上訴人(原審原告)：趙榮某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地四川省成都市。
　　委托訴訟代理人：王均平，上海坤陽律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：賀海艷，上海坤陽律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海纏紅資產管理有限公司，住所地上海市閔行區(qū)。
　　法定代表人：熊招仔，總經理。
　　委托訴訟代理人：沙劍，上海以恒律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：鄭杰峰，上海以恒律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：國信證券股份有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：何如，董事長。
　　委托訴訟代理人：劉婷婷，女。
　　委托訴訟代理人：陳熒，女。
　　上訴人趙榮某因與被上訴人上海纏紅資產管理有限公司(以下簡稱纏紅公司)、國信證券股份有限公司(以下簡稱國信公司)金融委托理財合同糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院(2019)滬0112民初1943號民事判決，向本院提起上訴，本院于2019年8月14日立案后，依法組成合議庭，于同年9月18日公開開庭進行了審理。上訴人趙榮某及其委托訴訟代理人賀海燕，被上訴人纏紅公司委托訴訟代理人鄭杰峰，被上訴人國信公司委托訴訟代理人劉婷婷、陳熒到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　上訴人趙榮某上訴請求：1.撤銷原判，發(fā)回重審或改判兩被上訴人連帶支付上訴人損失人民幣1,409,740.38元(以下幣種同)及利息損失(自2017年12月26日起，以1,409,740.38元為本金，按照中國人民銀行同期貸款利率計算至實際給付之日止)；2.本案訴訟費用由兩被上訴人承擔。事實和理由：1.纏紅公司提交的《股票明細對賬單》可以證明自2017年7月31日至2017年12月20日基金產品凈值低于預警線期間，纏紅公司買入證券總金額7,667,094.79元，大于賣出證券總金額6,518,081.42元，纏紅公司并未降低證券倉位，違背合同約定的減倉義務，一審法院未認定該項違約事實；2.減倉操作是纏紅公司的合同義務，相關交易數據由纏紅公司掌握，應由纏紅公司舉證已履行減倉義務，一審法院錯誤地將是否減倉的舉證責任分配給上訴人；3.一審法院以上訴人難以對損失情況提供準確金額為由，認定上訴人以止損線0.7元主張損失不妥，但該情況是由于纏紅公司實際未進行止損操作所致，上訴人無法據此每日計算損失，上訴人本身不存在任何過錯，一審法院不應將該不利后果由上訴人承擔；4.一審法院在纏紅公司未提交任何證據的情況下，以考慮市場風險以及私募基金的特殊性為由調整損失數額，沒有相應依據。5.國信公司未提示纏紅公司合同低于止損線，也未督促纏紅公司進行平倉操作，作為托管人未盡監(jiān)管職責，應當對上訴人的損失承擔賠償責任；6.被上訴人纏紅公司未提供任何服務，且未按照約定履行義務，給上訴人造成損失，應予返還3萬元服務費；7.被上訴人纏紅公司存在偽造補充協(xié)議的行為，應追究該行為的法律責任，加重其違約責任。
　　被上訴人纏紅公司辯稱：上訴人與纏紅公司簽訂補充協(xié)議修改了預警線和平倉線，該補充協(xié)議以及基金合同本身均是由案外人沈某作為中間人簽訂。上訴人主張15萬元預警線損失沒有合同依據，纏紅公司在本案基金產品達到預警線后的賣出股數大于買進股數，可證明已進行減倉操作。上訴人主張的3萬元是申購費，返還該申購費并無合同依據。同意原審判決認定2017年12月26日作為損失計算基準日的意見及損失計算金額，請求駁回上訴，維持原判。
