中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司
劉飛（湖北前鋒律師事務所）
田軍（湖北前鋒律師事務所）
辛某某
張明貴（湖北宜都宜信法律服務所）
趙文金（湖北夷洋律師事務所）
鄭某
張敏

上訴人（原審被告）:中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵區(qū)西陵一路墨池苑3號樓一樓、二樓。
代表人:李文燦，該支公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:劉飛，湖北前鋒律師事務所律師。
特別授權代理。
委托訴訟代理人:田軍，湖北前鋒律師事務所律師。
特別授權代理。
被上訴人（原審原告）:辛某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省宜都市。
委托訴訟代理人:張明貴，宜都市宜信法律服務所法律工作者。
特別授權代理。
被上訴人（原審被告）:鄭某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地湖北省枝江市，住湖北省宜都市。
被上訴人（原審被告）:張敏，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地山東省日照市東港區(qū)，現(xiàn)住湖北省枝江市。
系鄭某之妻。
以上二被上訴人共同委托訴訟代理人:趙文金，湖北夷洋律師事務所律師。
特別授權代理。
上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司（以下簡稱平安財保宜昌中心支公司）因與被上訴人辛某某、鄭某、張敏機動車交通事故責任糾紛一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1004號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年1月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。
上訴人平安財保宜昌中心支公司的委托訴訟代理人劉飛，被上訴人辛某某的委托訴訟代理人張明貴，被上訴人鄭某、張敏的共同委托訴訟代理人趙文金到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
平安財保宜昌中心支公司上訴請求:1、在一審判決第一項金額下改判少支付3926.1元。
2、在一審判決第二項金額下改判少支付13546元。
3、上訴費由辛某某、鄭某、張敏承擔。
事實與理由:一、一審事實認定有錯誤。
1、平安財保宜昌中心支公司在辛某某住院期間墊付醫(yī)療費1萬元，一審法院沒有扣減，請求二審法院依法在交強險賠償范圍內扣減。
2、出院后的護理，應該按照2016年服務業(yè)行業(yè)標準計算護理費，即85.3元/天計算34天。
二、一審法律適用錯誤。
1、平安財保宜昌中心支公司與鄭某、張敏所簽訂的商業(yè)三責險合同條款約定，在鄭某承擔主要責任的情況下，平安財保宜昌中心支公司依據(jù)合同約定，在交強險之外承擔70%的賠償責任。
即使一審法院認定主次責任下按照80%和20%的比例由鄭某與辛某某承擔各自責任，但在歸責到平安財保宜昌中心支公司賠償上時，一審法院應該尊重平安財保宜昌中心支公司與鄭某以及張敏之間在商業(yè)三責險合同約定的意思表示，即應由平安財保宜昌中心支公司承擔交強險賠償之外的70%責任。
2、誤工時間應該按照180天計算。
在法理上，主張損害賠償?shù)恼埱髾嗲疤崾菗p失已經(jīng)明確存在。
最高人民法院人身損害賠償司法解釋規(guī)定了受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。
后期治療時間法律明確規(guī)定待實際發(fā)生再另行主張。
而司法實務中，為了方便受害人，平安財保宜昌中心支公司將后期治療費先行同意支付。
但這是建立在平安財保宜昌中心支公司同意支付的情況下，并不意味著對后期治療時間的誤工也同意先行賠償。
綜上，懇請二審法院依法改判，支持平安財保宜昌中心支公司的上訴請求。
辛某某辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，造成1萬元不利平安財保宜昌中心支公司的判決是平安財保宜昌中心支公司不按時參加開庭所造成的，平安財保宜昌中心支公司應當承擔以上判決的結果。
一審法院認定事實清楚，程序合法、判決公正，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
鄭某、張敏辯稱，我方的答辯意見同辛某某的答辯意見一致。
請求二審法院駁回上訴，維持原判。
辛某某向一審法院起訴請求:一、判令平安財保宜昌中心支公司在交強險和商業(yè)險范圍內賠償辛某某經(jīng)濟損失130631元。
二、判令鄭某、張敏承擔鑒定費2000元及訴訟費。
