因協(xié)議無效，違約金的約定無效，因此不予支持。被告鴻翔公司以內部承包的形式將承包張家口新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司懷來分公司景泰嘉苑項目5、6、9號住宅樓的全部工程轉包給被告羅某某個人，是以合法形式掩蓋非法轉包目的，應承擔相應的法律責任；但該相對方之間的權利義務關系中責任如何承擔，不屬本案審理范圍，可另行解決。對于被告羅某某加蓋在與原告兩份施工合同上的前后名稱不一的“資料專章”，不能證明是被告鴻翔公司的真實意思表示；而且在原告鄧海林的承諾書中，也能說明5、6、9號樓工程中被告羅某某所欠的工資及費用，暫由被告鴻翔公司墊付，發(fā)生任何糾紛與鴻翔公司無關。所以，被告鴻翔公司不承擔給付責任。對原告要求被告鴻翔公司共同支付工程款的訴訟請求不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條（三）、（五）項、第一百零九條、第二百七十二條第二款的規(guī)定，判決如下：一、被告羅某某于本判決生效后十日內給付原告鄧海林工程款766842元。二、駁回原告鄧海林要求被告鴻翔公司共同支付工程款的訴訟請求。三、駁回原告鄧海林要求違約金的訴訟請求。案件受理費12840元，由被告羅某某負擔。此款原告已交納，被告羅某某在履行上述義務時一并給付，本院不再做收退。
鄧海林的主要上訴理由是：1、被上訴人鴻翔公司與原審被告羅某某簽訂的景泰嘉苑5、6、9#住宅樓的水電暖安裝工程建筑施工工程內部承包協(xié)議，違法了建筑工程承包中不得非法轉包、違法分包的相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。協(xié)議約定的羅某某“獨立核算、自負盈虧”，亦屬無效，對外不得對抗善意第三人。2、上訴人作為實際施工人，有權要求該項工程的施工承包人及轉包人給付工程款，被上訴人鴻翔公司應承擔給付工程款的連帶責任。
本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致。

本院認為，鴻翔公司與羅某某于2010年9月29日簽訂的《建筑施工工程內部承包協(xié)議》，因其違反了建筑工程承包中不得非法轉包、違法分包的相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。鄧海林與羅某某于2011年5月21日簽訂的《建設工程施工承包合同》（景泰嘉苑5、6、9#樓水、電、暖工程）雖然變更了2011年1月1日簽訂的《建設工程施工承包合同》（勞務分包事項）中合同的主要內容及雙方權利義務的約定，但因其亦違反了上述法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦屬無效。雖然上述協(xié)議無效，但因鄧海林進行了實際施工，就工程款的結算，羅某某以欠條的形式予以確認，故羅某某應當承擔給付工程款的責任。關于鴻翔公司應否承擔連帶責任問題。由于羅某某加蓋在兩份施工合同上的“資料專章”不一致，鴻翔公司對2011年5月21日的《建設工程施工承包合同》的真實性不予認可，且羅某某為鄧海林出具的欠條上未加蓋鴻翔公司任何印章，鄧海林出具的承諾書中，不僅包括羅某某所欠工人的工資，還包括其他費用，發(fā)生任何糾紛與鴻翔公司無關，故鴻翔公司不應對該工程款的給付承擔連帶責任。羅某某承擔給付鄧海林工程款的責任后，可在其與鴻翔公司結算時，向鴻翔公司主張該筆工程款的權利。綜上，原審判決認定的案件事實清楚，適用法律正確，鄧海林的上訴理由，不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12840元，由上訴人鄧海林負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　牛鵬程 審判員　　王　悅 審判員　　姜　兵

書記員：梁秀峰