上訴人（原審原告）：鄧某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住涿州市。委托訴訟代理人：朱士驍，河北博典律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：涿州京南永樂高某某俱樂部有限公司，住所地河北省涿州市永樂村西。法定代表人：朱保國，該公司董事長。委托訴訟代理人：梁哲軍，該公司法律顧問。

鄧某某上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決，改判支持上訴人651147.74元訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審；2、上訴費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)為上訴人違反公司管理制度，以該理由認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系解除并不支持解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金沒有任何事實(shí)依據(jù)，且該項(xiàng)內(nèi)容嚴(yán)重違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。1、被上訴人解除勞動(dòng)合同的行為系違法解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)之規(guī)定，意在賦予用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，對(duì)勞動(dòng)者嚴(yán)重破壞正常生產(chǎn)秩序的行為予以解除勞動(dòng)合同的處罰。但是究竟哪些行為對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營秩序會(huì)造成嚴(yán)重影響，不應(yīng)當(dāng)由用人單位單方認(rèn)定，以防止用人單位借制定規(guī)章制度之機(jī)以及自身在勞資關(guān)系中的優(yōu)勢地位惡意擴(kuò)大單方解除合同的范圍，損害勞動(dòng)者合法權(quán)益。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，只有內(nèi)容合法且經(jīng)民主程序制定，并向勞動(dòng)者公示的制度方可作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。本案中被上訴人在一審提交了一部分關(guān)于公司規(guī)章制度的證據(jù)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第四條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。本案中，被上訴人未能提交規(guī)章制度通過民主程序制定的證據(jù)。也沒能提交有上訴人親筆簽字領(lǐng)取員工手冊的證據(jù)，且2015年11月24日簽訂的勞動(dòng)合同中約定了被上訴人依法制定的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律為勞動(dòng)合同附件，但雙方提交的勞動(dòng)合同中均沒有附件存在，另外被上訴人更沒有提交證據(jù)證明在2016年1月17日至2017年1月16日之間告知上訴人公司相關(guān)規(guī)章制度。在這種情況下，一審法院僅以上訴人違反公司規(guī)章制度為由確認(rèn)了被上訴人解除勞動(dòng)合同的合法性，其判決過于草率和無視《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。2、被上訴人2016年8月6日向上訴人送達(dá)了一份過失單，認(rèn)為上訴人未經(jīng)請(qǐng)假而出國的行為屬于曠工，對(duì)上訴人予以嚴(yán)重警告。該處罰決定為嚴(yán)重警告而非解除勞動(dòng)關(guān)系，該份證據(jù)能夠證明上訴人的行為并沒有達(dá)到嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的程度。實(shí)際上被上訴人解除與上訴人的勞動(dòng)合同完全系出于公報(bào)私仇。參考最高人民法院“公汽公司與喜某”指導(dǎo)性案例中，最高人民法院民一庭認(rèn)為在勞資雙方對(duì)違紀(jì)行為是否達(dá)到嚴(yán)重程度存在較大分歧，還應(yīng)當(dāng)考量下列因素：（1）勞動(dòng)者實(shí)施違紀(jì)行為的主觀過錯(cuò)程度；（2）勞動(dòng)者實(shí)施違紀(jì)行為的重復(fù)頻率；（3）勞動(dòng)者違紀(jì)行為給用人單位造成損失的大小。本案中，被上訴人未能舉證證明其主張的勞動(dòng)者曠工三天應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同的制度合法性，也無證據(jù)表明上訴人知道該項(xiàng)制度。另外從上訴人行為的嚴(yán)重程度來看，上訴人出國時(shí)沒有獲得書面假期批準(zhǔn)確有請(qǐng)假方面的瑕疵，但并無證據(jù)表明該行為給被上訴人造成任何損失，上訴人的行為僅僅違反了公司的休假制度。另外上訴人出國期間，被上訴人也沒有對(duì)上訴人發(fā)出任何要求其到崗的通知，而是在上訴人回國后對(duì)上訴人進(jìn)行了嚴(yán)重警告處罰。該處罰已滿足被上訴人的懲戒欲望，也足以顯示被上訴人對(duì)普通員工的權(quán)威，但是如果因?yàn)樯显V人與部門經(jīng)理之間就是否存在克扣提成一事重復(fù)使用該事實(shí)解除勞動(dòng)合同，就顯得手段低劣了。故被上訴人解除勞動(dòng)合同屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)撤銷，并應(yīng)當(dāng)就違法解除勞動(dòng)合同對(duì)上訴人予以賠償。