一審法院認定事實:2015年8月24日早上7時35分左右，辛某某駕駛無號牌兩輪摩托車由紅花套鎮(zhèn)向高壩洲鎮(zhèn)方向行駛，當行駛到土老憨門口時，鄭某駕駛張敏所有的鄂Ｅ×××××小型轎車從紅花套鎮(zhèn)回土老憨右轉彎時，小轎車與辛某某的摩托車相刮擦，造成辛某某受傷的交通事故。
交警部門認定，鄭某負本次事故的主要責任，辛某某負事故的次要責任。
鄭某駕駛的車輛在平安財保宜昌中心支公司處投有交強險和商業(yè)險。
事故發(fā)生后，鄭某、張敏墊付辛某某醫(yī)療費32500元、護理費4700元和住院生活補助費700元共計5400元。
2015年8月24日辛某某入住宜都市第一人民醫(yī)院，2015年10月9日出院，花費住院醫(yī)療費32001.77元，另有復查費用459元。
出院診斷“左鎖骨粉碎性骨折，左側第2、3、4肋骨骨折并胸腔積液；右側顳葉腦挫傷，少量蛛網(wǎng)膜下腔出血；左側顳骨骨折，左側乳突積液；左側顳頂部頭皮血腫；腰5骶1椎體I°滑脫伴腰5椎弓根斷裂”；出院醫(yī)囑“院外全休四月，加強營養(yǎng)；定期復查；左耳閉塞感聽力下降，五官科隨診；雙側胸腔少量積液，定期復查胸腔B超；如骨折愈合，在術后一年至一年半內可取出內固定。
”2016年3月3日宜都明信法醫(yī)司法鑒定所出具司法鑒定意見書，認定辛某某左側鎖骨骨折，左側3根肋骨骨折構成X級傷殘，評定誤工時間從受傷日起至定殘日前一天（不含后期取內固定物誤工時間30天），護理時間60天（不含后期取內固定物護理時間20天），營養(yǎng)時限90天，必然發(fā)生后期取固定物醫(yī)療費8000元。
辛某某支付鑒定費2000元。
2014年12月22日宜都市被征地農民基本社會保障工作領導小組辦公室都農保〔2014〕13號文件確認辛某某及其家庭成員為被征地農民，納入基本社會保障對象。
2015年8月1日起到宜都市高壩洲鎮(zhèn)××飯莊務工，主要從事配菜工作，月工資2600元。
辛某某住院期間由鄭某雇請家政人員護理，出院后主要由辛某某丈夫黃方林護理。
黃方林系宜都市東陽光實業(yè)發(fā)展有限公司職工，2015年7、8、9月平均工資為每月3729元。
一審法院認為，辛某某與鄭某駕駛的車輛發(fā)生交通事故，交警部門關于鄭某承擔事故主要責任、辛某某負次要責任的責任認定，應予以采信。
辛某某所受經(jīng)濟損失應獲得賠償。
肇事車輛在平安財保宜昌中心支公司投有交強險和三者商業(yè)險并不計免賠，故辛某某損失首先由保險公司在交強險責任限額內履行賠償責任，超過交強險責任限額的部分，鄭某按比例應承擔的數(shù)額由保險公司在三者商業(yè)險中賠付，超過三者商業(yè)險的部分以及不應由保險公司賠償?shù)捻椖浚尚聊衬撑c鄭某根據(jù)過錯責任賠付。
辛某某主張二八開，鄭某、張敏無異議，應確認鄭某應承擔80%的賠償責任。
關于辛某某訴請的賠償項目和數(shù)額，1、醫(yī)療費32460.77元應認可。
2、住院伙食補助費2300元應認可。
3、營養(yǎng)費，辛某某主張每天50元略高，鄭某、張敏的辯解意見應采納，認可30元，辛某某營養(yǎng)費為30元×90天=2700元。
4、后期醫(yī)療費8000元應認可。
5、護理費，護理時間評定80天，減除住院46天，回家護理計算34天。
其中住院由鄭某、張敏請人，并支付護理費4700元；出院后由辛某某丈夫護理，護理費應為3729元÷30天×34天=4226.20元。
合計護理費為8926.20元，辛某某的主張應認可。
6、誤工費，鄭某、張敏辯稱后期取內固定的30天不應計算，只計算到定殘日前一天。
最高人民法院審理人身損害賠償案件司法解釋規(guī)定了受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天，對后期治療的時間未作明確禁止，此其一；針對本案辛某某而言，后期取內固定并非可有可無，而是必然發(fā)生的情形，此其二；雖然定殘日意味著辛某某傷勢程度的固定，但取內固定這一醫(yī)療行為證明辛某某傷情治療的延續(xù)，也就是說截止定殘日止辛某某的治療并未終結，還需在原住院治療的基礎上進一步完善和固化，此其三；假使本案辛某某不存在后期取內固定情況，則當然就不會有后期誤工時間問題，司法實踐中不能因為個案不存在的事實而否定其他個案已經(jīng)存在應獲得賠償?shù)氖聦?，此其四?br/>因此，本案辛某某后期30天取內固定時間應計入賠償誤工時間，辛某某誤工時間應為受傷日至定殘前一日加上后期30天計210天，但其主張每天100元與其提交的工資證明矛盾，其每月收入為2600元，每天收入應為2600元÷30天=86.67元，應確認辛某某誤工費為86.67元×210天=18200.70元。
7、傷殘補助金54102元應認可。
8、精神撫慰金因辛某某傷殘為最低級且對事故的發(fā)生有責任，故5000元略高，應核定為2000元。
9、鑒定費2000元認可。
以上第1-4項合計45460.77元屬于交強險醫(yī)療費賠償項目，先由保險公司賠償10000元，超過的35460.77元由保險公司在商業(yè)三者險中賠償80%即28368.60元。
以上第5-8項合計83228.90元屬于交強險死亡傷殘賠償項目，未超過賠償限額，均由保險公司予以賠付。