　　被上訴人國信公司辯稱：根據合同約定，按預警線和平倉線進行止損操作是資產管理人的職責，國信公司作為托管人并無止損義務，不應承擔連帶責任。國信公司已經舉證證明在超過預警線、止損線后向纏紅公司進行了提示。同意原審判決認定的損失計算方式，請求駁回上訴，維持原判。
　　上訴人趙榮某向一審法院起訴請求：1.判令纏紅公司賠償其損失1,409,740.38元及利息損失(以1,409,740.38元為本金，自2017年12月26日起至實際支付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息)；2.判令國信公司對第一項訴訟請求承擔連帶賠償責任。
　　一審法院認定事實：2016年10月25日，趙榮某(投資者)、纏紅公司(管理人)、國信公司(托管人)簽訂《長紅1號私募證券投資基金基金合同》(以下簡稱基金合同)?；鸷贤糠窒嚓P條款的約定如下：基金名稱長紅1號私募證券投資基金。第七節(jié)基金的投資第(八)項風險控制：本產品設立預警線及止損線。1.預警線：本基金的預警線為0.8元。若經管理人(盤中/收盤后)估算的基金參考份額凈值(未經托管人復核)連續(xù)3個工作日(第3個工作日為T日)等于或低于預警線，但未觸及止損線，則視為本基金觸及預警線，管理人應于T+1日起降低證券類資產的倉位。本基金的基金參考份額凈值由管理人自行估算，托管人和外包服務機構(如有)不對其進行復核，也不對其準確性承擔任何責任。2.止損線，本基金的止損線0.7元。若經管理人(盤中/收盤后)估算的基金參考份額凈值(未經托管人復核)連續(xù)3個工作日(第3個工作日為T日)等于或低于止損線，則視為本基金觸及止損線，管理人應從T+1日開始對本基金持有的全部資產進行不可逆平倉，直至基金資產全部變?yōu)楝F金資產，該基金自行終止。為避免疑義，本基金根據本條款提前終止無需份額持有人大會決定。3.無論經托管人復核的基金份額凈值與基金參考份額凈值是否相同，管理人按照以上約定采取的措施，如果給本基金造成損失的，托管人、管理人及委托的外包服務機構(如有)不承擔任何責任。4.托管人對管理人是否妥當執(zhí)行本第(八)條約定的風險控制措施不承擔監(jiān)督職責，管理人未按照本合同的約定進行預警止損操作，給基金財產或委托人造成損失的，由管理人承擔相應責任，托管人不承擔任何責任。第八節(jié)第(二)項基金份額的申購：1.申購資格，合格投資者可按照本合同約定及募集機構的要求申請申購基金份額?！?.申購費率1%，申購費由募集機構收取。第十節(jié)當事人及權利義務第(四)項管理人的權利與義務：1.管理人的權利(1)按照基金合同約定，獨立管理和運用基金財產；(2)按照基金合同約定，及時、足額獲得管理費及業(yè)績報酬(如有)。2.管理人的義務……(3)按照誠實信用、勤勉盡責的原則履行受托人義務，管理和運用基金財產；……(11)按照基金合同約定接受投資者和托管人的監(jiān)督；……(15)按照基金合同約定計算并向投資者報告基金份額凈值；(16)根據法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)則、自律規(guī)則的規(guī)定及基金合同的規(guī)定，對投資者進行信息披露、揭示私募財產運作情況，包括編制和向投資者提供基金定期報告；(17)確定基金份額申購、贖回價格，采取適當、合理的措施確?；鸱蓊~交易價格的計算方法符合法律法規(guī)的規(guī)定和合同的約定。(五)托管人的權利與義務，托管人應就本基金履行下列義務：(1)安全保管基金財產；……(3)對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確?；鹭敭a的完整與獨立；……(6)復核基金份額凈值；……(13)根據本合同約定監(jiān)督管理人的投資運作，發(fā)現管理人的投資指令違反法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行，立即通知管理人；發(fā)現管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同約定的，應當立即通知管理人；托管人的監(jiān)督職責范圍，具體以本合同約定為準。