上訴人（原審原告）：趙某，男，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住內(nèi)蒙古通遼市。委托訴訟代理人：宋曉君，黑龍江慶泰律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）:深圳市建藝裝飾集團股份有限公司，住所地廣東省深圳市福田區(qū)振興路建藝大廈19層?xùn)|。法定代表人：劉海云，董事長。委托訴訟代理人：于洋，黑龍江海天慶城律師事務(wù)所大慶分所律師。

趙某上訴請求：一、撤銷黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2017）黑0603民初1020號民事判決，改判趙某與深圳建藝公司存在勞動關(guān)系；二、判決深圳建藝公司支付2015年1月5日至2015年12月30日期間未簽訂勞動合同雙倍工資132,000元；三、判決深圳建藝公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟補償金12,000元；四、判決深圳建藝公司支付趙某工作期間加班工資3200元；五、判決深圳建藝公司補繳趙某工作期間的各項社會保險；六、訴訟費用由深圳建藝公司承擔(dān)。事實和理由如下：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤。2015年1月5日至2015年12月30日期間，趙某在深圳建藝公司大慶恒大綠洲項目部工作，與深圳建藝公司的項目經(jīng)理李希文簽訂《勞動合同》。約定趙某為技術(shù)員，月工資12,000元，按月支付。一審?fù)徶汹w某提供了《勞動合同》、《欠付工資情況說明》及李希文的授權(quán)委托書（深圳建藝公司出具），大慶市仲裁委員會（2017）第11號裁決書確認(rèn)兩份證據(jù)的真實性及李希文的項目負(fù)責(zé)人身份，但一審判決否認(rèn)了上述證據(jù)，屬于事實認(rèn)定錯誤。二、法律適用錯誤。依據(jù)“勞社部發(fā)（2005）9號通知”第二條，建筑工程領(lǐng)域項目部、項目經(jīng)理、施工班組長、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同。本案中，趙某如果依據(jù)涉案《勞動合同》主張與李希文存在勞動關(guān)系，依據(jù)上述條款駁回趙某訴訟請求是正確的，但是，本案中趙某主張李希文簽訂的《勞動合同》代表深圳建藝公司，（要求）確認(rèn)趙某與深圳建藝公司之間建立了勞動關(guān)系。一審判決沒有依法裁決案件，屬于錯誤適用“勞社部發(fā)（2005）9號通知”第二條的規(guī)定。該規(guī)定屬于勞動部規(guī)章的范疇，按照《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，下位法不能與《中華人民共和國勞動合同法》等上位法沖突?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，自用工之日起，勞動者就與用工單位建立勞動關(guān)系，因此，正確理解、適用“勞社部發(fā)（2005）9號通知”第二條，應(yīng)是趙某與李希文簽訂的《勞動合同》不符合《中華人民共和國勞動合同法》書面合同的要求，但趙某與深圳建藝公司建立了事實勞動關(guān)系。（既然）雙方存在事實勞動關(guān)系，深圳建藝公司未按照法律規(guī)定與趙某簽訂書面的勞動合同，應(yīng)視為趙某與深圳建藝公司之間建立勞動關(guān)系后，深圳建藝公司沒有依法簽訂勞動合同。趙某在深圳建藝公司大慶市恒大綠洲項目部工作了12個月，按照《中華人民共和國勞動合同法》之規(guī)定，深圳建藝公司應(yīng)從用工之日起的第二個月向趙某支付雙倍工資132,000元。深圳建藝公司辯稱，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。趙某向一審法院起訴請求：一、撤銷大慶市勞動人事爭議仲裁委員會慶勞人仲字（2017）第11號裁決；確認(rèn)趙某與深圳建藝公司2015年1月5日至2015年12月30日之間的勞動關(guān)系；二、判決深圳建藝公司支付2015年1月5日至2015年12月30日之間欠付工資92,595元；三、判決深圳建藝公司支付2015年1月5日至2015年12月30日期間未簽訂勞動合同雙倍工資132,000元；四、判決深圳建藝公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟補償金12,000元；五、判決深圳建藝公司支付趙某工作期間加班工資3200元；六、判決深圳建藝公司補繳趙某工作期間的各項社會保險；七、訴訟費用由深圳建藝公司承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2013年5月22日深圳建藝公司將其承建的大慶綠洲4#、5#、12#樓大批量交樓套內(nèi)及公共部分裝修工程承包給本單位職工田文平進行施工。2014年4月26日田文平又將該項工程轉(zhuǎn)包給自然人李希文進行施工。趙某則經(jīng)李希文招錄進入該工地裝修工程做工。2017年1月16日趙某為本案爭議提請大慶市勞動人事爭議仲裁委員會勞動仲裁，2017年2月27日該仲裁委員會根據(jù)《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》[勞社部發(fā)(2005)9號]第二項及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，以“慶勞人仲字[2017]第11號仲裁決書”裁定駁回趙某的申請，趙某對該裁決不服,于2017年3月17日向一審法院提起訴訟。另查，2015年1月5日上述實際施工人李希文以深圳建藝公司裝飾集團股份有限公司大慶綠洲裝修工程項目部的名義與趙某簽訂勞動用工合同一份。合同簽訂后趙某按合同約定的工作任務(wù)、勞動紀(jì)律、生產(chǎn)工作任務(wù)、勞動保護、勞動條件、勞動報酬、加班加點費用、在該項目部做工，至2015年12月31日勞動合同終止，做工12個月，每月工資按12,000元計算，共計工資144,000元。