二、一審法院認(rèn)定上訴人月工資2299.9元屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，上訴人月平均收入為8500元。在被上訴人處不存在每個(gè)月掙兩千多元的銷售，無論是涿州市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)還是一審法院認(rèn)定的這個(gè)工資標(biāo)準(zhǔn)缺乏基本常識(shí)。首先從證據(jù)上來分析，被上訴人于2015年11月26日出具的《收入證明》中能夠看出，上訴人實(shí)際工作內(nèi)容為市場銷售，對(duì)此雙方無任何異議。在雙方2015年11月24日的勞動(dòng)合同第5.1條中可以看出，上訴人的工資由基本工資、浮動(dòng)工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、崗位津貼等構(gòu)成，其中浮動(dòng)工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、崗位津貼與被上訴人的經(jīng)濟(jì)效益和上訴人個(gè)人業(yè)績、崗位類型掛鉤。其中浮動(dòng)工資一項(xiàng)沒有具體約定，從這一內(nèi)容以及眾所周知的一個(gè)事實(shí)，即市場銷售人員的一般收入構(gòu)成都包括基本工資及銷售提成。上訴人每月工資卡中固定數(shù)額的工資不包括浮動(dòng)工資或銷售提成，即上訴人工資卡中的收入僅為部分收入。其次，從民事行為應(yīng)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用原則角度來講，被上訴人作為用人單位，在從事民事活動(dòng)、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著善意、誠實(shí)的態(tài)度。本案中，被上訴人為抗辯上訴人主張的收入標(biāo)準(zhǔn)，在訴訟中以一份單位證明否認(rèn)另一份單位證明，甘愿自認(rèn)在協(xié)助上訴人辦理出國手續(xù)中弄虛作假，被上訴人的這種行為有悖誠實(shí)信用原則。被上訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己出具在先的《收入證明》承擔(dān)責(zé)任。被上訴人在為上訴人開具《收入證明》時(shí)，完全是按照當(dāng)時(shí)上訴人的實(shí)際收入開具的，所以本案中上訴人的月工資應(yīng)當(dāng)以8500元為標(biāo)準(zhǔn)。三、被上訴人為逃避法律責(zé)任拒不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的事實(shí)清楚，一審法院認(rèn)為上訴人主張無證據(jù)明顯偏袒被上訴人。本案中，被上訴人曾經(jīng)在仲裁時(shí)提出過根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定訂立無固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者提出。這一觀點(diǎn)屬于對(duì)法律規(guī)定的理解錯(cuò)誤。該條內(nèi)容的意思是勞動(dòng)者依法提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位沒有選擇權(quán)，必須訂立。而不是說訂立無固定期限勞動(dòng)合同必須由勞動(dòng)者提出。但是《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定了兩種情形：1、勞動(dòng)者提出訂立勞動(dòng)合同；2、勞動(dòng)者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的。在這兩種情況下除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同?！秾?shí)施條例》僅針對(duì)第一種情形進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)式的規(guī)定，否定了用人單位的選擇權(quán)。但是卻沒有規(guī)定在勞動(dòng)者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)的情形。本案中，被上訴人為了不與下面的員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，違反《勞動(dòng)合同法》，采取每年都重新簽訂勞動(dòng)合同的方式。每次都是將準(zhǔn)備好的材料交給員工簽字。這時(shí)候是被上訴人提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，上訴人表示同意。在這種情況下，被上訴人具有法定義務(wù)在連續(xù)兩次簽訂勞動(dòng)合同后簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果違反這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定支付雙倍工資。四、上訴人在工作期間大量加班，本案中有充足的證據(jù)證明。關(guān)于上訴人的加班費(fèi)問題，有證據(jù)顯示被上訴人手中掌握著上訴人的考勤記錄，但一審法院卻沒有讓上訴人提交。另外，即便仲裁委員會(huì)和法院對(duì)被上訴人偏袒至此，就憑被上訴人自己提交的工時(shí)制度和其他證據(jù)也能夠顯示上訴人每月工作26天，每個(gè)工作日工作9個(gè)小時(shí)，均超過《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條規(guī)定的每日工作八小時(shí)，每周工作四十小時(shí)的法定勞動(dòng)工作時(shí)間。