(六)投資者的權利與義務，1.投資者的權利：……(7)因管理人、托管人違反法律法規(guī)或基金合同的約定導致合法權益受到損害的，有權得到賠償。第十六節(jié)托管人的監(jiān)督職責：1-(3)托管人在投資監(jiān)督職責范圍內，發(fā)現產品運作中有不符合合同約定或者達到合同約定的條件時，托管人擬定《業(yè)務提示函》通過電子郵件的方式通知管理人。2.托管人及外包服務機構不承擔對于本合同“基金的投資”章節(jié)約定的第(八)項風險控制的執(zhí)行情況進行監(jiān)督的職責。第十八節(jié)基金的費用與稅收，(一)基金費用的種類：1.除非份額持有人另行支付或本合同另有約定，基金財產運作過程中發(fā)生的下列費用(基金費用)由基金財產承擔：(1)管理人的管理費；(2)托管人的托管費；……(4)管理人的業(yè)績報酬(如有)。(二)費用計提方法、計提標準和支付方式：1.管理人的管理費，本基金的管理費按前一日基金財產凈值的1%年費率計提。本基金的管理費自基金合同生效日起，每日計提，按季支付。第二十節(jié)信息披露與報告，一、信息披露義務人為管理人。二、管理人的信息披露：……5.臨時報告：發(fā)生以下重大事項的，管理人應當及時向投資者披露：……(5)觸及本私募基金止損線或預警線的；……(8)本私募基金觸發(fā)巨額贖回的。(二)管理人的信息披露的方式，本基金的信息披露，管理人可選擇下列任何一種或多種方式進行：(1)管理人網站(2)郵寄服務(3)傳真、電子郵件。第二十四節(jié)違約責任：(一)違約責任，當事人違反本合同，應當承擔違約責任，給合同其他當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。管理人、托管人在履行各自職責的過程中，違反法律法規(guī)規(guī)定或本合同約定，給基金財產或基金份額持有人造成損失的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任，但不因各自職責以外的事由與其他當事人承擔連帶賠償責任?！?四)本合同所指“損失”均為直接損失。
　　趙榮某申購了3,000,000份額的基金，并于2016年10月25日向國信公司設立的托管賬戶支付3,030,000元。2016年10月27日，長紅1號私募基金成立，并于2016年11月2日在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案。根據纏紅公司披露的產品凈值信息顯示，涉案基金產品單位凈值于2017年5月23日到達0.764元，后于2017年6月15日恢復到0.803元。之后，又在預警線上下有所波動。2017年7月31日之后，涉案基金產品單位凈值一直處于0.8元以下；2017年12月14日、15日，涉案基金產品單位凈值分別為0.816元、0.807元。2017年12月21日、12月22日、12月25日三個工作日，涉案基金產品單位凈值依次為0.673元、0.666元、0.652元。2018年12月26日，涉案基金產品單位凈值為0.657元。此后，產品凈值未再超過0.7元的止損線。期間，國信公司作為托管人通過電子郵件向纏紅公司發(fā)出了《國信證券資產托管業(yè)務提示函》，對涉案基金產品的預警線、止損線作出提示。2018年9月5日，纏紅公司贖回了涉案基金產品，并向趙榮某賬戶匯入870,259.62元。
　　一審訴訟中，纏紅公司提供《長紅1號私募證券投資基金基金合同補充協(xié)議一》主張其與趙榮某已經變更了原合同中對預警線和止損線的約定。后經趙榮某申請，一審法院委托司法鑒定機構對該補充協(xié)議上趙榮某的簽名進行鑒定，鑒定結論為《長紅1號私募證券投資基金基金合同補充協(xié)議一》上“趙榮某”的簽名非趙榮某本人簽名。
