上訴人（原審原告）：鄧海林。
委托代理人：范建國，河北思洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：河北鴻翔建工集團(tuán)有限公司（下稱鴻翔公司）。
法定代表人：李成柱。
委托代理人：任志宏，河北厚霖律師事務(wù)所律師。
原審被告：羅某某。
委托代理人：唐全洲，廣東寶威律師事務(wù)所律師。

上訴人鄧海林因與被上訴人鴻翔公司、原審被告羅某某建設(shè)工程合同糾紛一案，不服河北省懷來縣人民法院（2013）懷商初字第23號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鄧海林及其委托代理人范建國，被上訴人鴻翔公司的委托代理人任志宏，原審被告羅某某的委托代理人唐全洲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鄧海林在一審中起訴稱：原被告于2011年5月21日簽訂《建設(shè)工程承包合同》，雙方約定：被告將景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖承包給原告，根據(jù)原告的預(yù)算報(bào)價(jià)，雙方商定的包干價(jià)為103元／平米，被告予以確認(rèn)。雙方確認(rèn)按工程進(jìn)度比例付款，交工后28個(gè)工作日之內(nèi)，結(jié)清總價(jià)的95%，5%為維修金。對于違約責(zé)任，違約金按照應(yīng)付款每日萬分之三計(jì)算。該項(xiàng)目于2011年12月18日交付并驗(yàn)收合格，但被告不依合同約定履行付款義務(wù)，多次商討未果，因此，訴請法院判決二被告共同支付所欠工程款786842元及違約金，違約金按萬分之三計(jì)算，從工程交付之日起按28個(gè)工作日起算，計(jì)算至被告實(shí)際給付之日。
鴻翔公司在一審中答辯稱：景泰嘉苑5、6、9號樓是由被告羅某某自己承包承建，只是借用我公司資質(zhì)。我公司未與本案原告簽訂過建筑工程施工合同。原告所依據(jù)的建筑工程施工合同是假的，是原告與被告羅某某惡意串通，損害我公司的利益。原告是勞務(wù)分包，我公司從羅某某的工程回款中已支付了原告鄧海林的工資，請求法院駁回原告鄧海林的訴求。
羅某某在一審中答辯稱：我只是景泰嘉苑項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，行使的是被告鴻翔公司的權(quán)利，是職務(wù)行為。與原告簽訂的合同是用被告鴻翔公司的名義，原告在進(jìn)行施工的過程中，被告鴻翔公司沒有做出否認(rèn)表示，符合表見代理的特征，根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，對于這種行為的法律責(zé)任，應(yīng)由被告鴻翔公司承擔(dān)。
一審法院經(jīng)審理查明：被告鴻翔公司為懷來縣景泰嘉苑小區(qū)5、6、9號樓中標(biāo)承包施工單位。2010年9月29日，被告鴻翔公司與被告羅某某簽訂建筑施工工程內(nèi)部承包協(xié)議，約定由被告羅某某包工包料，全額承包；實(shí)行自主經(jīng)營，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧；以工程招標(biāo)文件的工程范圍及工程承包合同的內(nèi)容，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)圖紙，設(shè)計(jì)變更項(xiàng)目為承包的工程范圍等內(nèi)容。
2011年1月1日被告羅某某與原告鄧海林簽訂建設(shè)工程施工承包合同，并加蓋名稱為“河北鴻翔建工集團(tuán)景泰嘉苑住宅樓工程項(xiàng)目部資料專章”的印章，約定5、6、9號樓水、電、暖工程的全部勞務(wù)分包給原告。
2011年5月21日，被告羅某某與原告鄧海林又簽訂建設(shè)工程施工承包合同，并加蓋名稱為“河北鴻翔建工集團(tuán)有限責(zé)任公司景泰嘉苑資料專章”，將景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖的全部工程承包給原告。
2012年1月18日，被告羅某某給原告出據(jù)的欠條上主要內(nèi)容為，景泰嘉苑5、6、9號樓水、電、暖工程共計(jì)1011764元，共欠851842元；并于2013年2月7日又在此欠條上注明，2013年2月5日支付工程款65000元，實(shí)際尚欠工程款786842元。
2013年2月3日，原告及其他施工人員向懷來縣政府有關(guān)部門上訪，要求被告羅某某給付拖欠工資及其他費(fèi)用77175元，經(jīng)協(xié)調(diào)，工資及其他費(fèi)用最終確定為65000元。該款已由被告鴻翔公司墊付。同時(shí)，原告簽下承諾書，主要內(nèi)容為：承諾人鄧海林在羅某某承包的景泰嘉苑5、6、9號樓工程中，為其做水、電、暖工程，羅某某現(xiàn)欠承諾人及其參與人員工資及其它費(fèi)用77175元，經(jīng)縣有關(guān)部門協(xié)調(diào)，上述工資及費(fèi)用最終確定為65000元，所需資金暫由河北鴻翔建工集團(tuán)有限責(zé)任公司墊付。承諾人自收到上述款項(xiàng)后承諾，羅某某欠其及參與人員的費(fèi)用一次付清。上述人員如有任何問題由承諾人鄧海林負(fù)責(zé)，發(fā)生任何糾紛與河北鴻翔建工集團(tuán)有限責(zé)任公司無關(guān)。
另查明，原告于2011年8月26日出據(jù)的收條上顯示，收到過工資20000元。后原告認(rèn)為，被告還欠其工程款786842元，遂起訴到法院，要求二被告共同支付工程款并負(fù)擔(dān)違約金至判決生效之日。