但一審判決說上訴人對(duì)加班費(fèi)的問題沒有充足證據(jù)證實(shí)，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。五、本案的其他問題上訴人堅(jiān)持一審起訴狀中列明的事實(shí)和理由。涿州京南永樂高某某俱樂部有限公司答辯稱，鄧某某的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。鄧某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、依法撤銷被告于2016年8月24日向原告發(fā)出的解除勞動(dòng)合同通知書；2、判令原告與被告解除勞動(dòng)合同；3、判令被告支付原告2016年8月份的工資8500元以及因拖欠工資產(chǎn)生的加付賠償金8500元；4、判令被告支付因違法不與原告簽訂無固定期限勞動(dòng)合同產(chǎn)生的二倍工資差額269123.82元；5、判令被告支付原告2014年7月15日至今的加班費(fèi)134361.96元及加付賠償金134361.96元；6、判令被告支付原告解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金42500元及因拒不支付產(chǎn)生的加付賠償金42500元；7、判令被告因未給原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)導(dǎo)致原告無法享受失業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)生的損失11310元。以上各項(xiàng)賠償合計(jì)人民幣651157.74元。一審法院認(rèn)定事實(shí)：原、被告雙方于2011年11月15日簽訂勞動(dòng)合同，原告于2011年至2014年7月14日在該公司任球僮，7月14日后從事會(huì)籍顧問工作，月平均工資2299.90元，工資以打卡形式發(fā)放，其中包括被告因未給原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而支付的300元社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)助。在原、被告勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，原、被告均未繳納社會(huì)保險(xiǎn)，被告每月向原告支付300元社保補(bǔ)助費(fèi)。2016年8月3日至5日，原告因出國旅游未到崗上班，被告于2016年8月6日向原告送達(dá)了一份過失單，認(rèn)為其未經(jīng)請(qǐng)假而出國的行為屬于曠工，對(duì)其予以嚴(yán)重警告。2016年8月23日，被告內(nèi)部決定解除與原告的勞動(dòng)關(guān)系，并將該決定通知了被告單位工會(huì)。2016年8月24日被告向原告發(fā)出解除勞動(dòng)合同的通知。原告得知被解除勞動(dòng)合同后于2016年9月7日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求與被告解除勞動(dòng)合同并主張相關(guān)賠償。上述事實(shí)，有原、被告的庭審陳述，原告提供的勞動(dòng)合同、仲裁裁決書、考勤記錄及被告提供的處理內(nèi)部文件、解除勞動(dòng)合同通知工會(huì)函、解除勞動(dòng)合同通知復(fù)函、工會(huì)會(huì)議記要、郵寄手續(xù)、處理決定公告、排班表、考勤表、打卡記錄、過失單、請(qǐng)假單、保密協(xié)議、談話記錄等證據(jù)在卷證實(shí)。一審法院認(rèn)為，原告在被告處工作，雙方存在合法的勞動(dòng)合同關(guān)系，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。被告因原告未按照公司制度及員工手冊等相關(guān)規(guī)定履行請(qǐng)假手續(xù)并自行離崗，認(rèn)為原告違反了公司管理制度，并于2016年8月24日對(duì)原告作出解除勞動(dòng)合同的決定，以及原告以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的形式而提出解除勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求，本院依法予以認(rèn)定。被告因未及時(shí)向原告支付2016年8月份工資，故應(yīng)按工資金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金，本院酌情確定加付賠償金標(biāo)準(zhǔn)為拖欠工資金額的75%，共計(jì)4028.8元（按拖欠工資2299.9元×75%+2299.9元計(jì)算）。原告主張被告支付加班費(fèi)及不與原告簽訂無固定期限勞動(dòng)合同產(chǎn)生的二倍工資差額269123.82元，因未能提供充足證據(jù)證實(shí)，本院不予支持；原、被告勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，原、被告均未繳納社會(huì)保險(xiǎn)，被告每月向原告支付300元社保補(bǔ)助費(fèi)，且原、被告就該問題均未提出異議，故原告主張未繳納社會(huì)保險(xiǎn)導(dǎo)致其無法享受失業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)生損失的主張，本院不予采信；原告要求被告支付因解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金42500元及因拒不支付產(chǎn)生的加付賠償金的訴訟請(qǐng)求，于法無據(jù)，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條第二款、第八十五條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、原、被告之間的勞動(dòng)關(guān)系自2016年8月24日解除；二、被告于本判決生效后十日內(nèi)支付原告2016年8月份的工資及因拖欠工資產(chǎn)生的加付賠償金，合計(jì)4028.8元；三、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。