　　一審法院認為，趙榮某與兩被上訴人簽署的《長紅1號私募證券投資基金基金合同》系真實意思表示，各方均應履行各自的合同義務。涉案基金產品于2017年7月31日之后一直處于預警線以下，于2017年12月21日以后一直處于止損線以下。纏紅公司關于雙方重新簽署補充協(xié)議調低了預警線和止損線的抗辯意見，經過司法鑒定，該補充協(xié)議并非趙榮某本人簽名，纏紅公司也未提供其他有效證據證明雙方協(xié)議變更了預警線和止損線約定，故纏紅公司的上述抗辯意見，不予采納。對趙榮某要求纏紅公司賠償預警線之后未減倉造成的損失，一審法院認為，趙榮某未能提供有效證據證明基金產品到達預警線之后，纏紅公司沒有進行減倉操作，故趙榮某要求纏紅公司賠償該部分損失的主張，不予支持。涉案基金產品連續(xù)三個工作日到達合同約定的止損線時，纏紅公司沒有平倉，其行為違反了基金合同的約定，應當對給趙榮某造成的損失進行賠償。趙榮某作為投資人難以對其損失情況提供準確的數據，其主張以0.7元的止損線作為計算依據，有所不妥，故調整為以基金合同約定的T+1日即2017年12月26日的基金產品單位凈值作為依據。此外，考慮到被告方關于市場風險的抗辯意見及私募基金運作的特殊性，對纏紅公司賠償趙榮某的損失數額酌情調整為1,379,700元，扣除纏紅公司已匯入趙榮某賬戶的870,259.62元，纏紅公司應當賠償趙榮某509,440.38元。對趙榮某要求纏紅公司賠償該損失的利息的訴訟請求，沒有相應依據，不予支持。對趙榮某要求纏紅公司返還管理費30,000元的訴訟請求，一審法院認為，根據基金合同的約定，纏紅公司收取的管理費并非投資者支付，而是從基金財產中產生，趙榮某認購基金份額時一并支付到托管賬戶的30,000元并非管理費，而是1%的申購費，其認購基金應當支付該筆費用，趙榮某要求纏紅公司返還該款的訴訟請求，不予支持。對趙榮某要求國信公司承擔連帶賠償責任的訴訟請求，一審法院認為，國信公司是基金的托管人，在基金到達預警線、止損線時，國信公司已經向纏紅公司作出了提示，基金合同中并未約定，趙榮某也沒有提供事實和法律依據證明國信公司應當對纏紅公司未進行止損操作承擔連帶賠償責任。相反，基金合同還約定了托管人、管理人不因各自職責以外的事由與其他當事人承擔連帶賠償責任。故趙榮某要求國信公司承擔連帶責任的訴訟請求，不予支持。據此判決纏紅公司償付趙榮某509,440.38元，駁回趙榮某的其余訴訟請求。
　　二審中，被上訴人國信公司向本院提交以下新證據：
　　1.國信證券資產托管業(yè)務提示函(23份)，證明本案基金跌破預警線、止損線后，國信公司均向纏紅公司發(fā)出了警示；
　　2.《長紅1號私募證券投資基金基金合同補充協(xié)議一》生效通知函，證明纏紅公司通知國信公司補充協(xié)議已生效，國信公司沒有參與所謂偽造協(xié)議的行為。
　　趙榮某對上述證據質證認為：對證據1的真實性予以認可，對證據2的真實性不予認可，因為補充協(xié)議本身即虛假。
　　纏紅公司對上述證據質證認為：因當時經辦人已經離職無法確認，對證據1無法核實，但依據慣例可以認可其真實性，對證據2的真實性予以認可。
　　上訴人趙榮某、被上訴人纏紅公司未向本院提交證據。
　　本院經審理查明，原審判決書第13頁第7行“2018年12月26日，涉案基金凈值為0.657元”的表述存在筆誤，應為2017年12月26日，涉案基金凈值為0.657元。2017年5月23日至2018年1月11日期間，國信公司以預警線0.8元、止損線0.7元向纏紅公司發(fā)出《國信證券資產托管業(yè)務提示函》，對本案基金產品的預警線、止損線作出14次提示。2018年1月16日，國信公司收到纏紅公司《長虹1號私募證券投資基金基金合同補充協(xié)議一》生效通知函。之后，國信公司分別以補充協(xié)議調整的預警線0.7元、止損線0.5元向纏紅公司發(fā)出《國信證券資產托管業(yè)務提示函》，對本案基金產品的預警線、止損線作出9次提示。原審查明的其他事實清楚，證據充分，本院予以確認。
　　本院認為，本案的爭議焦點為：一、上訴人主張的損失計算方法如何確定；二、國信公司是否盡到托管義務，應否承擔連帶賠償責任。