以上第9項2000元不屬于保險公司賠償范疇，由鄭某、張敏共同賠償1600元。
綜上，平安財保宜昌中心支公司在交強險和商業(yè)三者險內應賠付給辛某某各項損失10000元＋28368.60元＋83228.90元=121597.50元，沖減鄭某、張敏已經(jīng)墊付的37900元，保險公司還應賠償83697.50元。
鄭某、張敏的墊付款由保險公司直接支付給二人。
平安財保宜昌中心支公司經(jīng)傳票傳喚，無正當理由未到庭，可以缺席判決。
據(jù)此，一審法院遂依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條 ?第一款 ?第（六）項 ?、第十六條 ?、第二十二條 ?、第二十五條 ?、第二十六條 ?、第四十八條 ?，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條 ?第一款 ?，《中華人民共和國保險法》第六十五條 ?、第六十六條 ?，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條 ?第一款 ?、第二款 ?、第十八條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?、第三十一條 ?，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條 ?第二款 ?、第十條 ?、第十一條 ?，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決:一、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司于本判決生效之日起10日內在交強險和商業(yè)三者險內賠償辛某某各項損失人民幣83697.50元。
二、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司于本判決生效之日起10日內賠付鄭某墊付款37900元。
三、鄭某于本判決生效之日起10日內賠償辛某某鑒定費1600元。
四、駁回辛某某的其他訴訟請求。
一審因適用簡易程序案件受理費減半，只收取482元，由鄭某負擔386元，辛某某負擔96元。
二審中，平安財保宜昌中心支公司、辛某某、鄭某、張敏均未提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
本院認為，一、關于平安財保宜昌中心支公司在交強險之外承擔的責任比例問題。
首先，對于案涉事故，因交警部門認定，應由鄭某負本次事故的主要責任，由辛某某負事故的次要責任；所以一審法院酌情認定由鄭某、張敏承擔辛某某損失數(shù)額的80%，由辛某某自行承擔其損失數(shù)額的20%，該比例劃分并無不當。
其次，平安財保宜昌中心支公司雖然主張“依據(jù)合同約定，平安財保宜昌中心支公司只應在交強險之外承擔70%的賠償責任”，但并未提供諸如合同條文等相應證據(jù)予以證明，因此應該承擔舉證不利后果。
最后，本案一審中，經(jīng)法院依法傳喚，平安財保宜昌中心支公司無正當理由未到庭參加訴訟，亦未提交任何書面答辯意見，一審因此缺席審判。
由此，一審法院認定平安財保宜昌中心支公司應在交強險之外承擔80%責任比例并無不當。
二、關于辛某某的誤工時間問題。
首先，案涉《宜都明信法醫(yī)司法鑒定所司法鑒定意見書》確定辛某某后期取內固定物誤工時間為30天；其次，辛某某取出內固定物是其后期治療必然會發(fā)生的事項，因此后期也必然發(fā)生上述誤工時間；再次，平安財保宜昌中心支公司既然已經(jīng)同意將辛某某后期取出內固定物的治療費先行支付，那么出于減少當事人訴累與節(jié)約司法資源的考量，辛某某的后期治療誤工時間應納入本案一并計算為宜，不需判定其僅就該項損失再另行起訴；最后，一審法院對本案中誤工時間的確定，并未違反《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第二款 ?規(guī)定之精神。
因此，一審法院認定辛某某的誤工時間為210天并無不當。
三、關于辛某某出院后的護理費標準問題。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第三款 ?規(guī)定:“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。
”第二十一條第二款規(guī)定:“護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算。
”本案中，案涉《宜都明信法醫(yī)司法鑒定所司法鑒定意見書》確定辛某某的護理時間為80天。
辛某某住院期間46天由鄭某、張敏雇請他人護理；出院后的34天，辛某某提供了其配偶黃方林的工資清單、工資停發(fā)證明，用以證明護理人員黃方林實際減少的收入，應認為辛某某已完成初步的舉證責任。
平安財保宜昌中心支公司雖然主張該組證據(jù)證明力不足，但并未提供相反證據(jù)予以證明，應承擔不利后果。
因此一審法院認定辛某某出院后護理費為4226.2元并無不當。