如未按本判決指定的日期履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，由被告涿州京南永樂高某某俱樂部有限公司負(fù)擔(dān)。本院二審期間，上訴人提交證據(jù)：1、2017年2月6日（一審?fù)徍螅┼嚹衬撑c被上訴人經(jīng)理高權(quán)貴通話錄音一份，內(nèi)容為鄧某某向高全貴詢問何時(shí)支付上一年度的銷售提成，高全貴答應(yīng)上班查一下后回復(fù)，證明上訴人的收入中確實(shí)有提成這一項(xiàng)，一審中被上訴人陳述的上訴人每月固定工資的情況與事實(shí)不符；2、2016年8月份鄧某某與被上訴人總經(jīng)理劉眾元短信記錄2份，證明雙方糾紛一開始遠(yuǎn)沒有達(dá)到解除勞動(dòng)合同的程度，被上訴人負(fù)責(zé)人選擇了為上訴人調(diào)換工作崗位的方式。被上訴人質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1不認(rèn)可，這是一份孤證，無法證實(shí)錄音雙方人員是誰，也無法確定錄音的真實(shí)性，且就其錄音內(nèi)容而言并不能確定鄧某某在工資每月收入中有銷售提成，高全貴只答應(yīng)給查一下再無回復(fù)，此后雙方再無聯(lián)系，上訴人的證明目的不能夠得到證實(shí)；對(duì)證據(jù)2亦不認(rèn)可，此份證據(jù)上訴人在原審中應(yīng)該提交過，我方當(dāng)時(shí)已進(jìn)行質(zhì)證，短信中的內(nèi)容只能夠證明雙方就鄧某某未請(qǐng)假無故曠工進(jìn)行的溝通，最終對(duì)鄧某某的處理意見應(yīng)以公司的書面文件為準(zhǔn)。其它案件事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)一致。
上訴人鄧某某因與被上訴人涿州京南永樂高某某俱樂部有限公司勞動(dòng)爭議、人事爭議一案，不服河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初4326號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月4日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人鄧某某及其委托訴訟代理人朱士驍、被上訴人涿州京南永樂高某某俱樂部有限公司的委托訴訟代理人梁哲軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，關(guān)于被上訴人解除勞動(dòng)合同的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，上訴人未按照公司規(guī)定的請(qǐng)假程序辦理請(qǐng)假手續(xù)，未經(jīng)批準(zhǔn)自行離崗，其違反公司規(guī)章制度的行為客觀存在。被上訴人以上訴人未經(jīng)批準(zhǔn)無故曠工，在對(duì)上訴人進(jìn)行勸導(dǎo)教育期間，其態(tài)度仍然非常惡劣，上訴人的行為已屬嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由，經(jīng)工會(huì)討論同意后，決定解除和上訴人的勞動(dòng)合同，辦理程序合法。上訴人簽字的員工手冊簽收單雖發(fā)生在2011年，但該員工手冊內(nèi)容在雙方簽訂本案爭議勞動(dòng)合同時(shí)并未發(fā)生改變，應(yīng)系向勞動(dòng)者公示的規(guī)章制度。故上訴人主張被上訴人違法解除勞動(dòng)合同的理由不能成立，不予支持。關(guān)于上訴人的月工資標(biāo)準(zhǔn)，上訴人主張應(yīng)以被上訴人2015年11月26日出具的《收入證明》為準(zhǔn)，但該《收入證明》中記載上訴人職位是銷售經(jīng)理，而上訴人實(shí)際職位為會(huì)籍顧問即市場銷售，故《收入證明》所載與事實(shí)明顯不符，且被上訴人對(duì)其出具《收入證明》的實(shí)際情況及原因作出合理說明，故在無其他證據(jù)佐證的情況下，《收入證明》不能單獨(dú)作為認(rèn)定上訴人月工資標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，一審法院依據(jù)上訴人工資卡收入認(rèn)定其月平均工資并無不當(dāng)。上訴人主張銷售提成，僅提交通話錄音一份，不足以證實(shí)銷售提成是否存在，故其主張缺乏充分證據(jù)證實(shí)，不予采信。關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同的訂立，雙方每年均簽訂為期一年的固定期限勞動(dòng)合同，上訴人無證據(jù)證明其續(xù)簽固定期限勞動(dòng)合同是受用人單位欺詐、脅迫所致，故應(yīng)視為其真實(shí)意思表示，屬于勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致簽訂固定期限勞動(dòng)合同的情形，上訴人主張被上訴人拒不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的理由不能成立，不予支持。關(guān)于加班費(fèi)，上訴人提交的2016年8月份打卡記錄顯示為上訴人每天進(jìn)出單位的時(shí)間，不足以證明打卡期間均為工作時(shí)間，故其主張證據(jù)不足，不予支持。綜上，上訴人鄧某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人鄧某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　張國安
審判員　　張書明
審判員　　李國慶

書記員：霍思雨