一審法院認(rèn)為：原告與被告羅某某于2011年5月21日簽訂的建設(shè)工程施工承包合同變更了二者于2011年1月1日簽訂合同的主要內(nèi)容，雙方權(quán)利義務(wù)的約定，應(yīng)依后一份合同為依據(jù)；該合同以及被告羅某某與被告鴻翔公司簽訂的建筑施工工程內(nèi)部承包協(xié)議違反了建筑工程承包中不得非法轉(zhuǎn)包、違法分包的相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。原告承攬了懷來縣景泰嘉苑5、6、9號住宅樓的水、電、暖安裝工程，屬個(gè)人分包行為，雖然無效，但進(jìn)行了實(shí)際施工，就工程款的結(jié)算，相對方被告羅某某以欠條的形式予以確認(rèn)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付責(zé)任；但應(yīng)當(dāng)扣除原告已收取過的20000元工資。對于原告違約金的請求，因協(xié)議無效，違約金的約定無效，因此不予支持。被告鴻翔公司以內(nèi)部承包的形式將承包張家口新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司懷來分公司景泰嘉苑項(xiàng)目5、6、9號住宅樓的全部工程轉(zhuǎn)包給被告羅某某個(gè)人，是以合法形式掩蓋非法轉(zhuǎn)包目的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；但該相對方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中責(zé)任如何承擔(dān)，不屬本案審理范圍，可另行解決。對于被告羅某某加蓋在與原告兩份施工合同上的前后名稱不一的“資料專章”，不能證明是被告鴻翔公司的真實(shí)意思表示；而且在原告鄧海林的承諾書中，也能說明5、6、9號樓工程中被告羅某某所欠的工資及費(fèi)用，暫由被告鴻翔公司墊付，發(fā)生任何糾紛與鴻翔公司無關(guān)。所以，被告鴻翔公司不承擔(dān)給付責(zé)任。對原告要求被告鴻翔公司共同支付工程款的訴訟請求不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條（三）、（五）項(xiàng)、第一百零九條、第二百七十二條第二款的規(guī)定，判決如下：一、被告羅某某于本判決生效后十日內(nèi)給付原告鄧海林工程款766842元。二、駁回原告鄧海林要求被告鴻翔公司共同支付工程款的訴訟請求。三、駁回原告鄧海林要求違約金的訴訟請求。案件受理費(fèi)12840元，由被告羅某某負(fù)擔(dān)。此款原告已交納，被告羅某某在履行上述義務(wù)時(shí)一并給付，本院不再做收退。
鄧海林的主要上訴理由是：1、被上訴人鴻翔公司與原審被告羅某某簽訂的景泰嘉苑5、6、9#住宅樓的水電暖安裝工程建筑施工工程內(nèi)部承包協(xié)議，違法了建筑工程承包中不得非法轉(zhuǎn)包、違法分包的相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。協(xié)議約定的羅某某“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”，亦屬無效，對外不得對抗善意第三人。2、上訴人作為實(shí)際施工人，有權(quán)要求該項(xiàng)工程的施工承包人及轉(zhuǎn)包人給付工程款，被上訴人鴻翔公司應(yīng)承擔(dān)給付工程款的連帶責(zé)任。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，鴻翔公司與羅某某于2010年9月29日簽訂的《建筑施工工程內(nèi)部承包協(xié)議》，因其違反了建筑工程承包中不得非法轉(zhuǎn)包、違法分包的相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬無效協(xié)議。鄧海林與羅某某于2011年5月21日簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》（景泰嘉苑5、6、9#樓水、電、暖工程）雖然變更了2011年1月1日簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》（勞務(wù)分包事項(xiàng)）中合同的主要內(nèi)容及雙方權(quán)利義務(wù)的約定，但因其亦違反了上述法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦屬無效。雖然上述協(xié)議無效，但因鄧海林進(jìn)行了實(shí)際施工，就工程款的結(jié)算，羅某某以欠條的形式予以確認(rèn)，故羅某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付工程款的責(zé)任。關(guān)于鴻翔公司應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任問題。由于羅某某加蓋在兩份施工合同上的“資料專章”不一致，鴻翔公司對2011年5月21日的《建設(shè)工程施工承包合同》的真實(shí)性不予認(rèn)可，且羅某某為鄧海林出具的欠條上未加蓋鴻翔公司任何印章，鄧海林出具的承諾書中，不僅包括羅某某所欠工人的工資，還包括其他費(fèi)用，發(fā)生任何糾紛與鴻翔公司無關(guān)，故鴻翔公司不應(yīng)對該工程款的給付承擔(dān)連帶責(zé)任。羅某某承擔(dān)給付鄧海林工程款的責(zé)任后，可在其與鴻翔公司結(jié)算時(shí)，向鴻翔公司主張?jiān)摴P工程款的權(quán)利。綜上，原審判決認(rèn)定的案件事實(shí)清楚，適用法律正確，鄧海林的上訴理由，不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)12840元，由上訴人鄧海林負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　牛鵬程 審判員　　王　悅 審判員　　姜　兵

書記員：梁秀峰