四、關于平安財保宜昌中心支公司墊付辛某某醫(yī)療費1萬元的處理方式問題。
根據(jù)二審查明的事實，平安財保宜昌中心支公司確曾向辛某某墊付醫(yī)療費1萬元。
但因本案一審中，平安財保宜昌中心支公司無正當理由未到庭參加訴訟，因此未提出這一事實主張，導致一審法院在確定平安財保宜昌中心支公司的賠付數(shù)額上遺漏計算該1萬元，此數(shù)額認定錯誤各方當事人可以在執(zhí)行過程中予以抵扣糾正，按照“中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司于本判決生效之日起10日內在交強險和商業(yè)三者險內賠償辛某某各項損失人民幣73697.50元”進行執(zhí)行。
綜上所述，平安財保宜昌中心支公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定的基本事實清楚，適用法律正確，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費300元，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，一、關于平安財保宜昌中心支公司在交強險之外承擔的責任比例問題。
首先，對于案涉事故，因交警部門認定，應由鄭某負本次事故的主要責任，由辛某某負事故的次要責任；所以一審法院酌情認定由鄭某、張敏承擔辛某某損失數(shù)額的80%，由辛某某自行承擔其損失數(shù)額的20%，該比例劃分并無不當。
其次，平安財保宜昌中心支公司雖然主張“依據(jù)合同約定，平安財保宜昌中心支公司只應在交強險之外承擔70%的賠償責任”，但并未提供諸如合同條文等相應證據(jù)予以證明，因此應該承擔舉證不利后果。
最后，本案一審中，經(jīng)法院依法傳喚，平安財保宜昌中心支公司無正當理由未到庭參加訴訟，亦未提交任何書面答辯意見，一審因此缺席審判。
由此，一審法院認定平安財保宜昌中心支公司應在交強險之外承擔80%責任比例并無不當。
二、關于辛某某的誤工時間問題。
首先，案涉《宜都明信法醫(yī)司法鑒定所司法鑒定意見書》確定辛某某后期取內固定物誤工時間為30天；其次，辛某某取出內固定物是其后期治療必然會發(fā)生的事項，因此后期也必然發(fā)生上述誤工時間；再次，平安財保宜昌中心支公司既然已經(jīng)同意將辛某某后期取出內固定物的治療費先行支付，那么出于減少當事人訴累與節(jié)約司法資源的考量，辛某某的后期治療誤工時間應納入本案一并計算為宜，不需判定其僅就該項損失再另行起訴；最后，一審法院對本案中誤工時間的確定，并未違反《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第二款 ?規(guī)定之精神。
因此，一審法院認定辛某某的誤工時間為210天并無不當。
三、關于辛某某出院后的護理費標準問題。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第三款 ?規(guī)定:“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。
”第二十一條第二款規(guī)定:“護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算。
”本案中，案涉《宜都明信法醫(yī)司法鑒定所司法鑒定意見書》確定辛某某的護理時間為80天。
辛某某住院期間46天由鄭某、張敏雇請他人護理；出院后的34天，辛某某提供了其配偶黃方林的工資清單、工資停發(fā)證明，用以證明護理人員黃方林實際減少的收入，應認為辛某某已完成初步的舉證責任。
平安財保宜昌中心支公司雖然主張該組證據(jù)證明力不足，但并未提供相反證據(jù)予以證明，應承擔不利后果。
因此一審法院認定辛某某出院后護理費為4226.2元并無不當。
四、關于平安財保宜昌中心支公司墊付辛某某醫(yī)療費1萬元的處理方式問題。
根據(jù)二審查明的事實，平安財保宜昌中心支公司確曾向辛某某墊付醫(yī)療費1萬元。
但因本案一審中，平安財保宜昌中心支公司無正當理由未到庭參加訴訟，因此未提出這一事實主張，導致一審法院在確定平安財保宜昌中心支公司的賠付數(shù)額上遺漏計算該1萬元，此數(shù)額認定錯誤各方當事人可以在執(zhí)行過程中予以抵扣糾正，按照“中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司于本判決生效之日起10日內在交強險和商業(yè)三者險內賠償辛某某各項損失人民幣73697.50元”進行執(zhí)行。
綜上所述，平安財保宜昌中心支公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定的基本事實清楚，適用法律正確，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費300元，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司負擔。

審判長：唐兆勇

書記員：余丹