深圳建藝公司曾于2015年2月11日、8月5日通過趙某的銀行卡分三次給付實際施工人李希文工程材料款總計32萬余元。李希文用上述款項給付趙某工資51,405元、給付趙某墊付的材料款及他人人工費28,595元，尚欠趙某92,595元工錢至今未付。一審法院認(rèn)為，基于上述事實，結(jié)合趙某與深圳建藝公司訴辯意見，本案爭議焦點在于趙某在大慶綠洲4#、5#、12#樓大批量交樓套內(nèi)及公共部分裝修工程做工與深圳建藝公司是否形成了事實勞動關(guān)系。其一、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)(2015）12號]第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”建筑施工企業(yè)將承建的工程發(fā)包于不具備用工主體的組織或者自然人，該組織或自然人招用的勞動者在工作中發(fā)生傷亡，為維護勞動者合法權(quán)益和社會穩(wěn)定，具備用工主體資格的發(fā)包方理應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，但該“用工主體責(zé)任”在理解上并未突破具備用工主體資格的發(fā)包方、不具備用工主體資格的組織或者自然人、該組織或者自然人招用的勞動者三者間的法律關(guān)系，既（即）不能由此直接推定具有用工主體資格的發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系。本案案外人李希文及深圳建藝公司裝飾集團股份有限公司大慶綠洲裝修工程項目部不具有用工主體資格，深圳建藝公司雖然具備用工主體資格，但根據(jù)上述規(guī)定不能推定趙某與深圳建藝公司存在勞動關(guān)系。其二、根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)(2015）12號]第一、二條之規(guī)定，在未有書面勞動合同予以證明的情況下，事實勞動關(guān)系的認(rèn)定，須結(jié)合勞動人事管理、勞動報酬支付、勞動業(yè)務(wù)系等諸因素綜合評判。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的法律規(guī)則，趙某主張與深圳建藝公司存在事實勞動關(guān)系，依法應(yīng)就該項事實主張予以舉證證明。然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，僅能證明趙某系自然人李希文招錄進入深圳建藝公司裝飾集團股份有限公司大慶綠洲裝修工程項目部做工的事實，趙某并未能提供充分有效的證據(jù)證明李希文以深圳建藝公司裝飾集團股份有限公司大慶綠洲裝修工程項目部的名義進行人員招錄、出勤考核、報酬結(jié)算等行為系代深圳建藝公司所為的事實。同時趙某亦未能提供上述[勞社部發(fā)(2015）12號]第二條第二款、第五款規(guī)定中，用工單位深圳建藝公司對其進行管理并向其發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件及其他勞動者的證言等證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。綜上，趙某要求確認(rèn)與深圳建藝公司存在事實勞動關(guān)系等訴求，事實依據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：駁回趙某的訴訟請求。案件受理費10元，由趙某負(fù)擔(dān)。二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院二審查明的事實與一審認(rèn)定的一致。
上訴人趙某因與被上訴人深圳市建藝裝飾集團股份有限公司（以下簡稱深圳建藝公司）勞動爭議一案，不服黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2017）黑0603民初1020號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，勞動者和用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)衡量雙方之間是否具備形成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，即雙方之間是否有建立勞動關(guān)系的合意及實際工作中是否存在管理與被管理的隸屬關(guān)系。本案中，趙某雖然在一審中提交蓋有“深圳市建藝裝飾集團股份有限公司大慶恒大綠洲裝修工程項目部專用章”的《勞動用工合同書》一份，欲證明其自2015年1月1日起至2015年12月31日期間與深圳建藝公司之間存在勞動關(guān)系，但深圳建藝公司對此并不予以認(rèn)可，且項目部的公章已經(jīng)明確僅用于施工現(xiàn)場管理。深圳建藝公司提交了與案外人田文平簽訂的《工程項目目標(biāo)管理責(zé)任書》一份，證實深圳建藝公司已于2013年5月22日將涉案工程大慶綠洲4#、5#、12#樓大批量交樓套內(nèi)及公共部分裝修工程承包給田文平進行施工，后田文平又將涉案工程轉(zhuǎn)包給案外人李希文。故趙某稱與深圳建藝公司之間存在勞動關(guān)系的主張無事實及法律依據(jù)。本案中，趙某既沒有與深圳建藝公司達成勞動關(guān)系的合意，也未舉證證實接受深圳建藝公司的實際管理，趙某主張與深圳建藝公司形成勞動關(guān)系，一審法院不予確認(rèn)并無不當(dāng)。在無法認(rèn)定趙某與深圳建藝公司存在勞動關(guān)系的情況下，趙某的其他訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，一審法院一并予以駁回符合法律規(guī)定。綜上所述，上訴人趙某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。