　　關于爭議焦點一，本院認為，上訴人主張的違約損失由兩部分構成，即分別以3,000,000基金份額為基數，按照預警線0.8元至止損線0.7元之間的一半主張未減倉損失以及按照止損線0.7元主張未平倉損失。就前者而言，本院認為，基金合同雖約定基金產品單位凈值連續(xù)三個工作日低于0.8元，管理人應進行減倉操作，但基金合同并未明確約定減倉的時限、金額及數量等要求，且2017年7月31日至2017年12月20日期間的基金凈值有所波動，故上訴人僅以纏紅公司自2017年7月31日至2017年12月20日期間買入股票總金額大于賣出股票總金額為由，主張纏紅公司未履行減倉義務，依據不足。此外，上訴人以3,000,000基金份額為基數主張未減倉損失的同時，又以相同份額為基數主張未平倉損失，該兩項主張相互矛盾。因此，上訴人主張未減倉損失的上訴理由不能成立，本院不予支持。
　　就上訴人主張纏紅公司未履行平倉義務，本院認為，根據基金合同約定，本案基金產品單位凈值自2017年12月21日起連續(xù)三個工作日(第3個工作日為12月25日，即T日)低于0.7元，已滿足合同約定的平倉條件，纏紅公司應從T+1日即12月26日開始對基金持有的全部資產進行平倉，直至基金資產全部變?yōu)楝F金資產。從纏紅公司提交的股票明細對賬單來看，其自12月26日后仍有買入股票操作，已違反上述平倉義務。并且，本案基金產品凈值自2017年12月26日后未再超過0.7元的止損線，但纏紅公司在較長時間段內未及時履行平倉義務，直至2018年9月5日贖回時已給上訴人造成較大損失，而上訴人對此并無過錯，纏紅公司應就該損失承擔賠償責任。就上訴人主張的平倉損失，本院認為，因基金合同約定纏紅公司應在觸及止損線后的T+1日開始平倉操作，而T+1日的基金產品凈值實際低于止損線，故上訴人主張以止損線作為損失計算依據有所不妥。一審法院據此調整為以T+1日即2017年12月26日的基金產品單位凈值0.657元作為計算依據，有其合理性，本院予以認可。纏紅公司作為管理人，在未依約履行平倉義務的情況下，應就若按約平倉情況下的實際損失承擔舉證責任?，F纏紅公司未能舉證證明非因其過錯所造成的上訴人投資損失金額，則其作為違約方，應承擔上訴人因此所遭受的全部損失，故上訴人以3,000,000份額為基數，按照基金產品單位凈值0.657元計算損失并要求賠償，并無不當。一審法院在認定纏紅公司違約的前提下，酌情要求上訴人承擔部分損失缺乏事實依據，本院予以糾正。綜上，扣除纏紅公司已匯入上訴人賬戶的870,259.62元，纏紅公司應當賠償上訴人1,100,740.38元(即3,000,000*0.657元-870,259.62元)。對上訴人要求纏紅公司賠償該損失的利息的訴訟請求，沒有相應依據，本院不予支持。
　　關于上訴人主張由纏紅公司返還3萬元申購費，本院認為，根據基金合同約定，纏紅公司作為募集機構有權在上訴人申購基金份額時收取該筆申購費，且該申購費不屬于纏紅公司違約行為所致的損失范圍，上訴人該項主張并無法律依據，本院不予支持。
　　對于爭議焦點二，本院認為，本案基金產品存續(xù)期間，國信公司已舉證其按照協(xié)議約定的預警線、止損線向纏紅公司作出提示。并且，基金合同已明確約定，托管人對于管理人是否妥當執(zhí)行風險控制措施不承擔監(jiān)督職責，管理人未按照合同約定執(zhí)行預警止損操作給委托人造成損失的，由管理人承擔相應責任，托管人不承擔任何責任。因此，上訴人要求國信公司承擔連帶賠償責任的主張不能成立。
　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持上海市閔行區(qū)人民法院(2019)滬0112民初1943號民事判決第二項；
　　二、撤銷上海市閔行區(qū)人民法院(2019)滬0112民初1943號民事判決第一項；
　　三、被上訴人上海纏紅資產管理有限公司于本判決生效之日起十日內賠償上訴人趙榮某人民幣1,100,740.38元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　本案一審案件受理費減半收取計8,743.83元、司法鑒定費11,900元，均由被上訴人上海纏紅資產管理有限公司負擔;二審案件受理費17,487.66元，由上訴人趙榮某負擔3,847.29元，由被上訴人上海纏紅資產管理有限公司負擔13,640.37元。
　　本判決為終審判決。

審判員：盛宏觀

書記員：單素華